{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"10. Zivilsenat","decided":"2012-06-12","aktenzeichen":"X ZR 132/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nX ZR 132/09 Verkündet am:\n12. Juni 2012\nAnderer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck,\nden Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens, den Richter Dr. Grabinski\nund die Richterin Schuster\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das am 12. November 2009 verkündete Urteil\ndes 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird auf\nKosten der Klägerin zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters\n20 2006 004 746 (Klagegebrauchsmusters), das am 24. März 2006 unter Inanspruchnahme von Unionsprioritäten vom 2. und 15. März 2006 angemeldet und\ndessen Eintragung am 3. August 2006 bekannt gemacht wurde. Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arzneiform, die Desmopressin als therapeutisch wirksamen Bestandteil umfasst.\n\n2 Die G. GmbH (Beklagte zu 2 des Parallelverfahrens\nX ZR 131/09) hat beim Deutschen Patent- und Markenamt ein Löschungsverfahren gegen das Klagegebrauchsmuster eingeleitet, in welchem die Klägerin\nden eingetragenen Schutzanspruch 1 beschränkt mit folgendem Wortlaut verteidigt (Beschränkung hervorgehoben):\n\n\"Pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arzneiform, die\nDesmopressin oder ein pharmazeutisch akzeptables Salz davon\nals therapeutisch wirksamen Bestandteil zusammen mit einem\npharmazeutisch akzeptablen Exzipienten, Verdünnungsmittel oder\nTräger oder einer Mischung daraus umfasst, worin die pharmazeutische Zusammensetzung Kieselerde und Stärke umfasst und\nworin der Gehalt an Oxidationsmitteln gleich oder weniger als 15\nGewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist.\"\n\n3 Die Gebrauchsmusterabteilung hat das Klagegebrauchsmuster gelöscht.\nDie gegen diese Entscheidung von der Klägerin eingelegte Beschwerde ist zurückgewiesen worden. Die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde nach\n§ 18 Abs. 4 S. 2 GebrMG i.V.m. § 102 Abs. 1 PatG ist noch nicht abgelaufen.\n\n4 Die G. GmbH stellt in Österreich Tabletten mit einer Zusammensetzung gemäß Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters her.\nSeit Juni 2006 lässt sie die Tabletten in der Bundesrepublik Deutschland unter\nder Bezeichnung \"N. \" vertreiben, zunächst durch die S.\nGmbH (heutige Firma: U. GmbH; Beklagte zu 1 in dem\nParallelverfahren X ZR 131/09), später durch die Beklagte dieses Verfahrens.\n\n5 Auf Grund der beschränkt verteidigten Fassung des Schutzanspruchs 1\nhat die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Herausgabe\nzur Vernichtung und Feststellung der Verpflichtung zu Schadensersatz in Anspruch genommen. Die Beklagte hat sich demgegenüber auf ein Vorbenutzungsrecht berufen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufung hat die Klägerin ihre Ansprüche in zwei Hilfsanträgen dahin weiter eingeschränkt, dass sich die Klage - bei ansonsten unverändertem Wortlaut - gegen\neine pharmazeutische Zusammensetzung richtet, die Kieselerde und Stärke\numfasst und darin der Gehalt an Oxidationsmittel weniger als 5 Gewichtsteile\npro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist, und weiter hilfsweise\ngegen eine pharmazeutische Zusammensetzung richtet, die Siliciumdioxid,\nStärke und Povidon umfasst und darin der Gehalt an Oxidationsmittel weniger\nals 5 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist.\nDas Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.\n\n6 Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin,\nmit der diese ihr zweitinstanzliches Begehren weiter verfolgt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n7 Die Revision hat keinen Erfolg.