{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"10. Zivilsenat","decided":"2012-07-10","aktenzeichen":"X ZR 98/11","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nX ZR 98/11 Verkündet am:\n10. Juli 2012\nWermes,\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2012 durch den Richter Keukenschrijver, die Richter Gröning,\nDr. Grabinski, Dr. Bacher und die Richterin Schuster\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Berufung gegen das Urteil des 1. Senats (Nichtigkeitssenats)\ndes Bundespatentgerichts vom 17. Mai 2011 wird auf Kosten des\nBeklagten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Beklagte ist Inhaber des europäischen Patents 819 628 (Streitpatent), das die Priorität der deutschen Patentanmeldung 196 28 429 vom 15. Juli\n1996 in Anspruch nimmt. Das Streitpatent hat seine geltende Fassung in dem\nEinspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt erhalten. Es betrifft Verfahren zum Entleeren von Schüttgut und umfasst fünf Patentansprüche. Die\nnebengeordneten Patentansprüche 1 und 4 lauten wie folgt:\n\n\"1. Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut (13),\naus flexiblen, insbesondere sack- oder beutelartigen Behältnissen (6, 6') mittels einer Absaugvorrichtung (15), wobei\n\n- die Absaugvorrichtung (15) von oben her in das Behältnis\n(6, 6') eingeführt wird,\n- ein Hebezeug (1; 5, 21) umfassend einen ringförmigen\noder mehreckigen Halterahmen (1), an dem die Halteelemente (5, 21) befestigt sind und der einen kleineren\nDurchmesser als das Behältnis (6, 6') aufweist, mit dem\noberen Randbereich des Behältnisses (6, 6') in Halteeingriff gebracht wird,\n- das Hebezeug (1; 5, 21) mittels einer Hubeinrichtung (12)\nin vertikaler Richtung bewegt wird, um das Behältnis (6, 6')\nzu strecken,\n- wobei der obere Randbereich des Behältnisses (6, 6')\nbeim Hochziehen radial nach innen gezogen wird,\n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , dass\ngegen Ende des Entleerungsvorgangs das gesamte Behältnis (6, 6') mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben\nwird.\n\n4. Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut (13),\naus flexiblen, insbesondere sack- oder beutelartigen Behältnissen (6, 6') mittels einer Absaugvorrichtung (15) mit einem\nAbsaugkopf (18), wobei\n\n- die Absaugvorrichtung (15) von oben her in das Behältnis\n(6, 6') eingeführt wird,\n- ein Hebezeug (1; 5, 21) umfassend einen ringförmigen\noder mehreckigen Halterahmen (1), an dem die Halteelemente (5, 21) befestigt sind und der einen kleineren\nDurchmesser als das Behältnis (6, 6') aufweist, mit dem\noberen Randbereich des Behältnisses (6, 6') in Halteeingriff gebracht wird,\n- das Hebezeug (1; 5, 21) mittels einer Hubeinrichtung (12)\nin vertikaler Richtung bewegt wird, um das Behältnis (6, 6')\nzu strecken,\n- wobei der obere Randbereich des Behältnisses (6, 6')\nbeim Hochziehen radial nach innen gezogen wird,\n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , dass\nmit zunehmender Entleerung das Behältnis (6, 6') immer weiter nach oben gezogen und zunehmend gestreckt wird, bis\nder untere Bereich des Behältnisses (6, 6') seitlich am Ab-\n\nsaugkopf (18) der Absaugvorrichtung (15) anliegt und dabei\ndas gesamte Behältnis (6, 6') mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben ist.