{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Zivilsenat","decided":"2012-04-19","aktenzeichen":"I ZR 42/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nI ZR 42/11\nvom\n\n19. April 2012\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. April 2012 durch den\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof.\nDr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Koch\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil\ndes 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Februar 2011 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nDer Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 400.000 €\nfestgesetzt.\n\nGründe:\n\n1 I. Die Klägerin stellt Sportschuhe her. Sie ist Inhaberin der Wort-/Bildmarke Nr. 994 273\n\n- eingetragen für die Reparatur von Schuhen (Klagemarke 1) - sowie der Bildmarke Nr. 1 034 164, die einen springenden Puma zeigt (Klagemarke 2), der\nWort-/Bildmarke Nr. 994 108 mit dem Wortbestandteil „PUMA“ (Klagemarke 3)\nund der nachfolgenden Bildmarke Nr. 2 011 596 mit dem Abbild eines Streifens\nauf einem Schuh (Klagemarke 4)\n\n2 Die Klagemarken 2 bis 4 sind für Schuhe eingetragen.\n\n3 Die Beklagte zu 1, eine in der Schweiz ansässige Gesellschaft, deren\nVerwaltungsratspräsident der Beklagte zu 2 ist, lieferte der M.\nGmbH (nachfolgend: M. ) Schuhe, die mit den Klagemarken versehen waren und die dem Modell „Speed Cat“ der Klägerin entsprachen. Die M. lieferte die Schuhe weiter an die Me. GmbH (nachfolgend: Me. ). Die Klägerin erwarb bei zwei Testkäufen am 4. Oktober und\n8. November 2007 in einer Me. -Filiale Schuhe, die dem Modell „Speed Cat“\nentsprachen und mit den PUMA-Marken versehen waren.\n\n4 Die Klägerin hat behauptet, bei den von ihr bei den zwei Testkäufen erworbenen Schuhen handele es sich um Fälschungen.\n\n5 Die Klägerin hat beantragt,\n\ndie Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Schuhe anzubieten und/\noder zu vertreiben, wenn diese mit zugunsten der Firma PUMA AG Rudolf\nDassler Sport geschützten Marken, nämlich dem Wortzeichen PUMA und/oder\ndem Bildzeichen springender Puma und/oder dem Kombinationszeichen bestehend aus dem Wortzeichen PUMA und dem Bildzeichen springender Puma\nund/oder dem PUMA Formstrip versehen sind und eine Genehmigung der Firma PUMA AG Rudolf Dassler Sport zur Verwendung dieser Zeichen auf den\nSchuhen nicht vorliegt.\n\n6 Die Klägerin hat die Beklagten darüber hinaus auf Auskunftserteilung\n(Klageanträge 2 und 3) und Vernichtung der in ihrem Besitz befindlichen Schuhe (Klageantrag 5) in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt (Klageantrag 4).\n\n7 Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat lediglich\ndas Wort „Genehmigung“ im Tenor des landgerichtlichen Urteils durch das Wort\n\n„Zustimmung“ ersetzt. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.\nDagegen wenden sich die Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde.\n\n8 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat Erfolg und führt\ngemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat\nden Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.\n\n9 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass ein Schuh, der aus dem\nTestkauf vom 4. Oktober 2007 stamme und dessen Sohle in der Anlage K 20\nabgebildet sei, eine Fälschung sei. Es sei als unstreitig zu behandeln, dass dieser Schuh aus einer Lieferung der Beklagten zu 1 an M. stamme. Das\nerstmalige Bestreiten der Herkunft dieses Schuhs durch die Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 26. November 2009\nsei vom Landgericht mit Recht als verspätet zurückgewiesen worden, so dass\ndie Beklagten mit ihrem Bestreiten auch im Berufungsverfahren ausgeschlossen seien.\n\n10 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass die Beklagten\nden Vortrag der Klägerin zur Herkunft des in Rede stehenden Schuhs nicht erst\nin der mündlichen Verhandlung am 26. November 2009, sondern bereits mit\nSchriftsatz vom 28. Januar 2009 bestritten hatten. Das Landgericht durfte das\nBestreiten der Beklagten daher nicht nach §§ 282, 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückweisen; entsprechend durfte das Berufungsgericht nicht von einem\nAusschluss des Verteidigungsmittels der Beklagten nach § 531 Abs. 1 ZPO\nausgehen.\n\n11 a) Allerdings macht die Nichtzulassungsbeschwerde ohne Erfolg geltend,\ndie Beklagten hätten bereits im Schriftsatz vom 1. Dezember 2008 die Herkunft\ndes in der Anlage K 20 teilweise abgebildeten Schuhs hinreichend bestritten.\n\nDas Bestreiten zur Herkunft der Schuhe in diesem Schriftsatz bezieht sich nur\nauf die Schuhe mit weißer Innenauskleidung, die aus dem Testkauf vom 8. November 2007 stammen. Ob Entsprechendes auch für die Ausführungen im\nSchriftsatz der Beklagten vom 25. September 2008 gilt oder ob sich das Bestreiten der Herkunft in diesem Schriftsatz nicht auch auf die Schuhe aus beiden Testkäufen bezieht, kann offenbleiben.