\n\n8 I. Nach den Angaben des Klagegebrauchsmusters wird der Wirkstoff\nDesmopressin zur Behandlung primärer Enuresis nocturna (Bettnässen bei\nKindern), von Nykturie (nächtlichem Harndrang) und Diabetes insipidus (Wasserharnruhr) eingesetzt. Die seit dem Jahr 1987 erhältliche Tablettenformulierung werde durch Verpressen eines geeigneten Granulats hergestellt, welches\n\nneben dem Wirkstoff typischerweise Exzipienten (nicht aktive Trägerstoffe),\nTablettensprengmittel, Schmiermittel und Bindemittel enthalte, wobei die gebräuchlichste Tablettenformulierung als Exzipienten Kartoffelstärke und Laktose\naufweise.\n\n9 Es sei bekannt, dass das Desmopressin-Molekül empfindlich gegen Abbau sei. Dessen Stabilisierung sei daher ein über die Jahre angegangenes\nProblem. Zugelassene Desmopressin-Tabletten hätten typischerweise eine\nHaltbarkeit von nur 12 bis 24 Monaten. Hieraus ergebe sich das technische\nProblem, ein Mittel zur Verbesserung der Haltbarkeit von Desmopressin in Tablettenformulierungen bereitzustellen. Nach Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der von der Klägerin geltend gemachten Fassung soll dies\nmit folgender Merkmalskombination erreicht werden:\n\n1. Pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arzneimittelform.\n2. Die Zusammensetzung umfasst\na) als therapeutisch wirksamen Bestandteil Desmopressin\noder ein pharmazeutisch akzeptables Salz davon,\nb) zusammen mit einem pharmazeutisch akzeptablen Exzipienten, Verdünnungsmittel oder Träger oder einer Mischung\ndaraus,\nc) Kieselerde,\nd) Stärke.\n3. Der Gehalt an Oxidationsmittel ist gleich oder weniger als\n15 Gewichtsteile pro Million (ppm) der pharmazeutischen Zusammensetzung.\n\n10 Die Lehre des Klagegebrauchsmusters sieht damit insbesondere einen\ngeringen Oxidationsmittelgehalt von ≤ 15 ppm der pharmazeutischen Zusammensetzung vor. Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die Gegenwart von\nRestoxidationsmitteln den Desmopressin-Wirkstoff während der Lagerung abbaut. Da bestimmte Tablettenbestandteile (z.B. Stärke) Oxidationsmittel enthalten, führt eine sorgfältige Kontrolle und Absenkung des Oxidationsmittelgehalts\nzu einer verbesserten Haltbarkeit der Desmopressin-Tablettenformulierung.\n\n11 II. Nach den insoweit unbeanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts weisen die mit der Klage angegriffenen \"N. \"-Tabletten alle Merkmale des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters in der geltend gemachten Fassung auf. Das Berufungsgericht ist dennoch zu dem Ergebnis gekommen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Verbietungsrechte nicht\nbegründet seien, weil der G. GmbH ein Vorbenutzungsrecht gemäß\n§ 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 PatG zustehe, das auch der Beklagten zu Gute\nkomme. Die G. GmbH habe am Prioritätstag Erfindungsbesitz gehabt und diesen durch Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der gewerblichen Benutzung auch betätigt.\n\n12 Zwar lasse sich nicht feststellen, dass die G. GmbH am Prioritätstag positiv gewusst habe, dass der Oxidationsmittelgehalt in der Tablettenzusammensetzung einen Wert von 15 ppm oder 5 ppm nicht überschreiten dürfe, wenn eine gemäß dem vorbekannten Stand der Technik überlegene Lagerstabilität erhalten werden solle. Darauf komme es aber auch nicht an. Die G.\nGmbH habe vielmehr bereits dann Erfindungsbesitz gehabt, wenn\nsie sich vor dem Prioritätstag für eine Rezeptur ihrer Tablettenformulierung entschieden habe, die zwangsläufig und verlässlich zu einem erfindungsgemäßen\nOxidationsmittelgehalt führe. Unter solchen Umständen sei die G.\n\nGmbH nämlich in der Lage gewesen, den vom Klagegebrauchsmuster geschützten Erfindungsgedanken (eine Desmopressin-Tablettenformulierung mit\ngeringem Oxidationsmittelgehalt) beliebig wiederholbar auszuführen und damit\nden erfindungsgemäßen Erfolg (eine erhöhte Lagerstabilität der pharmazeutischen Zusammensetzung) nicht nur zufällig, sondern planmäßig herbeizuführen.