{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2012-03-27","aktenzeichen":"3 StR 447/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n3 StR 447/11\nvom\n27. März 2012\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\nwegen Untreue u.a.\n\nhier: Revision des Angeklagten B.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 27. März 2012 gemäß § 349\nAbs. 4, § 357 StPO einstimmig beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 4. Juli 2011 mit den Feststellungen aufgehoben,\n\na) soweit es ihn betrifft,\n\nb) die Mitangeklagte T. betreffend,\n\naa) soweit sie wegen Beihilfe zum unerlaubten Erbringen\nvon Finanzdienstleistungen in zehn Fällen (II. 2. der Urteilsgründe) und wegen Untreue in sieben Fällen (II. 4.\nder Urteilsgründe) verurteilt worden ist,\n\nbb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit\nunerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen in 22 Fällen, wegen unerlaubten Erbringens von Finanzdienstleistungen in zehn Fällen sowie wegen\n\nUntreue in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und\nvier Monaten verurteilt. Gegen die Mitangeklagte T. hat es wegen Beihilfe\nzum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Erbringen von Finanzdienstleistungen in 25 Fällen, wegen Beihilfe zum unerlaubten Erbringen von\nFinanzdienstleistungen in zehn Fällen und wegen Untreue in sieben Fällen auf\neine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten erkannt, deren\nVollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil richtet\nsich die Revision des Angeklagten, die er auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts stützt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt auch zugunsten der\nnichtrevidierenden Mitangeklagten in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung und Zurückverweisung.\n\n2 I. Nach den Feststellungen vermittelten der Angeklagte und sein Geschäftspartner S. im Jahr 2006 mit Unterstützung der Mitangeklagten in\nden Fällen II. 2. der Urteilsgründe in Deutschland Kapitalanlagen über eine\nA. AG, deren \"Generalbevollmächtigte\" sie waren. Dazu eröffnete\ndie A. AG für zehn Anleger Konten bei der Liechtensteinischen\nLandesbank (Schweiz) AG, die Beträge von jeweils mindestens 100.000 €, insgesamt 1.451.000 €, einzahlten. Hiervon erhielt die A. AG von\nder Bank die vom Angeklagten und S. erstrebte Provision in Höhe von\n0,25 %. Eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht,\nBankgeschäfte zu betreiben oder Finanzdienstleistungen zu erbringen, lag nicht\nvor.\n\n3 Weiter hatten der Angeklagte und S. die faktische Leitung einer\nA. Capital Management S.A. inne. Diese Gesellschaft vermittelte ohne\nErlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in den Fällen\nII. 3. der Urteilsgründe als \"Manager\" in Deutschland \"Investments\" in einen\n\"Integro Hedge Fonds\". Nach der den Vermittlungsgeschäften zugrunde lie-\n\ngenden \"Investmentvereinbarung\" sollten Investoren einen Anlagebetrag \"auf\ndas nominierte Treuhand-Konto des Managers\" zahlen und der \"Manager … für\ndie Einlage zu 100 % durch seine Stammeinlage\" haften. Im Vertrauen auf die\nAbsicherung ihrer Einlagen und deren - tatsächlich nicht gegebene - Verwaltung über Treuhandkonten leisteten 22 Anleger insgesamt 393.500 €. Entgegen der \"Investmentvereinbarung\" wurden nicht alle Gelder angelegt, sondern\nTeilbeträge entnommen und zweckwidrig verwendet. Ein Teil der Anlagen, die\nauf das Geschäftskonto einer C. GmbH eingezahlt\nworden waren, gelangten im Zuge eines in der Schweiz über das Vermögen der\nGesellschaft eröffneten Konkursverfahrens an Anleger zurück.\n\n4 Schließlich vermittelten der Angeklagte und S. über eine \"J.\nCorp. Ltd.\" in den Fällen II. 4. der Urteilsgründe Anlagen in Form\neines nicht näher konkretisierten \"Kapitalertragsgeschäft[s] mit einem Gesamtvolumen von 2,45 Mio. US-Dollar\". Den Anlegern spiegelten sie wahrheitswidrig\nvor, zur Einlagensicherung sei ein Betrag von 2,45 Mio. US-Dollar hinterlegt.\nSechs Anleger zahlten insgesamt 117.000 € auf das Konto eines Rechtsanwalts, der als Treuhänder einer A. GmbH fungierte. Die Mitangeklagte ließ in Absprache mit dem Angeklagten und S. als Geschäftsführerin der A. GmbH dieses Konto betreffend sieben Verfügungen\nüber insgesamt 45.922,64 € zu, die nicht dem mit den Anlegern vereinbarten\nZweck entsprachen.