\n\n12 b) Die Beschwerde dringt jedenfalls mit ihrer Rüge durch, dass die Beklagten mit Schriftsatz vom 28. Januar 2009 bestritten haben, ein von der Klägerin als Anlage K 27 vorgelegter Schuh stamme von der Beklagten zu 1 und\nsei Gegenstand des Testkaufs vom 4. Oktober 2007. Dieses Bestreiten erfasst\nauch die Herkunft des Schuhs, dessen Sohle in der Anlage K 20 abgebildet ist,\nauf dessen Herkunft aus der Lieferkette der Beklagten zu 1 an M. und von\ndort an die Me. das Berufungsgericht seine Entscheidung gestützt hat. Denn\nder als Anlage K 27 vorgelegte Schuh und der Schuh, dessen Sohle in der Anlage K 20 abgebildet sind, gehören zu demselben Schuhpaar. Bei dem in der\nAnlage K 20 teilweise abgebildeten Schuh handelt es sich um das rechte Gegenstück zu dem linken Schuh der Anlage K 27.\n\n13 aa) Nach dem Vortrag der Klägerin bei der Vorlage der Anlage K 20 gehört die dort abgebildete Schuhsohle zu einem Schuh, der im Ordnungsmittelverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf über den sechsten Ordnungsmittelantrag der Klägerin gegen Me. als Anlage OG 3 vorgelegt worden ist. Bei der\nVorlage der Anlage K 27 mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2008, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 26. November 2009 und in der\nBerufungserwiderung vom 6. September 2010 hat die Klägerin geltend gemacht, dass es sich bei dem Schuh der Anlage K 27 um den linken Schuh zur\nAnlage OG 3 des Ordnungsmittelverfahrens zum sechsten Ordnungsmittelantrag der Klägerin gegen Me. beim Landgericht Düsseldorf handelt.\n\n14 bb) Bilden die beiden Schuhe aus den Anlagen K 20 und K 27 dasselbe\nPaar, das die Klägerin nach ihrem Vortrag anlässlich des Testkaufs vom 4. Oktober 2007 bei der Me. erworben haben will und aus der Lieferung der Beklagten zu 1 an M. stammen soll, folgt daraus, dass das Bestreiten der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Januar 2009 nicht allein den linken Schuh der\nAnlage K 27, sondern auch den rechten Schuh aus diesem Paar erfasst hat.\nEtwas anderes käme allenfalls dann in Betracht, wenn die beiden Schuhe desselben Schuhpaars eine unterschiedliche Herkunft haben könnten. Derartiges\nhat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt; auch sonst sind hierfür keine\nAnhaltspunkte ersichtlich.\n\n15 c) Da die Beklagten bereits annähernd zehn Monate vor der mündlichen\nVerhandlung vom 26. November 2009 vor dem Landgericht den Vortrag der\nKlägerin zur Herkunft des Schuhs, dessen Sohle in der Anlage K 20 abgebildet\nist, bestritten haben, hat schon das Landgericht das Bestreiten zu Unrecht als\nverspätet nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Das Berufungsgericht durfte\ndanach die entsprechenden Ausführungen der Beklagten nicht nach § 531\nAbs. 1 ZPO unberücksichtigt lassen.\n\n16 d) Damit hat das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf\nrechtliches Gehör verletzt. Zwar führt nicht jedwede fehlerhafte Anwendung einer Präklusionsvorschrift durch das Gericht zu einem Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht nach Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai\n1987 - 1 BvR 903/85, NJW 1987, 2733, 2735). Der Anspruch auf Gewährung\nrechtlichen Gehörs ist aber verletzt, wenn durch die fehlerhafte Anwendung von\nPräklusionsvorschriften die erforderliche Anhörung nicht stattgefunden hat (vgl.\nBVerfG, NJW 1987, 2733, 2735). Das ist vorliegend der Fall. Das Berufungsgericht hat das Bestreiten der Beklagten als unbeachtlich und das Vorbringen der\nKlägerin zur Herkunft der in Rede stehenden Schuhe deshalb als unstreitig angesehen, obwohl die Beklagten auch in der Berufungsbegründung vom 4. Mai\n\n2010 darauf hingewiesen haben, die Herkunft des Schuhs der Anlage K 27\nschon erstinstanzlich rechtzeitig bestritten zu haben. Dieses Vorbringen hat das\nBerufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen und jedenfalls dadurch den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.\n\n17 e) Das Urteil des Berufungsgerichts beruht auch auf der Verletzung des\nVerfahrensgrundrechts der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG. Dies ist bereits\ndann der Fall, wenn nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht bei\nBerücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte\n(vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624, 2625).\n\n18 Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten einzig darauf\ngestützt, dass der in der Anlage K 20 abgebildete Schuh eine Fälschung darstellt. Da die Herkunft dieses Schuhs nach dem wirksamen Bestreiten der Beklagten nicht feststeht, ist der Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten\nhätten durch den Vertrieb gefälschter Markenprodukte die Markenrechte der\nKlägerin verletzt, die Grundlage entzogen.