\n\n13 Nach dem Inhalt der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme stehe fest, dass sich die G. GmbH vor dem Prioritätstag\nfür eine Rezeptur entschieden habe, welche die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters in sämtlichen von der Klägerin geltend gemachten Anspruchsfassungen vorweggenommen habe. Aufgrund der Zeugenaussagen und der\nvorgelegten Unterlagen sei davon auszugehen, dass sich die G.\nGmbH endgültig auf eine pharmazeutische Zusammensetzung aus Desmopressinacetat, Laktose, Kartoffelstärke, Kollidon 25, Siliciumdioxid und Magnesiumstearat festgelegt habe. Aus den Unterlagen ergebe sich weiter, dass die\nG. GmbH eine bestimmte Kartoffelstärke, nämlich eine des Herstellers R. , endgültig in ihre Formulierung aufgenommen habe. Damit habe\nsie sich vor dem Prioritätstag für eine Rezeptur ihrer Tablettenformulierung entschieden, die zwangsläufig und verlässlich zu einem erfindungsgemäßen Oxidationsmittelgehalt von 3,8 ppm geführt habe.\n\n14 Die G. GmbH habe überdies zum Prioritätstag ihren Erfindungsbesitz im Inland durch Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der\ngewerblichen Nutzung betätigt. Sie habe vor diesem Zeitpunkt hinsichtlich der\nerfindungsgemäßen \"N. \"-Tablettenformulierung eine Arzneimittelzulassung\nfür Österreich erwirkt und einen Zulassungsantrag für die Bundesrepublik\nDeutschland gestellt, die S. GmbH als deutschen\n\nVertriebspartner gewonnen und vertraglich an sich gebunden sowie diese mit\nHilfe von Produkt-Dossiers, Etiketten, Gebrauchsinformationen und Musterlieferungen in die Lage versetzt, die Vertriebstätigkeit nach erfolgter Arzneimittelzulassung aufzunehmen. Dies habe für Dritte nur den Schluss zugelassen, dass\nam Prioritätstag alle Vorbereitungen erfolgt seien, um die \"N. \"-Tabletten\nalsbald auch im Bundesgebiet zu vertreiben.\n\n15 Ob die Beklagte in ihrer Person ein eigenes Vorbenutzungsrecht erworben habe, bedürfe keiner Entscheidung. Die Beklagte könne sich als Vertriebsunternehmen der G. GmbH jedenfalls auf deren Vorbenutzungsrecht berufen.\n\n16 III. Dies hält im Ergebnis und in der Begründung den Angriffen der Revision stand.\n\n17 1. Der Rüge der Revision, das Berufungsgericht verkenne den Begriff\ndes Erfindungsbesitzes, indem es alleine die objektive Verwirklichung der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters für ausreichend angesehen habe,\nohne dass es auf irgendeine Form der Kenntnis des Vorbenutzers von dieser\nLehre ankomme, ist nicht begründet.\n\n18 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die nach\n§ 12 PatG für den Erwerb eines Vorbenutzungsrechts erforderliche Benutzungshandlung oder Veranstaltung voraus, dass der Handelnde selbständigen\nErfindungsbesitz erlangt hat. Erfindungsbesitz ist gegeben, wenn die sich aus\nAufgabe und Lösung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv\nderart erkannt ist, dass die tatsächliche Ausführung der Erfindung möglich ist\n(BGH, Urteil vom 10. September 2009 - Xa ZR 18/08, GRUR 2010, 47, 48\nRn. 17 - Füllstoff; Urteil vom 30. Juni 1964 - Ia ZR 206/63, GRUR 1964, 673,\n\n674 - Kasten für Fußabtrittsroste; vgl. auch RGZ 123, 58, 61; RG, GRUR 1943,\n286, 287; Benkard/Rogge, PatG, 10. Aufl., 2006, § 12 PatG Rn. 5; Busse/\nKeukenschrijver, 6. Aufl., 2003, § 12 PatG Rn. 16; Schulte/Kühnen, PatG,\n8. Aufl., 2008, § 12 PatG Rn. 9). An einer solchen Erkenntnis fehlt es, wenn das\ntechnische Handeln über das Stadium von Versuchen noch nicht hinausgegangen ist (RG, Mitt. 1931, 72, 74) oder ein Gegenstand benutzt worden ist, der\nlediglich in einzelnen Exemplaren \"zufällig\" die erfindungsgemäßen Eigenschaften aufgewiesen hat (RG, MuW 1936, 406, 407, r. Sp.). Denn in beiden Fällen\nist das Handeln nicht von einer Erkenntnis getragen, die es jederzeit möglich\nmacht, die technische Lehre wiederholbar auszuführen, so dass es auch nicht\ngerechtfertigt ist, daran eine Besitzstand vermittelnde Rechtsposition anzuknüpfen. Von derartigen Fällen eines unbewussten oder zumindest nicht hinreichend\ngefestigten Gebrauchs der technischen Lehre hebt sich ein Handeln ab, das\nplanmäßig auf