\n\n5 II. Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch nicht.\n\n6 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Erbringens von\nFinanzdienstleistungen nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG in den\nFällen II. 2. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die Urteilsgründe nicht\nergeben, was Gegenstand der Leistung der A. AG war.\n\n7 a) Eine erlaubnispflichtige Anlagevermittlung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2\nNr. 1 KWG oder eine Finanzportfolioverwaltung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3\nKWG muss die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten bzw.\ndie Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum betreffen. Finanzinstrumente sind nach § 1\nAbs. 11 Satz 1 KWG Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Ob die Kapitalanlagen bei der Liechtensteinischen Landesbank (Schweiz) AG derartige Finanzinstrumente zum Gegenstand hatten, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Auch eine - dort nicht angesprochene - Drittstaateneinlagenvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG)\nist nicht festgestellt, da sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, inwieweit\ndie von den Anlegern geleisteten Zahlungen Einlagen bei der Liechtensteinischen Landesbank (Schweiz) AG darstellten und wo diese ihren Sitz hatte.\n\n8 b) Eine Änderung des Schuldspruchs in eine Verurteilung wegen unerlaubten Betriebs von Bankgeschäften kommt nicht in Betracht. Dass die \"Vermittlung\" der zehn Anleger ein Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1\nSatz 2 Nr. 4 KWG darstellte, ist nach den bisherigen Feststellungen nicht ersichtlich, weil Gegenstand von Finanzkommissionsgeschäften ebenfalls\nFinanzinstrumente sind.\n\n9 2. Weiter unterliegt die Verurteilung in den Fällen II. 3. der Urteilsgründe\nder Aufhebung, weil weder eine Straftat nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1\nSatz 1 KWG noch Betrugstaten belegt sind.\n\n10 a) Für die Zuordnung zu den einzelnen Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1 und 1a KWG (und damit für eine\nStrafbarkeit nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) sind die vertraglichen Vereinbarungen sowie die aus ihnen folgende Form des Rechtsgeschäfts\n\nzwischen dem Institut und dem Kunden maßgeblich (BGH, Urteil vom\n9. November 2010 - VI ZR 303/09, NJW-RR 2011, 350, 351 mwN). Beides ist\nden Urteilsgründen nicht hinreichend klar zu entnehmen.\n\n11 aa) Eine Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) ist nach den\nbisherigen Feststellungen nicht dargetan. Der Gesetzgeber versteht darunter\ndie Entgegennahme und Übermittlung der Aufträge von Anlegern (BT-Drucks. 13/7142, S. 65). Beides liegt fern, weil die Anleger die \"Investmentvereinbarung\" mit der A. Capital Management S.A. selbst schlossen, diese\nfür die Einlage voll haften und die Investition in den \"Integro Hedge Fonds\" in\nderen Namen und nicht im Namen der Anleger getätigt werden sollte.\n\n12 bb) Eine Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG) lässt\nsich den getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht entnehmen; denn darunter\nist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für\nandere mit Entscheidungsspielraum zu verstehen, die eine auf die laufende\nÜberwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichtete Tätigkeit erfordert (BGH, Urteil vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, NJW-RR 2011, 350,\n351). Eine laufende Überwachung war - soweit aus dem in den Urteilsgründen\nmitgeteilten Auszug aus der \"Investmentvereinbarung\" zu folgern - nicht verabredet, da die A. Capital Management S.A. den Anlagebetrag in einen\nbestimmten Fonds investieren sollte und es somit um eine einmalige Anlage\nging. Überdies sollte die A. Capital Management S.A. die Investitionen\nin eigenem Namen vornehmen, was zwar einer Verwaltung nicht zwingend entgegensteht (BGH, Urteil vom 9. November 2010, aaO), aber zumindest keinen\ntypischen Fall der Finanzportfolioverwaltung darstellt.