\"\n\n2 Das Streitpatent war bereits Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens\n1 Ni 1/07 (EU), das von der in der Schweiz ansässigen A. GmbH und\nderen Geschäftsführer, Herrn M. , geführt worden ist. Dieses Nichtigkeitsverfahren endete durch einen am 8. April 2008 vor dem Patentgericht geschlossenen gerichtlichen Vergleich, in dem sich die dortigen Kläger unter anderem verpflichteten, die Klage zurückzunehmen und keine weitere Klage bezüglich des\nStreitpatents zu erheben. Bei Abschluss dieses Vergleichs war Herr S. als\nBeirat der damaligen Klägerin zugegen; er war bis 31. Dezember 2003 deren\nGeschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter gewesen. Die Klägerin zu 1 im\nStreitfall vertreibt Produkte der A. GmbH. Herr S. war zumindest\nbis Ende 2010 Berater der Klägerin zu 1 in kunststofftechnischen Belangen und\nführte für diese auch Korrespondenz mit Dritten. Die A. GmbH nutzt\nPatente, die der Klägerin zu 1 gehören. Im Jahre 2009 wurde eine Erfindung\nvon Herrn M. , der damals schon Geschäftsführer und Hauptgesellschafter der\nA. GmbH war, von der Klägerin zu 1 als Patent angemeldet. Der Kläger zu 2 ist einer der gesetzlichen Vertreter der Klägerin zu 1, die ihren Sitz im\nFürstentum Liechtenstein hat.\n\n3 Die Kläger haben geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents\ngehe über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglichen Fassung hinaus. Er\nsei zudem gegenüber dem Stand der Technik nicht neu und beruhe auch nicht\nauf erfinderischer Tätigkeit. Die Beklagte hat die Klage wegen Verstoßes gegen\ndie Nichtangriffsverpflichtung aus dem Vergleich für unzulässig angesehen. Das\nPatentgericht hat die Klage für zulässig gehalten und das Streitpatent wegen\n\nmangelnder Patentfähigkeit mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für\nnichtig erklärt.\n\n4 Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der die Kläger entgegentreten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n5 Die zulässige Berufung ist unbegründet.\n\n6 I. 1. Das Patentgericht hat die Klage als zulässig angesehen und dies\nwie folgt begründet:\n\n7 Die Kläger seien wirksam durch ihren Prozessbevollmächtigten und Inlandsvertreter nach § 25 PatG vertreten und hätten zugleich spätestens mit Vorlage der auch von dem Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogenen Bevollmächtigung durch die notariell beurkundete Vollmachtsurkunde vom 3. März 2011\nsowohl die Klageerhebung als auch die Verfahrensführung für beide Kläger jedenfalls nachträglich genehmigt; dies sei auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist\nrückwirkend bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung möglich, sofern das\nRechtsmittel noch nicht als unzulässig verworfen sei.\n\n8 Der Zulässigkeit der Klage stehe die zwischen der A. GmbH\nund der Beklagten am 8. April 2008 vereinbarte Nichtangriffsverpflichtung nicht\n\nentgegen. Die Kläger im Streitfall seien keine Strohmänner der A.\nGmbH.\n\n9 Eine wirtschaftliche Identität zwischen den Klägern und der A.\nGmbH oder deren Geschäftsführer, Herrn M. , sei nicht zu erkennen. Allein\ndas Agieren einer dritten Person wie ein \"Hintermann\", der aber weder als Geschäftsführer noch als Alleingesellschafter rechtlich in der Lage sei, eine beherrschende Funktion auszuüben, reiche hierfür nicht aus.\n\n10 Aus der Geschäftsführerstellung des Herrn S. bis 2003 und seiner\nGegenwart bei Abschluss des Vergleichs am 8. April 2008 als Beirat der A.\nGmbH lasse sich eine verantwortliche Funktion mit der Möglichkeit, in entscheidender Weise die Geschicke der Klägerin zu 1 zu steuern, nicht ableiten.