die Verwirklichung derselben gerichtet ist. Dieses ist als Erfindungsbesitz begründend anzusehen, weil ihm die gesicherte Erkenntnis zugrunde liegt, dass die Erfindung ausgeführt werden kann. Nur insoweit kann es\nauch auf die Kenntnis des Zusammenhangs von Ursache und Wirkung ankommen (vgl. RG, MuW 1931, 449, 450; GRUR 1939, 300, 302; GRUR 1940, 434,\n436; Eichmann, GRUR 1993, 73, 80; Benkard/Rogge, aaO; Busse/Keukenschrijver, aaO; Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar, Band 1, 3. Aufl., 1971,\n§ 7 PatG Rn. 7). Hingegen ist es nicht erforderlich, dass der Handelnde über\ndie Erkenntnis der gesicherten Ausführbarkeit der Erfindung hinausgehendes\nWissen um vorteilhafte Wirkungen der Erfindung hat. Denn der Erfindungsbesitz kann nicht von Voraussetzungen abhängig gemacht werden, die nicht Teil\nder technischen Lehre geworden sind, so wie diese im Patentanspruch definiert\nworden ist. Auf die Kenntnis von Wirkungen, die zwar nach den Angaben in der\nBeschreibung mit der Verwendung des erfindungsgemäßen Gegenstandes verbunden sein sollen, die aber nicht in den Patentanspruch aufgenommen worden\n\nsind, kann es daher für die Frage, ob Erfindungsbesitz begründet worden ist,\nnicht entscheidend ankommen.\n\n19 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die G.\nGmbH bereits am Prioritätstag des Klagegebrauchsmusters für ihre zum Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland vorgesehene Desmopressin-Tablettenformulierung eine Rezeptur in Händen, wonach die Tablette \"N. 0,1 mg\"\n0,1 mg Desmopressinacetat, 60,0 mg Lactose, 38,2 mg Kartoffelstärke des\nHerstellers R. , 1,0 mg Povidon (Kollidon 25), 0,2 mg Siliciumdioxid und\n0,5 mg Magnesiumstearat enthielt bzw. die Tablette \"N. 0,2 mg\" die jeweils\ndoppelte Menge der vorgenannten Bestandteile. Mit dieser Rezeptur ging die\ngesicherte Erkenntnis bei der G. GmbH einher, dass es möglich\nwar, eine Tablette in der genannten Zusammensetzung herzustellen. Derartige\nDesmopressin-Tabletten wiesen nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts einen Oxidationsmittelgehalt von 3,8 ppm auf und entsprachen\ndamit der Lehre aus Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters sowohl in\nder Fassung des Hauptantrags als auch in den Fassungen der beiden Hilfsanträge der Klägerin. Bei der G. GmbH war damit Erfindungsbesitz\ngegeben.\n\n20 An dieser Beurteilung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass\ndas Berufungsgericht bei der G. GmbH keine positive Kenntnis davon hat feststellen können, dass der Oxidationsmittelgehalt in der ansonsten\nerfindungsgemäßen Tablettenzusammensetzung einen Wert von 15 ppm oder\n5 ppm nicht überschreiten darf, wenn eine gegenüber dem vorbekannten Stand\nder Technik überlegene Lagerstabilität erhalten soll. Darauf kommt es für die\ngesicherte Erkenntnis, dass die objektiv erfindungsgemäße Tablettenzusammensetzung nach der vorgenannten Rezeptur hergestellt werden kann, nicht\n\nan. Die G. GmbH befand sich nicht mehr in einem Stadium bloßer\nVersuche, sondern hatte sich hinsichtlich der für den Vertrieb vorgesehenen\nDesmopressin-Tabletten auf die genannte Formulierung festgelegt. Der Oxidationsmittelgehalt von 3,8 ppm wurde auch nicht nur zufällig bei einzelnen Tabletten erzielt, sondern war planmäßig in der vorgenannten Rezeptur angelegt.\nDas Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, dass der tatsächliche Oxidationsmittelgehalt unter den von der G. GmbH beachteten Herstellungsbedingungen, wie sie sich aus den Produktionsdokumentationen (Anlagen 7 bis 10) ergeben, dem rechnerischen Gehalt an Oxidationsmitteln nach\nder Rezeptur der pharmazeutischen Zusammensetzung entspricht.