{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"10. Zivilsenat","decided":"2012-03-20","aktenzeichen":"X ZR 58/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nX ZR 58/09 Verkündet am:\n20. März 2012\nWermes\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\nin der Patentnichtigkeitssache\n\n2\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 27. Januar 2009 verkündete Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird zurückgewiesen.\n\nAuf die Anschlussberufung wird das europäische Patent 607 301\nmit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland auch im Umfang des Patentanspruchs 5 für nichtig erklärt.\n\nDie Beklagte hat die Kosten des zweiten Rechtszugs einschließlich der Kosten der Streithilfe zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents\n607 301 (Streitpatents), das am 6. Oktober 1992 unter Inanspruchnahme der\n\n3\n\nPriorität einer internationalen Patentanmeldung vom 11. Oktober 1991 angemeldet worden ist. Es betrifft ein System zur Hämofiltration und ist im Einspruchsverfahren u.a. aufgrund einer Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer 3.2.2 vom 14. März 2001 (T 375/98) in beschränkter Fassung\naufrechterhalten worden. In dieser Fassung umfasst das Streitpatent fünf Ansprüche, deren erster in der Verfahrenssprache lautet:\n\n\"A continuous hemofiltration system (10) for removal of fluid from\nthe blood of a patient, comprising hemofiltration means (24),\nmeans (16) for pumping blood from a patient through the hemofiltration means (24) and back to the patient, a first reservoir (50) for\nmaintaining a supply of infusate (52), first pumping means (60) for\npumping the infusate (52) from the first reservoir (50), a second\nreservoir (74) for receiving drained fluid (76) from the hemofiltration means (24), second pumping means (66) for pumping the\ndrained fluid (76) from the hemofiltration means (24) to the second\nreservoir (74), first weighing means (54) and second weighing\nmeans (78) for monitoring the weight of the infusate (52) and\ndrained fluid (76) and generating weight data signals correlated\nthereto, and control means (12) operably connected to the blood\npumping means (16) and to each of the first and second pumping\nmeans (60, 66) and the first and second weighing means (54, 78),\nthe control means (12) comprising a computer for operating the\nfirst and second pumping means (60, 66), wherein the control\nmeans (12) receives the weight data signals generated by the\nweighing means (54, 78) and determines from the weight data\nsignals the weight of infusate and drained fluid in the first and second reservoirs (50, 74) respectively and wherein the blood pumping means (16) is responsive to control signals generated by the\ncontrol means to vary the flow rate of the blood through the hemofiltration means (24) , c h a r a c t e r i z e d i n t h a t the first\npumping means (60) is for pumping the infusate (52) from the first\nreservoir (50) to the hemofiltration means; in that the control\nmeans computer is programmed to operate the first and second\n\n4\n\npumping means (60, 66) only when the blood pumping means (16)\nis operating, in that the control means (12) determines the weight\nof the infusate and the drained fluid in the first and second reservoirs (50, 74) at regular intervals, compares those determined\nweights to corresponding predetermined computed weights, and,\nin response to said comparison, generates control signals to adjust automatically as necessary on an ongoing basis during hemofiltration the rates of pumping of the infusate and drained fluid\nwhereby a preselected amount of fluid is removed from the blood\nover a preselected time period.