\nDie Beraterfunktion des Herrn S. sowohl für die A. GmbH als auch für\ndie Klägerin zu 1 reiche ebenso wenig aus, beide Gesellschaften als wirtschaftlich ein und dieselbe Person anzusehen, wie der Umstand, dass zwischen beiden Unternehmen eine wirtschaftliche Verflechtung als Herstellungs- und als\nVertriebsunternehmen bestehe. Auch begründeten das Fehlen von Räumlichkeiten und sonstigen Aktiva auf Seiten der Klägerin zu 1 sowie deren Inhaberstellung für Patente und Patentanmeldungen, die die A. GmbH nutze\nund die teilweise von deren Geschäftsführer erfunden seien, keinen hinreichenden Anhaltspunkt für eine Strohmanneigenschaft der Klägerin zu 1. Zudem lägen diese Umstände in der ferneren Vergangenheit und seien daher nicht geeignet, Rückschlüsse für den insoweit relevanten Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nahezulegen.\n\n11 2. Dem tritt der Senat im Ergebnis bei.\n\n12 Die Kläger, die in der mündlichen Verhandlung eine Vollmacht nach § 25\nPatG zu den Akten gereicht haben, sind an der Erhebung der Klage nicht nach\nTreu und Glauben gehindert. Die Nichtangriffsverpflichtung der A.\nGmbH und deren Geschäftsführer wirken sich auf die Klagebefugnis der Kläger\nim Streitfall nicht aus.\n\n13 a) Nach dem auch das Prozessrecht beherrschenden Grundsatz von\nTreu und Glauben wirkt eine vertragliche Nichtangriffsverpflichtung über die im\nVertrag benannte Person hinaus auch für einen Strohmann, der ohne jedes eigene ins Gewicht fallende Interesse die Nichtigerklärung des Patents mit der\nNichtigkeitsklage verfolgt und hierbei ausschließlich im Interesse und im Auftrag\ndes vertraglich zum Nichtangriff Verpflichteten vorgeht. Der ohne eigenes Interesse auf die Nichtigerklärung eines Patents antragende Strohmann muss gegen sich gelten lassen, dass derjenige, an dessen Stelle er klagt, an der Klage\ngehindert ist (s. nur Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - X ZR 49/09, GRUR 2010,\n992 - Ziehmaschinenzugeinheit II). Dies setzt angesichts des Popularklagecharakters der Nichtigkeitsklage voraus, dass der Strohmann wie ein Beauftragter\nden Weisungen seines Hintermanns unterworfen ist (vgl. BGH, Urteil vom\n10. Januar 1963 - Ia ZR 174/63, GRUR 1963, 253 ff. unter II - Bürovorsteher;\nvom 13. Januar 1998 - X ZR 82/94, GRUR 1998, 904 unter II - Bürstenstromabnehmer; vom 30. April 2009 - Xa ZR 64/08, Rn. 10).\n\n14 Dem Vortrag des Beklagten ist nicht zu entnehmen und es ist auch sonst\nnicht erkennbar, dass die Kläger für die Erhebung der Nichtigkeitsklage im\nStreitfall den Weisungen der A. GmbH oder deren Geschäftsführers\nunterworfen wären. Der Beklagte behauptet nicht, dass die A. GmbH\nbei Abschluss des Vergleichs am 8. April 2008 den Weisungen des Herrn S.\nunterworfen gewesen wäre. Der Einfluss, den Herr S. als Berater auf die\n\ndamalige Prozessführung der A. GmbH haben konnte, reicht für eine\nStrohmannbeziehung im vorliegenden Fall nicht aus, selbst wenn die A.\nGmbH damals den Ratschlägen des Herrn S. uneingeschränkt gefolgt sein sollte. Erst die Weisungsbindung zwischen Hintermann und Strohmann wie in einem Auftragsverhältnis erlaubt es, die Handlungen des einen\nauch dem anderen entgegenzuhalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob\ndie Kläger (im Streitfall) als Strohmann des Herrn S. agieren. Da dieser bei\nAbschluss des Vergleichs vom 8. April 2008 nicht Hintermann war, war er selbst\nnicht an der Erhebung einer Nichtigkeitsklage gegen das Streitpatent gehindert,\nso dass diese Klage auch einem auf seine Weisung hin agierenden Strohmann\noffensteht (vgl. BGH, aaO - Bürovorsteher; Xa ZR 64/08, Rn. 10).\n\n15 b) Weiterhin verbietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, eine\nNichtigkeitsklage zu erheben, wenn sich eine andere juristische Person zum\nNichtangriff vertraglich verpflichtet hat und diese mit dem Kläger wirtschaftlich\nidentisch ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1956 - I ZR 187/54, GRUR 1956,\n264 f. - Wendemanschette I; vom 29. Januar 1957 - I ZR 84/55, GRUR 1957,\n482, 485 unter III - Chenillefäden; vom 2. Juni 1987 - X ZR 97/86, GRUR 1987,\n900 unter III - Entwässerungsanlage; vom 29. November 2011 - X ZR 223/11,\nGRUR 2012, 540 - Rohrreinigungsdüse I). Auch diese Voraussetzungen sind im\nStreitfall nicht erfüllt.