\n\n13 cc) Die Feststellungen ergeben auch kein Finanzkommissionsgeschäft\n(§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG), das einen Handel mit Finanzinstrumenten im\n\neigenen Namen für fremde Rechnung voraussetzt und die typischen Merkmale\neines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB, d.h. eine gewisse Ähnlichkeit mit diesem Geschäft aufweisen muss (BGH, Urteil vom 9. November 2010,\naaO S. 350; BVerwG, Urteil vom 8. Juli 2009 - 8 C 4/09, NVwZ-RR 2009,\n980 f.). Die im Urteil enthaltenen Angaben zu der Vereinbarung belegen eine\nsolche Ähnlichkeit nicht.\n\n14 b) Der für eine Verurteilung nach § 263 Abs. 1 StGB erforderliche Vermögensschaden ist nicht ausreichend dargelegt.\n\n15 Die Urteilsgründe setzen sich mit der Schadenshöhe nicht näher auseinander. Lediglich aus den Erwägungen zur Strafzumessung ergibt sich, dass\ndas Landgericht den gesamten Anlagebetrag als Schaden veranschlagt hat.\nDies hätte näherer Erörterung bedurft, da die Anleger nach den getroffenen\nFeststellungen über die Absicherung ihrer Einlagen getäuscht wurden. Geht der\nAnleger bei einem Risikogeschäft täuschungsbedingt eine nicht mehr vertragsimmanente Verlustgefahr ein, sind das mit der Zahlung des Anlagebetrags eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums\nüberhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma\nErlangten zu bewerten (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08,\nBGHSt 53, 199, 202 f.). Von einer solchen Bewertung hat das Landgericht abgesehen, obwohl sich die völlige Wertlosigkeit der Anlage nicht ohne Weiteres\nergab.\n\n16 Dass die Anleger über die Existenz des Anlagemodells getäuscht wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009, aaO S. 204) oder etwas völlig\nanderes als beabsichtigt erwarben (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006\n- 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 f.) und daher der Schaden dem gesamten\nAnlagebetrag entsprach, hat das Landgericht nicht festgestellt. Dem Urteil lässt\n\nsich insbesondere nicht entnehmen, dass der Angeklagte von vornherein beabsichtigte, das vereinbarte Anlagemodell nicht umzusetzen, oder dass das tatsächliche Anlagekonzept von dem von den Anlegern verfolgten Zweck derart\nabwich, dass sie hieraus keinen Nutzen ziehen konnten. Immerhin wurde ein\n(nicht näher bezeichneter) Teilbetrag investiert. Die Anleger, die ihren Anlagebetrag auf das Konto der C. GmbH überwiesen hatten, erhielten einen wesentlichen Teil des Geleisteten zurück.\n\n17 3. Schließlich kann die Verurteilung wegen Untreue in den Fällen II. 4.\nder Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen nicht bestehen bleiben,\nweil ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht belegt ist.\n\n18 Ein Vermögensnachteil liegt vor, wenn die treuwidrige Handlung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Treugebers führt, wobei ein Vergleich\ndes Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der pflichtwidrigen\nHandlung zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 7. September 2011 - 2 StR 600/10,\nNJW 2011, 3528, 3529; Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 StR 410/09,\nNStZ 2010, 329). Einen solchen Vergleich hat das Landgericht nicht angestellt.\nDazu hätte indessen Anlass bestanden, weil die Feststellungen nahelegen,\ndass die Anlagebeträge im Zeitpunkt der Verfügungen jeglichem Zugriff der\nAnleger entzogen und nicht mehr in ihrem Vermögen vorhanden waren.\n\n19 III. Die aufgezeigten Rechtsfehler betreffen in den Fällen II. 2. und II. 4.\nder Urteilsgründe die nichtrevidierende Mitangeklagte in gleicher Weise. Die\nAufhebung des Urteils ist daher insoweit gemäß § 357 Satz 1 StPO auf sie zu\nerstrecken. Damit entfallen die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen sowie\ndie Gesamtstrafe.\n\n20 IV. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:\n\n21 1. Soweit der neue Tatrichter in den Fällen II. 2. der Urteilsgründe wiederum zu einer Verurteilung nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gelangen sollte, wird er zu bedenken haben, dass es sich bei dem unerlaubten\nErbringen von Finanzdienstleistungen nicht um zehn selbständige Taten, sondern um ein einheitliches Organisationsdelikt handeln würde (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 341;\nErbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, § 54 KWG Rn. 15\n[Stand: Juni 2011]; MünchKommStGB/Janssen, 2010, § 54 KWG Rn. 66).