\n\n21 Entgegen der Auffassung der Klägerin genügt diese Erkenntnis, dass\nund wie eine Tablette mit einem Oxidationsmittelgehalt von 3,8 ppm wiederholbar hergestellt werden kann, für den Erfindungsbesitz. Denn es handelt sich um\ndie Erkenntnis einer technischen Lehre, die sich - wie ein Unteranspruch - als\nAnwendungsfall oder Ausführungsbeispiel der im Schutzanspruch des Klagegebrauchsmusters bezeichneten allgemeineren Lehre darstellt, dass die Zusammensetzung so zu wählen ist, dass eine bestimmte Obergrenze für den\nOxidationsmittelgehalt nicht überschritten wird. Die weitere Erkenntnis, dass es\ndieser Oxidationsmittelgehalt ist, der sich auf die Haltbarkeit der Zusammensetzung vorteilhaft auswirkt, ist nicht Bestandteil der technischen Lehre und weder\nfür die Erlangung des patent- oder gebrauchsmusterrechtlichen Erfindungsschutzes erforderlich noch Voraussetzung eines Vorbenutzungsrechts.\n\n22 Die Frage, wie weit ein Vorbenutzungsrecht reicht, das sich auf die Erkenntnis gründet, dass und wie eine bestimmte Ausführungsform der Erfindung\nerzeugt werden kann, stellt sich im Streitfall nicht. Denn das Berufungsgericht\nhat, von der Revision unbeanstandet, nicht festgestellt, dass sich das Erzeug-\n\nnis, das nach der Veröffentlichung der Gebrauchsmustereintragung von der\nG. GmbH hergestellt und von der Beklagten vertrieben worden ist\nund nunmehr von der Klägerin als das Klagegebrauchsmuster verletzend angegriffen wird, von dem vorbenutzten unterscheidet.\n\n23 2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts halten den Verfahrensrügen der Revision stand.\n\n24 a) Soweit die Revision sich gegen die Feststellung des Berufungsgerichts wendet, im Streitfall komme eine \"zufällige\" Benutzung der Erfindung\nnicht in Betracht, weil die Beklagte sich schon vor dem Prioritätsdatum auf eine\nbestimmte qualitative und quantitative Zusammensetzung unter Benutzung\nkonkreter Hilfsstoffe festgelegt habe, und darauf hinweist, dass die konkret\nausgewählten Hilfsstoffe Kollidon 25 und Kartoffelstärke des Herstellers R.\njederzeit hätten ausgetauscht werden können, bleibt ihre Rüge ohne Erfolg. Zwar ist es zutreffend, dass das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2009 noch selbst darauf hingewiesen hat, aus dem\nEuropäischen Arzneibuch (Anlage D 2) ergebe sich der schwankende Oxidationsmittelgehalt von Kartoffelstärke (bis 20 ppm) und Povidon (bis 400 ppm). Es\nhat aber in seinem Urteil festgestellt, dass die G. GmbH sich auf\ndie Kartoffelstärke des Herstellers R. festgelegt hatte und dass der Oxidationsmittelgehalt dieser von der G. GmbH verwendeten Stärke\nlediglich 9 ppm betrug. Insoweit hat das Berufungsgericht vor allem auf Qualitätskontrollen hingewiesen, die auf der Grundlage des zwischen der G.\nGmbH und der S. GmbH am 15. November 2005 zustande gekommene Lizenz- und Vertriebsvereinbarung nach einer\nAnfrage der S. GmbH vom 3. November 2005 ab\ndem 25. November 2005 anhand von Musterlieferungen durchgeführt worden\n\nseien und die sich ausweislich der Herstellungsberichte jeweils auf N. -\nTablettenformulierungen mit den Bestandteilen Desmopressinacetat, Laktose,\nKollidon 25, Magnesiumstearat, hochdisperses Siliciumdioxid und Kartoffelstärke des Hersteller R. bezogen hätten. Entsprechendes gilt für den Hilfsstoff Kollidon 25. Soweit die Revision demgegenüber meint, dass auch der\nRestoxidationsmittelgehalt der Produkte Kollidon 25 und Kartoffelstärke von\nR. Produktionsschwankungen unterliege und sich selbst bei sehr geringen Änderungen des Gehaltes an Restoxidationsmittel Werte deutlich über\n5 ppm ergäben, setzt sie sich in Widerspruch zu den Feststellungen des Berufungsgerichts, ohne dass insoweit eine Verfahrensrüge erhoben und ordnungsgemäß ausgeführt wäre.\n\n25 b) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Verwertung der Ergebnisse der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme\ndurch das Berufungsgericht.