\n\n16 Der Beklagte behauptet nicht, Herr S. sei zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 8. April 2008 der alleinige oder der zumindest beherrschende Gesellschafter der A. GmbH gewesen; dies wird auch nicht\nfür den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung behauptet. Die bloße Behauptung, er sei Mitinhaber, reicht nicht aus. Darauf, dass Herr S. zu einem\nfrüheren Zeitpunkt Mehrheitsgesellschafter der A. GmbH war, kann\n\nnicht abgestellt werden. Wie das Patentgericht zutreffend erkannt hat, führen\nauch wirtschaftliche Verflechtungen zwischen der A. GmbH und der\nKlägerin zu 1 sowie die Übertragung und Nutzung von Erfindungen und Patenten zwischen ihnen nicht zu einer wirtschaftlichen Einheit, derzufolge eine\nNichtangriffsverpflichtung der einen Seite auch für die andere gälte.\n\n17 II. Das Patentgericht hat die Klage zu Recht als begründet angesehen.\n\n18 1. Das Streitpatent betrifft Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem\nSchüttgut, wie es nach der Patentbeschreibung insbesondere in der kunststoffverarbeitenden Industrie als Ausgangsprodukt vorliegt. Das Schüttgut werde in befüllten Behältern angeliefert, die innen mit einem Foliensack ausgekleidet seien, der das Schüttgut umgebe. Die Entleerung dieser Behälter erfolge\nhauptsächlich unter Verwendung von Absaugvorrichtungen, wobei ein Saugrohr\nin das Schüttgut gesteckt werde. Nachteilig sei, dass das Saugrohr durch eine\nBedienperson ständig nachgeführt werden müsse, um eine optimale Eintauchtiefe an der richtigen Absaugstelle zu gewährleisten. Darüber hinaus bestehe\ndie Gefahr, dass der Absaugvorgang dadurch unterbrochen werde, dass die\nFolie immer wieder an das Saugrohr angesaugt werde. Wenn man auf das manuelle Nachführen des Saugrohrs verzichte, erfasse das Saugrohr nur einen\nTeil des Schüttguts und weiter entfernt liegende Schüttgutteile flössen nicht\nmehr an die Absaugstelle. Dies werde dadurch verstärkt, dass sich mit sinkendem Füllstand kaum mehr ein Gefälle vom Behälterrand zur tiefsten Absaugstelle bilden könne. Die im Stand der Technik bekannten Verfahren lösten, so\ndie Beschreibung, dieses Problem nicht in zufriedenstellender Weise. Die Verwendung einer Kippvorrichtung sei technisch aufwändig und löse großen Platzbedarf aus. Bei der aus der deutschen Offenlegungsschrift 42 18 331 bekann-\n\nten Verwendung eines vertikal bewegbaren Hebezeugs bestehe die Gefahr,\ndass das Schüttgut hauptsächlich in der Mitte und weniger an den Randbereichen des Schüttgutbehälters abgesaugt werde. Auch das in der deutschen Offenlegungsschrift 43 15 327 offenbarte Verfahren, das mit einer vibrierenden\nAbstelleinrichtung arbeite, führe nicht zu einer restlosen Entleerung des Behälters.\n\n19 Durch das Streitpatent soll das Schüttgut auf einfache Weise möglichst\ngleichmäßig und vollständig entleert werden (vgl. Beschr. Abs. 8).\n\n20 Dies soll durch Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut\nnach den Patentansprüchen 1 und 4 erfolgen, die folgende Merkmale aufweisen (Merkmalsbezeichnung durch das Patentgericht in eckigen Klammern):\n\n21 Patentanspruch 1\n\n1. Die Entleerung erfolgt\n1.1 aus flexiblen, insbesondere sack- oder beutelartigen Behältnissen (6, 6') [1.1]\n1.2 mittels einer Absaugvorrichtung (15) [1.1],\n1.2.1 die von oben her in das Behältnis eingeführt wird.