\"\n\n2 Dieser Anspruch ist in der geänderten Streitpatentschrift wie folgt in die\ndeutsche Sprache übersetzt:\n\n\"Kontinuierliches Hämofiltrationssystem (10) zum Entfernen von\nFluid aus dem Blut eines Patienten, aufweisend: eine Hämofiltrationseinrichtung (24), eine Einrichtung (16) zum Pumpen von Blut\nvon einem Patienten durch die Hämofiltrationseinrichtung (24) und\nzurück zum Patienten, einen ersten Vorratsbehälter (50) zum Aufrechterhalten einer Versorgung mit Infusat (52), eine erste Pumpeinrichtung (60) zum Pumpen des Infusats (52) vom ersten Vorratsbehälter (50) weg, einen zweiten Vorratsbehälter (74) zur Aufnahme von abgeleitetem Fluid (76) aus der Hämofiltrationseinrichtung (24), eine zweite Pumpeinrichtung (66) zum Pumpen des abgeleiteten Fluids (76) von der Hämofiltrationseinrichtung (24) zum\nzweiten Vorratsbehälter (74), eine erste Wägeeinrichtung (54) und\neine zweite Wägeeinrichtung (78) zum Überwachen des Gewichts\ndes Infusats (52) und abgeleitetem Fluids (76) und zum Generieren von damit korrelierenden Gewichtsdatensignalen und eine\nSteuer- bzw. Regeleinrichtung (12), die betriebsmäßig mit der\nBlutpumpeinrichtung (16) und mit der ersten und der zweiten\nPumpeinrichtung (60, 66) und mit der ersten und zweiten Wägeeinrichtung (54, 78) verbunden ist, wobei die Steuer- bzw. Regeleinrichtung (12) einen Rechner aufweist zum Betreiben der ersten und der zweiten Pumpeinrichtung (60, 66) wobei die Steuer-\n\n5\n\nbzw. Regeleinrichtung (12) die Gewichtsdatensignale empfängt,\ndie von der bzw. den Wägeeinrichtungen (54, 78) generiert worden sind, und von den Gewichtsdatensignalen jeweils das Gewicht\ndes Infusats und des abgeleiteten Fluids in dem ersten und dem\nzweiten Vorratsbehälter (50, 74) bestimmt und wobei die Einrichtung (16) zum Pumpen von Blut auf Steuersignale reagiert, die\nvon der Steuer- bzw. Regeleinrichtung erzeugt wurden, um die\nDurchflussrate des Bluts durch die Hämofiltrationseinrichtung (24)\nzu variieren, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t, dass die erste\nPumpeinrichtung (60) zum Pumpen des Infusats (52) von dem\nersten Vorratsbehälter (50) zu der Hämofiltrationseinrichtung bestimmt ist, dass der Steuer- bzw. Regeleinrichtungsrechner programmiert ist, um die erste und die zweite Pumpeinrichtung (60,\n66) nur dann zu betreiben, wenn die Blut-Pumpeinrichtung (16)\narbeitet, dass die Steuer- bzw. Regeleinrichtung (12) das Gewicht\ndes Infusats bzw. des abgeleiteten Fluids im ersten bzw. zweiten\nVorratsbehälter (50, 74) in regelmäßigen Zeitabständen bestimmt,\ndiese bestimmten Gewichte mit den entsprechenden vorgewählten, berechneten Gewichten vergleicht und in Erwiderung auf diesen Vergleich Steuersignale generiert, um automatisch die Pumpgeschwindigkeiten für das Infusat und das abgeleitete Fluid einzustellen, wie das fortlaufend während der Hämofiltration erforderlich\nist, wobei während einer vorgewählten Zeitspanne eine vorgewählte Fluidmenge aus dem Blut entfernt wird.\"\n\n3 Mit ihrer Nichtigkeitsklage, der die Beklagte entgegengetreten ist, hat die\nKlägerin das Streitpatent im Umfang der Ansprüche 1 bis 4 angegriffen und geltend gemacht, es gehe insoweit über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldungsunterlagen hinaus und sein Gegenstand sei nicht patentfähig, weil er\nnicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.\n\n4 Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent im angefochtenen Umfang\nfür nichtig erklärt.