\n\n26 (1) Insoweit wird zunächst beanstandet, dass beide Vordergerichte ihre\nBeweiswürdigung unter anderem auf die Aussagen der Zeugen Dr. H. und\nDr. D. gestützt und diese als glaubhaft beurteilt haben. Schon dem\nLandgericht sei die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen, welche der\nBeurteilung der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen denknotwendig vorausgehe,\naber verwehrt gewesen, weil der mit der Beweisaufnahme beauftragte Richter\nvor dem Schluss der mündlichen Verhandlung ausgeschieden sei. Dem Landgericht habe es ohne Wiederholung der Zeugenvernehmung deshalb an einem\npersönlichen Eindruck von den Zeugen gefehlt; derartige Eindrücke des beauftragten Richters seien auch nicht protokolliert worden. Das Landgericht habe\nhierdurch die Grundsätze der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und der\nfreien Beweiswürdigung verletzt. Die Revision meint, jedenfalls das Berufungs-\n\ngericht habe die Zeugenvernehmung deshalb gemäß § 398 Abs. 1 ZPO wiederholen müssen.\n\n27 (2) Die Rüge greift nicht durch.\n\n28 (a) Das Berufungsgericht hat eine erstinstanzliche Beweisaufnahme zu\nwiederholen, wenn konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und\nVollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen, §§ 529\nAbs. 1 Nr. 1, 398 Abs. 1 ZPO. Das Berufungsgericht muss daher einen in erster\nInstanz vernommenen Zeugen wiederholt vernehmen, wenn es protokollierte\nAussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will (BGH, Beschluss vom 21. April 2010 - IV ZR 172/09, WM 2011, 1533 Rn. 5 mwN; BGH,\nUrteil vom 3. April 1984 - VI ZR 195/82, NJW 1984, 2629) oder wenn es die\nGlaubwürdigkeit eines in der ersten Instanz vernommenen Zeugen abweichend\nvom Erstrichter beurteilen will (BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03,\nBGHZ 158, 269, 275 mwN; Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW\n1991, 3285). Eine erneute Zeugenvernehmung durch das Berufungsgericht ist\nzudem dann notwendig, wenn bereits die Beweiswürdigung durch das erstinstanzliche Gericht gegen das Gebot der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme\n(§ 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO) verstößt (Musielak/Huber, ZPO, 9. Aufl., § 398 Rn. 4\nund Musielak/Ball, aaO, § 529 Rn. 13, 16).\n\n29 (b) Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor.\n\n30 Entgegen der Revision ist es nicht als verfahrensfehlerhaft zu beanstanden, dass das Landgericht seine Beweiswürdigung ohne wiederholte Vernehmung auf die protokollierten Aussagen der Zeugen Dr. H. und\nDr. D. gestützt hat, obwohl der mit der Zeugenvernehmung beauftragte\nRichter vor der Entscheidung ausgeschieden ist.\n\n31 Das erkennende Gericht darf eine Beweiswürdigung grundsätzlich auch\ndann vornehmen, wenn es die Beweisaufnahme nicht selbst durchgeführt hat,\nwenn also die Zusammensetzung des Gerichts zwischen Beweisaufnahme und\nEntscheidung gewechselt hat. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Zivilprozessordnung die Beweisaufnahme durch den beauftragten und den ersuchten\nRichter (§ 361 f. ZPO) vorsieht. Ein Richterwechsel nach einer Beweisaufnahme erfordert daher nicht in jedem Fall deren Wiederholung. Frühere Zeugenaussagen können durch Auswertung der Vernehmungsprotokolle im Wege des\nUrkundenbeweises verwertet werden, sofern es auf einen persönlichen Eindruck von ihren Bekundungen nicht ankommt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil\nvom 4. Februar 1997 - XI ZR 160/96, NJW 1997, 1586, 1587 mwN). Ein Gericht\nverstößt erst dann gegen das Gebot der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme,\nwenn es sich auf Erwägungen zur Glaubwürdigkeit eines Zeugen stützt, ohne\ndass alle erkennenden Richter - etwa wegen eines Richterwechsels - an dessen Vernehmung teilgenommen und so einen persönlichen Eindruck von dem\nZeugen gewonnen haben oder auf eine aktenkundige und der Stellungnahme\ndurch die Parteien zugängliche Beurteilung zurückgreifen können (BGH, Urteil\nvom 4. Februar 1997 - XI ZR 160/96, NJW 1997, 1586, 1587; Urteil vom\n9. Januar 1997 - III ZR 162/95, NJW-RR 1997, 506; Urteil vom 19. September\n1994 - II ZR 161/93, NJW-RR 1994, 1537; Urteil vom 4. Dezember 1990\n- XI ZR 310/89, NJW 1991, 1180). Eine Verletzung des so verstandenen Gebots der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme liegt nicht vor. Das Landgericht\nhat die persönliche Glaubwürdigkeit der Zeugen Dr. H. und Dr. D.