\n[1.2]\n\n2. Mit dem oberen Randbereich des Behältnisses (6, 6') wird ein\nHebezeug (1; 5, 21) in Eingriff gebracht. [1.3]\n\n3. Das Hebezeug\n\n3.1 umfasst einen ringförmigen oder mehreckigen Halterahmen (1). [1.4]\n3.1.1 An dem Halterahmen sind die Halteelemente (5,\n21) befestigt. [1.5]\n3.1.2 Der Halterahmen weist einen kleineren Durchmesser als das Behältnis (6, 6') auf. [1.6]\n3.2 wird mittels einer Hubeinrichtung (12) in vertikaler Richtung bewegt, um das Behältnis (6, 6') zu strecken. [1.7]\n\n4. Beim Hochziehen wird der obere Randbereich des Behältnisses radial nach innen gezogen. [1.8]\n\n5. Gegen Ende des Entleerungsvorgangs wird das gesamte Behältnis (6, 6') mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben.\n[1.9]\n\n22 Patentanspruch 4 stimmt in seinen Merkmalen mit Patentanspruch 1\nüberein mit folgenden Änderungen:\n\nMerkmal 1.2' lautet:\n\nmittels einer Absaugvorrichtung (15) mit einem Absaugkopf (18)\n[4.1]\n\nMerkmal 5' lautet:\n\nMit zunehmender Entleerung wird das Behältnis (6, 6') immer weiter nach oben gezogen und zunehmend gestreckt, bis der untere\nBereich des Behältnisses seitlich am Absaugkopf (18) der Absaugvorrichtung (15) anliegt und dabei das ganze Behältnis mit\ndem Schüttgutrest vom Boden weggehoben ist. [4.9]\n\n23 Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren des Streitpatents zeigen den Beginn des Entleervorgangs (Fig. 3A) und den Zustand des Behälters nach fast völliger Entleerung (Fig. 3B).\n\n24 2. Zur Begründetheit der Klage hat das Patentgericht ausgeführt:\n\n25 Der Gegenstand des Streitpatents ergebe sich aus der Sicht des Fachmanns, eines Diplomingenieurs der Fachrichtung Maschinenbau mit langjähriger Erfahrung in der Konstruktion von Entleervorrichtungen für rieselfähiges\nSchüttgut, in naheliegender Weise aus der deutschen Offenlegungsschrift\n43 15 327 A1 (HE4). Dort seien alle Merkmale mit Ausnahme des Merkmals 5,\nnämlich dass gegen Ende des Entleerungsvorgangs das gesamte Behältnis mit\ndem Schüttgutrest vom Boden weggehoben werde, beschrieben.\n\n26 Wenn der Fachmann vor das Problem gestellt werde, auch das verbleibende Restmaterial aus dem Behältnis zu entfernen, stehe ihm lediglich eine\ngeringe Anzahl von maschinentechnischen Lösungen zur Verfügung. Neben\nder Absenkung der Absaugvorrichtung bis auf den Boden des Behältnisses\nkönne die Palette angehoben werden, auf der das Behältnis üblicherweise stehe, oder man könne das Behältnis vom Boden abheben. Die beiden erstgenannten Möglichkeiten werde der Fachmann eher verwerfen, da hierzu ein zusätzlicher Antrieb erforderlich sei. In der HE4 sei das Behältnis bereits mit einem Hebezeug verbunden, das das Behältnis bei Bedarf auch vom Boden abheben könne. Deshalb sei diese Lösung naheliegend. Das Anheben des Behältnisses werde der Fachmann erst gegen Ende des Entleervorgangs vorgeben, da vorher das Strecken des Behältnisses bereits das Material in Richtung\nzum Saugrohr drücke.\n\n27 Auch der Gegenstand von Patentanspruch 4 sei nicht patentfähig. Die alternative Verwendung eines schwimmfähigen Absaugkopfes anstelle eines Absaugrohrs sei dem Fachmann aus dem deutschen Gebrauchsmuster\n295 15 675 bekannt. In der dort gezeigten Figur 3 sei deutlich zu erkennen,\n\ndass sich seitlich des Absaugkopfes noch Material befinden könne, welches\ndurch den Absaugkopf nicht erfasst werde. Hierzu beschreibe die HE4, dass\ndas Material durch die Streckung des Behältnisses bei dessen Anheben dem\nSaugrohr zugeführt werde. In dem Gebrauchsmuster sei daher vorgesehen, die\nFederzüge zum Anheben des Sacks so stark auszulegen, dass sie diesen\nSchüttgutrest anheben könnten, so dass er in die Mitte zum Saugkopf rutsche.\nDie Unteransprüche wiesen keinen eigenständigen erfinderischen Gehalt auf.\n\n28 3. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren stand.