\n\n19 3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:\n\n20 a) Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt.\n\n21 aa) Die Klägerin hat im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde\nangegeben, dass sie das begehrte Verbot kumulativ aufgrund der streitgegenständlichen Klagemarken verfolgt. Sollte eine kumulative Geltendmachung ausscheiden, hat die Klägerin ihre Ansprüche in erster Linie auf die Klagemarken 2\nbis 4 und hilfsweise auf die Klagemarke 1 gestützt und für den Fall, dass eine\ndarüber hinausgehende Staffelung erforderlich sein sollte, die Ansprüche zunächst aus der Klagemarke 2 und sie dann in nachstehender Reihenfolge aus\nden Klagemarken 3, 4 und 1 hergeleitet. Das Berufungsgericht wird zu prüfen\nhaben, ob eine kumulative Geltendmachung ganz (Klagemarken 1 bis 4) oder\n\nteilweise (Klagemarken 2 bis 4) in Betracht kommt, und ansonsten auf die hilfsweise erklärte Staffelung der Reihenfolge, in der die Klagemarken geltend gemacht werden, abstellen müssen.\n\n22 bb) Auch im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Bestimmtheit\ndes Unterlassungsbegehrens. Die im Unterlassungsantrag angegebenen Marken sind zwar nicht im Einzelnen aufgeführt. Auch auf eine konkrete Verletzungsform nimmt der Unterlassungsantrag nicht Bezug. Im Streitfall ergibt sich\naber unter Zuhilfenahme des Klagevorbringens mit hinreichender Bestimmtheit,\ndass die Klägerin sich neben dem Wortzeichen „PUMA“ gegen die Verwendung\nvon Zeichen wendet, die den Klagemarken 1, 2 und 4 entsprechen.\n\n23 cc) Das Berufungsgericht hat den Begriff der Genehmigung in der Ausnahme vom Verbotsantrag („… und eine Genehmigung der Firma PUMA AG\nRudolf Dassler Sport zur Verwendung dieser Zeichen auf den Schuhen nicht\nvorliegt“) durch Zustimmung ersetzt. Von dem Ausnahmetatbestand im Unterlassungsantrag sind auch die Fälle erfasst, in denen die Markeninhaberin die\nSchuhe selbst in den Verkehr gebracht hat.\n\n24 dd) Der auf Unterlassung gerichtete Klageantrag und die Anträge auf\nAuskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung, die auf\nden Verbotsantrag Bezug nehmen, sind auch nicht deshalb unbestimmt, weil\nsie nicht eine konkrete Verletzungshandlung aufgreifen. Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz können - soweit Wiederholungsgefahr gegeben ist - über die konkret festgestellte Verletzungshandlung\nhinaus für solche Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische\nder Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 27/03, BGHZ 166, 233 Rn. 36 - Parfümtestkäufe; Urteil vom\n14. Februar 2008 - I ZR 55/05, GRUR 2008, 796 Rn. 15 = WRP 2008, 1200 -\nHollister; Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 19 =\nWRP 2012, 824 - CONVERSE II).\n\n25 b) Die Beklagten trifft grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die von der Klägerin beanstandeten Produkte Originalerzeugnisse\nsind; etwas anderes gilt nur, wenn die Beweisführung durch den in Anspruch\ngenommenen Dritten - vorliegend die Beklagten - es dem Markeninhaber ermöglichen würde, die nationalen Märkte abzuschotten (vgl. BGH, Urteil vom\n15. März 2012 - I ZR 52/10, GRUR 2012, 626 Rn. 26 = WRP 2012, 819 - CON-VERSE I).\n\n26 c) Das Berufungsgericht hat sich den landgerichtlichen Feststellungen\nangeschlossen, wonach es sich bei dem Schuh, dessen Sohle in der Anlage\nK 20 abgebildet ist, um eine Fälschung handelt. Das Landgericht hat seine dahingehende Überzeugung aus den Bekundungen des Zeugen N. gewonnen. Entgegen der Ansicht der Beklagten konnten die Vorinstanzen diese Angaben des Zeugen N. als Zeugenaussage würdigen. Der Zeuge hat über\ndas Herstellungsverfahren bei der Klägerin einschließlich der Herstellung der\nSohlen und über die Merkmale von Originalsohlen des in Rede stehenden\nSchuhmodells berichtet und unter Vorhalt der Anlage K 20 bekundet, die Laufsohle des ihm vorgelegten Schuhs weise Unterschiede zu einer Originalsohle\n\ndieses Modells auf. Er hat damit seine eigenen Wahrnehmungen wiedergegeben und keine gutachterlichen Äußerungen gemacht, die einem Sachverständigen vorbehalten wären.\n\nBornkamm Pokrant Büscher\n\nSchaffert Koch\n\nVorinstanzen:\nLG München I, Entscheidung vom 28.01.2010 - 4 HKO 1874/08 -\nOLG München, Entscheidung vom 10.02.2011 - 29 U 2185/10 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-04-19/i-zr-42-11","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-04-19/i-zr-42-11","retrieved":"2026-10-24 07:57:01.801199+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-04-19/i-zr-42-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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