\n\n22 2. Hinsichtlich der dem Angeklagten zur Last gelegten Betrugstaten im\nZusammenhang mit der A. Capital Management S.A. - Fälle II. 3. der\nUrteilsgründe - bedürfen neben einem etwaigen Vermögensschaden auch die\nTatbestandsmerkmale der Täuschung und des Irrtums der genaueren Prüfung.\nDie Bezeichnung einer Anlage als \"sicher\" ist in dem Kontext zu bewerten, in\ndem sie im Angebot an potentielle Anleger Verwendung gefunden hat (BGH,\nBeschluss vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 345). Vor diesem Hintergrund kommt es entscheidend darauf an, wie die Anleger Zusicherungen hinsichtlich der Verwendung von Geldern - gegebenenfalls aufgrund im\nVorfeld des Vertragsschlusses erteilter weiterer Informationen - verstehen sollten und verstanden haben. Bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen\ndes § 263 StGB bedarf weiter der Inhalt des Versprechens, Anlagegelder auf\nTreuhandkonten zu verwalten, näherer Klärung. Die Urteilsgründe ergeben bisher weder, den Anlegern seien Treuhandkonten als Konten benannt worden,\ndie einer Aussonderung durch die Treugeber unterlagen, weil sie der Kontoinhaber als Treuhänder zu dem Zweck errichtet hatte, dort ausschließlich treuhänderisch gebundene Fremdgelder gutschreiben zu lassen (vgl. BGH, Urteil\nvom 10. Februar 2011 - IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317, 320; Urteil vom 7. Juli\n2005 - III ZR 422/04, WM 2005, 1796, 1797; Hadding/Häuser in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 37 Rn. 2), noch tei-\n\nlen sie mit, welche Vorstellung die Anleger mit dem Begriff des Treuhandkontos\nverbanden. Gleiches gilt für die erteilte Haftungszusage der A. Capital\nManagement S.A..\n\n23 3. Sollte in den Fällen II. 4. der Urteilsgründe eine Strafbarkeit nach\n§ 266 StGB nicht zu belegen sein, wird der neue Tatrichter nach einer Wiedereinbeziehung der ausgeschiedenen Teile der Tat Anlass haben zu prüfen, ob\neine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 263 StGB in Betracht kommt (§ 264\nAbs. 1, § 154a Abs. 3 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004\n- 3 StR 157/04, NStZ-RR 2005, 151, 152; Beschluss vom 20. September 2000\n- 3 StR 19/00, NStZ 2001, 195 f.). Sollte der neue Tatrichter in diesen Fällen zu\neiner Verurteilung gelangen, wird er zu berücksichtigen haben, dass Gewerbsmäßigkeit im Sinne der § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB ein\nzumindest mittelbar eigennütziges Handeln des Täters oder Teilnehmers voraussetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 - 3 StR 231/11,\nNJW 2012, 325, 328 mwN).\n\n24 4. Schließlich wird der neue Tatrichter zu beachten haben, dass der Angeklagte im Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Taten (noch) nicht vorbestraft\nwar. Sollte die mit Urteil des Amtsgerichts Duisburg verhängte Strafe zum Zeitpunkt des ersten tatrichterlichen Urteils (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 55\nRn. 6a mwN) noch nicht erledigt gewesen sein, wird im Falle einer erneuten\nVerurteilung eine nachträgliche Gesamtstrafe (§ 55 StGB) zu bilden sein. Dass\ndie Bewährungszeit bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils abgelaufen war,\nstünde der Einbeziehung nicht entgegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom\n23. Februar 1990 - 2 BvR 51/90, NJW 1991, 558; BGH, Urteil vom 27. März\n1991 - 3 StR 358/90, NJW 1991, 2847; Beschluss vom 26. März 2009\n- 5 StR 74/09, wistra 2009, 317). Allerdings wäre eine damit einhergehende\nHärte bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom\n\n26. März 2009, aaO mwN); etwaige erbrachte Bewährungsauflagen wären auf\ndie Strafe anzurechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 1990\n- 1 StR 283/89, BGHSt 36, 378, 381).\n\nBecker von Lienen Schäfer\n\nMayer Menges","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-03-27/3-str-447-11","cited_norms":[{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":8},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":4},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":2},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 383","ref_norm":"383","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-03-27/3-str-447-11","retrieved":"2026-10-24 07:53:52.421055+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-03-27/3-str-447-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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