\n\n29 a) Die Ausführungen des Patentgerichts zum technischen Hintergrund\nund zum Gegenstand des Streitpatents werden von den Parteien nicht in Zweifel gezogen.\n\n30 b) Die geschützten Verfahren beruhen nicht auf erfinderischer Tätigkeit\n(Art. 56 EPÜ).\n\n31 aa) Die deutsche Offenlegungsschrift 43 15 327 (HE4) offenbart ein Verfahren und eine Einrichtung zum Fördern von in flexiblen, ein- oder aufgespannt\ngehaltenen Behältnissen wie Säcken, Tüten oder dgl. gelagertem pulverartigem\nMaterial, worunter auch schüttfähiges Festkörpergut zu verstehen ist. Das Material wird durch eine mit ihm in Kontakt stehende Absaugeinrichtung, insbesondere ein Saugrohr gefördert (Sp. 1, Z. 1 bis 12), die von oben in das Behältnis eingeführt wird. Dies ist in der Figur 1 der HE4 gezeigt:\n\n32 Bei dem Verfahren nach der HE4 kommt weiter eine als Tragarm ausgebildete Klemm- oder Haltevorrichtung zum Einsatz, die mit einer Hubeinrichtung\nwirkverbunden ist, die wiederum über einen Pneumatikzylinder höhenverstellbar\nausgebildet ist. An dem Tragarm wird ein Randbereich der Öffnung des Behältnisses befestigt (Sp. 3 Z. 65 bis Sp. 4 Z. 6). Nach der HE4 kann das Behältnis\nso am Tragarm der Hubeinrichtung angeordnet werden, dass es mit nur einer\nSpitze des unteren Bodenbereiches nach unten ragt, so dass quasi ein kegelförmiges, mit Restmaterial gefülltes Behältnis entsteht. Damit soll sichergestellt\nwerden, dass auch bei sehr weit entleertem Behältnis noch eine Absaugung\ndes Materials erfolgen kann (Sp. 4 Z. 61 bis 67). Dieser Verfahrensabschnitt ist\nin Figur 2 der HE4 dargestellt:\n\n33 bb) Das Patentgericht hat zutreffend angenommen, dass nach dieser Offenbarung die Halteeinrichtung der HE4 für den Fachmann offensichtlich ringförmig ausgebildet ist. Das in Figur 2 der HE4 dargestellte Behältnis hat die\nForm eines Kegels, also eines dreidimensionalen Körpers, dessen Grundfläche\nim einfachsten Fall ein Kreis ist. Dies ist dem Fachmann bekannt, der sich deshalb entgegen der Auffassung des Beklagten nicht \"ohne weiteres auf die in\nden Figuren gezeigte zweidimensionale Betrachtungsweise\" beschränken wird.\nDie Haltevorrichtung nach der HE4 kann mit dem Randbereich der Öffnung des\nBehältnisses wirkverbunden sein, wobei die Befestigung über allgemein übliche\nMittel wie Klammern, Gummiringe etc. herstellbar ist (Sp. 3 Z. 16 bis 20). Aus\nder Figur 1 der HE4 ergibt sich zudem, dass die Halteeinrichtung (8) einen kleineren Durchmesser als das Behältnis (1) aufweist. Die Klemm- oder Haltevor-\n\nrichtung (Tragarm), der dem Hebezeug im Streitpatent entspricht, die mit der\nHubeinrichtung verbunden ist, kann in ihrer Höhe verstellt werden (Sp. 3 Z. 7\nbis 15), so dass das Behältnis gestreckt wird. Aus den Figuren 1 und 2 der HE4\nist dabei erkennbar, dass der obere Randbereich des Behältnisses radial nach\ninnen gezogen wird. Damit sind die Merkmale und Merkmalsgruppen 1 bis 4\ndes Streitpatents verwirklicht.\n\n34 cc) Der Verfahrensschritt nach Merkmal 5 ergibt sich - entgegen der Auffassung der technischen Beschwerdekammer des europäischen Patentamts im\nEinspruchsverfahren (Entscheidung vom 8. Juni 2006 - T 667/05, Umdruck\nS. 24 f.) - in naheliegender Weise aus dem Inhalt der HE4. Nach Merkmal 5 soll\ngegen Ende des Entleerungsvorgangs das gesamte Behältnis mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben werden. Die Offenbarung der HE4 gab dem\nFachmann Anlass, das Verfahren nach dem Streitpatent entsprechend auszugestalten. Nach der HE4 kann über eine Veränderung der Lage der Behältniswandung und die daraus folgende mechanische Einwirkung auf das Schüttgut\nerreicht werden, dass das Schüttgutmaterial in