\n\n6\n\n5 Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung, deren Zurückweisung die Klägerin und die Streithelferin beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin hat Anschlussberufung eingelegt, mit der sie\nu.a. die zusätzliche Nichtigerklärung von Patentanspruch 5 des Streitpatents\nbegehrt. Dieser nebengeordnete Anspruch unterscheidet sich von Patentanspruch 1 im Wesentlichen darin, dass die erste Pumpeinrichtung (60) zum\nPumpen des Infusats (52) vom ersten Vorratsbehälter (50) zum Patienten bestimmt ist, und nicht zum Pumpen vom ersten Vorratsbehälter zu der Hämofiltrationseinrichtung (24) hin. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Anschlussrechtsmittels.\n\n6 Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr. S. L. , Lehrstuhl für Medizinische Informationstechnik, -Institut für Biomedizinische Technik,\nR. , ein schriftliches Sachverständigengutachten erstellt, das er in\nder mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n7 Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg, während das Streitpatent\nauf die Anschlussberufung auch im Umfang des Patentanspruchs 5 für nichtig\nzu erklären ist.\n\n8 I. Das Streitpatent betrifft ein Blutfiltrationssystem, insbesondere ein\nkontinuierliches System zum Regulieren der Filtrationsgeschwindigkeit von\nFluid und/oder löslichen Schadstoffen aus dem Blut eines Patienten.\n\n7\n\n9 1. Wird krankheits-, verletzungs- oder operationsbedingt bei einem Patienten der Ersatz oder die Ergänzung der natürlichen renalen Funktion erforderlich, um aus dem Blut Schadstoffe oder überschüssige Flüssigkeit mitsamt\nSchadstoffen zu entfernen, stehen, der Streitpatentschrift zufolge, mehrere Verfahren zur Verfügung (Hämodialyse, -filtration und -diafiltration und Ultrafiltration\nsowie die damit verwandte Plasmaphorese). Während mit der Dialyse aus dem\nBlut lösliche Schadstoffe und Lösemittel entfernt werden, wird bei der Hämofiltration Plasmawasser mitsamt den darin enthaltenen Schadstoffen entzogen\nund zugleich Ersatzflüssigkeit zugeführt. Die Hämodiafiltration verbindet beide\nMethoden, während die Ultrafiltration eine Spezies der Hämofiltration ist und bei\nder Plasmaphorese Blutplasma mit Hilfe eines Plasmaphoresefilters entfernt\nwird. Da der Ersatz der renalen Funktion die Ernährung, die Bildung der roten\nBlutkörperchen, das Kalzium-Phosphor-Gleichgewicht und die so genannte\nClearance aus dem Patienten in Bezug auf Lösemittel und gelöste Stoffe beeinflussen kann, ist, wie die Streitpatentschrift betont, eine genaue Kontrolle des\neingesetzten Verfahrens und der Geschwindigkeit, mit der das intravaskuläre\nFluidvolumen entfernt wird, erforderlich, um im Patienten das richtige Fluidgleichgewicht aufrechtzuerhalten und Hypotonie zu verhindern. In der Beschreibung des Streitpatents werden verschiedene im Stand der Technik hierzu\nvorgeschlagene Verfahren erläutert und als Resümee Bedarf für ein Vielzwecksystem zum Ersatz bzw. zur Ergänzung des renalen Systems gesehen, welches genau und zuverlässig ist und sowohl bei Erwachsenen als auch bei Patienten im Kindesalter und bei Neugeborenen erfolgreich eingesetzt und dabei\nüber lange Zeit kontinuierlich betrieben werden kann. Das Vielzwecksystem, auf\ndas die Erfindung erklärtermaßen gerichtet ist, will einen zuverlässigen Betrieb\nüber lange Zeit (5 bis 10 Tage) bei hoher Genauigkeit in der Größenordnung\nvon +/- 2 Gramm unbesehen des Gesamtvolumens an durchlaufendem Fluid\ngewährleisten (Beschreibung Rn. 11).