\nnicht in Zweifel gezogen, sondern nur den sachlichen Inhalt ihrer Aussagen anhand anderweitiger Umstände, insbesondere anhand von Zulassungsunterlagen und Schriftverkehr, gewürdigt. Das war trotz des Ausscheidens des mit der\nZeugenvernehmung beauftragten Richters zulässig.\n\n32 Das Berufungsgericht hat die Aussagen der Zeugen Dr. H. und\nDr. D. auch nicht anders verstanden als das Landgericht. Ebenso wie\ndas Landgericht hat das Berufungsgericht diese Aussagen als glaubhaft beurteilt, weil ihr Erklärungsgehalt durch anderweitige Umstände, insbesondere Zulassungsunterlagen und Schriftverkehr, bestätigt worden sei. Beide Gerichte\nbeziehen sich ausschließlich auf die Sachdarstellung und damit die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen. Die Glaubwürdigkeit der Zeugen wird weder vom\nLandgericht noch vom Berufungsgericht erörtert und ersichtlich von beiden Vorinstanzen im Hinblick auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen und mangels die\nGlaubwürdigkeit in Zweifel ziehender Umstände stillschweigend bejaht.\n\n33 3. Die Revision beanstandet schließlich die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte sich als Vertriebsunternehmen auf ein von der G.\nGmbH abgeleitetes Vorbenutzungsrecht habe berufen können, obwohl\ndie Beklagte die S. GmbH als Vertriebspartner abgelöst habe. Als Folge dieser Auffassung sei es der G. GmbH unbenommen, den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland parallel durch\nmehrere Vertriebsgesellschaften durchführen zu lassen, obwohl es sich bei der\nS. GmbH ursprünglich um den einzigen Vertriebspartner für die Bundesrepublik gehandelt habe. Ein solcher paralleler Vertrieb\nführe zu einer von § 12 PatG nicht erlaubten Ausweitung des Vorbenutzungsrechts im Inland.\n\n34 Die von der Revision erhobenen Bedenken stellen sich im Streitfall bereits deshalb nicht, weil nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts die G. GmbH ihre Vertriebspartner für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland lediglich ausgetauscht\nund nicht deren Anzahl erhöht hat.\n\n35 Darüber hinaus ist allgemein anerkannt, dass das Vorbenutzungsrecht\ndes Herstellers umfassend und mengenmäßig nicht beschränkt ist und den\nWechsel der Benutzungsart erlaubt (RGZ 153, 321, 326 - Gleichrichterröhren;\nRG, GRUR 1938, 770, 771 - Eisenbahnpostwagen; RG, GRUR 1940, 434, 436\n- Massekerne; Benkard/Rogge, PatG, 10. Aufl., § 12 PatG Rn. 23; Busse/\nKeukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 12 Rn. 45; Kraßer, Patentrecht, 6. Aufl.,\nS. 825; Keukenschrijver, GRUR 2001, 944, 945; jeweils mwN). Entsprechend\numfasst das Vorbenutzungsrecht auch den Aufbau eines Vertriebssystems (Busche, GRUR 1999, 645, 648) und dessen Ausgestaltung mit mehreren Vertriebspartnern.\n\n36 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1\nZPO.\n\nMeier-Beck Keukenschrijver Mühlens\n\nGrabinski Schuster\n\nVorinstanzen:\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.09.2008 - 4b O 127/07 -\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.11.2009 - I-2 U 89/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-06-12/x-zr-132-09","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":2},{"jurabk":"GebrMG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GebrMG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 102","ref_norm":"102","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 361","ref_norm":"361","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-06-12/x-zr-132-09","retrieved":"2026-10-24 08:01:17.526295+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-06-12/x-zr-132-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10. 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