den Bereich des Saugrohrs\nnachgeführt wird (Sp. 2 Z. 9 bis 13). Die Lageveränderung kann mittels einer\nHubeinrichtung über eine Höhenveränderung des Behältnisses erfolgen (Sp. 2\nZ. 45 bis 48). Dieser Verfahrensschritt ist auch in Patentanspruch 2 der HE4\nniedergelegt, nach dessen kennzeichnendem Teil \"die Lage der Behältniswandung (5) zwischen der Einspannung (8) und dem Bodenbereich des Behältnisses (1) über eine Höhenveränderung des Behältnisses (1) verändert wird\". Danach war dem Fachmann bekannt, dass eine bessere Entleerung des Behälters\nüber dessen vertikale Lageveränderung, d.h. eine Höhenverstellung, zu erreichen war. In welchem Umfang diese Höhenveränderung erfolgen musste, um\nzu einer möglichst vollständigen Entleerung zu gelangen, ist in der Beschreibung der HE4 zwar nicht angesprochen. Der Fachmann hätte den erforderli-\n\nchen Umfang der Höhenverstellung aber mit geringem Aufwand durch entsprechende Versuche ermittelt. Dafür spricht, dass ein solcher Versuch - nämlich\ndas Behältnis so hoch zu ziehen, dass es keine Bodenberührung mehr hatte -\ndurch eine einfache Maßnahme, nämlich die Nutzung der bereits vorhandenen\nVorrichtung und Durchführung der bereits bekannten Maßnahme des Hochziehens ohne zusätzlichen materiellen oder personellen Aufwand zu erreichen\nwar.\n\n35 dd) Die von dem Beklagten hiergegen vorgebrachten Argumente führen\nnicht zu einer abweichenden Beurteilung.\n\n36 (1) Der Umstand, dass das Behältnis bei dem Verfahren nach der HE4\nauf einer vibrierenden Platte abgestellt ist, steht den dargelegten Überlegungen\ndes Fachmanns nicht entgegen. Denn nach der Beschreibung der HE4 sieht\nder Fachmann bereits das Hochziehen des Behältnisses als geeignete Maßnahme an, um zu einem verbesserten Nachfließen des Schüttguts und damit\neiner möglichst vollständigen Entleerung des Behälters zu gelangen (Sp. 2\nZ. 43 bis 54). Der Einsatz einer vibrierenden Platte mag diese Wirkung unterstützen; in der HE4 ist diese Maßnahme indessen nur bei einer bevorzugten\nAusführungsform (Patentansprüche 7, 8) angesprochen.\n\n37 (2) Der weitere Einwand des Beklagten, bei der HE4 werde die kegelförmige Gestalt des Behältnisses nicht wie beim Streitpatent durch Hochziehen\nerreicht, weil das weitgehend entleerte Behältnis so am Tragarm der Hubeinrichtung angeordnet werde, dass es nur mit einer Spitze nach unten rage und\nsomit quasi ein kegelförmiges Behältnis entstehe (Sp. 4 Z. 61 bis 67), verfängt\nnicht. Wie ausgeführt ergibt sich aus der Beschreibung der HE4 (Sp. 2 Z. 9 bis\n13 und 43 bis 54), dass der gewünschte Effekt der besseren Schüttgutentlee-\n\nrung u.a. durch eine Lageveränderung, d.h. Höhenveränderung, des Behältnisses erreicht wird. Auf dieser allgemeinen Offenbarung basieren die ab Spalte 3\nZeilen 52 ff. angeführten Ausführungsbeispiele. Die von dem Beklagten zitierte\nBeschreibungsstelle in Spalte 4 betrifft ein Ausführungsbeispiel, zu dem in Spalte 4 Z. 47 bis 51 angegeben ist, dass durch die Lageänderung der Behältniswandung sich die Kontur des Behältnisses selbst verändere. Die Anordnung\neines (quasi) kegelförmigen Behältnisses stellt die Fortführung dieser Überlegung dar und beinhaltet nicht einen von dem allgemeinen Beschreibungsinhalt\nabweichenden Gegenstand, der den Fachmann von der allgemeinen Offenbarung der HE4 wegführen würde.