\n\n8\n\n10 2. Dazu wird in Patentanspruch 1 ein kontinuierliches Hämofiltrationssystem zum Entfernen von Fluid aus dem Blut eines Patienten vorgeschlagen,\numfassend (in Klammern die Gliederungspunkte des Patentgerichts):\n\n1. (M1) eine Hämofiltrationseinrichtung (24),\n\n2. (M2) eine Einrichtung (16) zum Pumpen von Blut von einem\nPatienten durch die Hämofiltrationseinrichtung (24) und zurück\nzum Patienten,\n\n3. (M3) einen ersten Vorratsbehälter (50) zum Aufrechterhalten\neiner Versorgung mit Infusat (52),\n\n4. (M4, M10) eine erste Pumpeinrichtung (60) zum Pumpen des\nInfusats (52) vom ersten Vorratsbehälter zur Hämofiltrationseinrichtung,\n\n(gemäß Patentanspruch 5: eine erste Pumpeinrichtung [60]\nzum Pumpen des Infusats [52] vom ersten Vorratsbehälter\nzum Patienten),\n\n5. (M5) einen zweiten Vorratsbehälter (74) zur Aufnahme von\naus der Hämofiltrationseinrichtung (24) abgeleitetem Fluid\n(76),\n\n6. (M6) eine zweite Pumpeinrichtung (66) zum Pumpen des abgeleiteten Fluids (76) von der Hämofiltrationseinrichtung (24)\nzum zweiten Vorratsbehälter (74),\n\n7. (M7) eine erste (54) und eine zweite Waage (78),\n\n7.1 (M7) zum Überwachen des Gewichts des Infusats und\ndes Gewichts des abgeleiteten Fluids (76),\n\n9\n\n7.2 (M7) und zum Erzeugen von damit korrelierenden Gewichtsdatensignalen,\n\n8. (M8) eine Regeleinrichtung (control means 12), die\n\n8.1 (M8a1 bis M8a4) betriebsmäßig mit der Blutpumpe (16)\nund mit der ersten und der zweiten Pumpeinrichtung (60,\n66) sowie mit der ersten und der zweiten Waage (54, 78)\nverbunden ist,\n\n8.2 (M8b) einen Computer zum Betreiben der ersten und\nzweiten Pumpeinrichtung (60, 66) umfasst,\n\n8.3 (M8c) die von den Waagen (54, 78) erzeugten Gewichtsdatensignale empfängt und\n\n8.4 (M8d und M12a) in regelmäßigen Zeitabständen anhand\nder Gewichtsdatensignale das Gewicht des Infusats und\ndes abgeleiteten Fluids im ersten und zweiten Vorratsbehälter (70, 74) bestimmt,\n\n8.5 (M12b) diese bestimmten Gewichte mit entsprechenden\nvorgewählten berechneten Gewichten (corresponding\npredetermined computed weights) vergleicht und\n\n8.6 (M12c) als Reaktion auf diesen Vergleich Steuersignale\nerzeugt, um\n\n8.6.1 die Pumpraten des Infusats und des abgeleiteten\nFluids automatisch anzupassen, soweit dies\nwährend der laufenden Hämofiltration erforderlich ist (as necessary on an ongoing basis during\nhemofiltration),\n\n10\n\n8.6.2 wodurch eine vorgewählte Menge an Fluid aus\ndem Blut über eine vorgewählte Zeitdauer entnommen wird,\n\n8.7 (M9) die Steuersignale erzeugt, auf die die Blutpumpe\n(16) anspricht, um die Flussrate des Blutes durch die\nHämofiltrationseinrichtung (24) zu verändern,\n\n8.8 (M11) wobei der Computer der Regeleinrichtung programmiert ist, um die erste und zweite Pumpeinrichtung\nnur dann zu betreiben, wenn die Blutpumpe betrieben\nwird.\n\n11 Figur 1 zeigt die schematische Darstellung einer bevorzugten Ausführungsform:\n\n11\n\n12 3. Dazu sind folgende Erläuterungen angezeigt.\n\n13 a) Bei der Hämofiltration oder -diafiltration muss nicht nur vermieden\nwerden, dass dem Patienten mehr Flüssigkeit zugeführt als entnommen wird\n(Überwässerung), sondern üblicherweise soll Wasser, das der Körper infolge\nder vorliegenden Beeinträchtigung der renalen Funktionen nicht auf natürlichem\nWege abführen kann, bilanziell (netto) entzogen werden. Dazu wird ein transmembranes Druckgefälle erzeugt. Wie viel Gewicht entzogen werden soll, wird\nnach den individuellen Verhältnissen des jeweiligen Patienten vorab ärztlicherseits festgelegt. Der Flüssigkeitsentzug darf per Saldo aber nie so groß werden,\ndass es zu einem gesundheitsgefährdenden Abfall des Blutdrucks kommt. Da\nder Flüssigkeitsentzug bei Filtrationsverfahren erfahrungsgemäß nicht immer\ngleichförmig verläuft, sondern etwa dadurch beeinträchtigt werden kann, dass\nsich die Öffnungen in der Filtermembran zusetzen (\"fouling\") und die Filtratraten\ndadurch schwanken können, war außerdem bekannt, dass bei automatisierter\nFiltration sichergestellt sein muss, dass die Mengen von entzogenem Fluid auf\nder einen und zugeführtem Infusat auf der anderen Seite auch während der\nFiltrationssitzung nicht außer Verhältnis geraten.