\n\n38 (3) Der Beklagte hat weiter vorgebracht, in der HE4 sei ein festsitzendes\nAbsaugrohr offenbart, das fast bis zum Boden des Behältnisses reiche. Der\nFachmann werde deshalb nicht auf die Idee kommen, den Boden dem Rohr\nweiter anzunähern, da ansonsten die Folie angesaugt werde. Dieses Argument\nsteht einer der HE4 entnommenen Anregung, die Lage des Behältnisses zu\nverändern und es abzuheben, nicht entgegen. Denn weder in den Patentansprüchen noch in der Beschreibung der HE4 ist ein Abstand zwischen dem Ende des Saugrohrs und dem Boden des Behältnisses festgelegt; die nicht maßstabsgetreuen Zeichnungen bieten keine ausreichende Grundlage für die Annahme eines bestimmten Abstands. Auch das Streitpatent macht zur Entfernung des Absaugrohrs zum Boden des Behältnisses keine Angaben. Daraus ist\nzu schließen, dass die Bemessung des erforderlichen Abstands dem Fachmann\nüberlassen ist.\n\n39 ee) Auch der Gegenstand von Patentanspruch 4 ist durch den Inhalt der\nHE4 und des ebenfalls bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigten deutschen Gebrauchsmusters 295 15 675 nahegelegt. Die in Patentanspruch 4 vor-\n\ngesehene Verwendung eines Absaugkopfs (Merkmal 1.2') ist in dem Gebrauchsmuster in der nachstehend abgebildeten Figur 3 dargestellt:\n\n40 In dem in der HE4 gezeigten Verfahren werden allgemein eine Absaugvorrichtung und nur beispielhaft die Verwendung eines Absaugrohrs beschrieben. Die Einsatzmöglichkeit eines Absaugkopfs kannte der Fachmann aus dem\nGebrauchsmuster 295 15 675, er hätte sie deshalb bei der Ausgestaltung des\nVerfahrens nach der HE4, die einen solchen Einsatz nicht ausschließt, in Erwägung gezogen.\n\n41 In Merkmal 5' nach Patentanspruch 4 ist gegenüber dem Merkmal 5\nnach Patentanspruch 1 zusätzlich angegeben, dass das Behältnis mit zuneh-\n\nmender Entleerung immer weiter nach oben gezogen und zunehmend gestreckt\nwird, bis sein unterer Bereich seitlich am Absaugkopf der Absaugvorrichtung\nanliegt. Darin kann nichts Erfinderisches gesehen werden. Maßgeblich für die\nVeränderung der Lage des Schüttguts ist die Maßnahme des Hochziehens, die,\nwie ausgeführt, keine erfinderische Qualität aufweist. Wenn das in der HE4 gezeigte flexible Behältnis, dessen Absaugvorrichtung mit einem Absaugkopf\nnach dem Gebrauchsmuster 295 15 675 versehen sein kann, nach oben gezogen wird, legt es sich von selbst an den Absaugkopf an, und zwar desto enger,\nje höher es von der Hubeinrichtung gezogen wird. Bei Beurteilung der erfinderischen Qualität gilt deshalb für Merkmal 5' des Patentanspruchs 4 nichts grundlegend anderes als für das entsprechende Merkmal des Patentanspruchs 1.\n\n42 ff) Patentanspruch 2 sieht, wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt\nhat, als zusätzliches Merkmal eine Kräftebilanz vor, die sicherstellt, dass das\nBehältnis am Ende des Entleervorgangs tatsächlich abgehoben wird und nicht\nreißt. Soweit man daraus folgern könnte, dass bei dieser Lösung ein Absaugkopf in dem Behältnis liegen, also schwimmen muss, ist diese Ausgestaltung\naus dem Gebrauchsmuster 295 15 675 bekannt und der Einsatz des Absaugkopfs eine für den Fachmann naheliegende Maßnahme.\n\n43 gg) Ein für sich oder in Verbindung mit den Patentansprüchen 1 und 4\nbestehender erfinderischer Gehalt der übrigen Unteransprüche ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich (BGH, Urteil vom 29. September 2011\n- X ZR 109/08, GRUR 2012, 149 - Sensoranordnung).\n\n44 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 97\nAbs. 1 ZPO.\n\nKeukenschrijver Gröning Grabinski\n\nBacher Schuster\n\nVorinstanzen:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 17.05.2011 - 1 Ni 1/09 (EU) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-07-10/x-zr-98-11","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-07-10/x-zr-98-11","retrieved":"2026-10-24 08:01:17.806204+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-07-10/x-zr-98-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10. 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