\n\n14 b) Im Rahmen der streitpatentgemäßen Lehre wird der Filtrationsprozess durch die in der Merkmalsgruppe 8 näher umschriebene computergestützte Einrichtung gesteuert bzw. geregelt. Das Streitpatent geht davon aus, dass\nzuvor vom Anwender (Arzt) festgelegt wird, in welcher Zeitspanne einem Patienten eine bestimmte Flüssigkeitsmenge entzogen werden soll (Merkmal 8.6.2).\nWährend der Filtration messen erste und zweite Waage (Merkmal 7) kontinuierlich das Gewicht des Infusats im ersten Vorratsbehälter (Merkmal 3) und des\nabgeleiteten Fluids im zweiten Vorratsbehälter (Merkmal 5). Die hierbei erzeugten Gewichtsdatensignale werden von der Steuereinrichtung in regelmäßigen\nAbständen abgefragt. Als Zeitspanne dafür wird in der Beschreibung beispiels-\n\n12\n\nweise ein einminütiger Takt genannt. Daneben wird die Geschwindigkeit bestimmt, mit der das Fluid dem Blut entzogen wird (Beschreibung Rn. 14).\n\n15 Das kontinuierlich ermittelte Gewicht von Infusat und abgeleitetem Fluid\nwird beständig mit entsprechenden vorgewählten berechneten Gewichtsdaten\n(corresponding predetermined computed weights) verglichen (Merkmal 8.5).\nHierbei werden vorab Vergleichsgewichte als Soll-Werte im Rahmen eines\nZeitplans festgelegt und in der Regeleinrichtung gespeichert (Beschreibung\nRn. 15) und die in den entsprechenden Zeitintervallen tatsächlich erzielten Werte (Ist-Werte) damit abgeglichen. Bei als signifikant festgelegten Abweichungen\nerzeugt die Steuerung Signale zur automatischen Anpassung der Pumpraten\ndes Infusats und des abgeleiteten Fluids (Merkmal 8.6.1), damit dem Blut am\nEnde der vorgesehenen Zeitdauer die vorgesehene Menge an Fluid entzogen\nist (Merkmal 8.6.2).\n\n16 c) Nach Merkmal 8.6.1 werden die Pumpraten des Infusats \"und\" des\nabgeleiteten Fluids angepasst. Die Beschreibung spricht insoweit davon, dass\ndie Steuerung, um zu erreichen, dass die gewünschte Flüssigkeitsmenge entzogen wird, Signale generiere, die die Pumpgeschwindigkeiten der Pumpen für\ndas Infusat und das abgeleitete Fluid unabhängig einstellten (\"independently\nadjust\"). Daneben sieht Patentanspruch 1, wie ausgeführt, die Vorwahl des für\ndie Entnahme einer vorbestimmten Flüssigkeitsmenge zu veranschlagenden\nZeitraums vor. Aus der Summe dieser Informationen ergibt sich aus fachmännischer Sicht, dass die Pumpraten für das Infusat auf der einen und für das abgeleitete Fluid auf der anderen Seite über den Verlauf der Filtrationssitzung asynchron eingestellt werden können. Als Fachmann ist in Übereinstimmung mit der\nvom Sachverständigen bestätigten und von der Berufung zu Unrecht angezweifelten Auffassung des Patentgerichts ein in der Entwicklung von Hämofiltrationsgeräten (in der Diktion des Streitpatents, Beschreibung Rn. 12) erfahrener\n\n13\n\nDiplom-Ingenieur der Fachrichtung Medizintechnik anzusehen, der sich die Bedürfnisse der Praxis von dort tätigen Ärzten vermitteln lässt. Aus fachmännischer Sicht kann grundsätzlich jede Steuerungsmaßnahme ergriffen werden,\ndie den für einen vorbestimmten Zeitraum angestrebten Flüssigkeitsentzug gewährleistet; notwendig ist nur, dass grundsätzlich die Pumpraten beider Pumpeinrichtungen von der Steuereinrichtung angepasst werden können.\n\n17 d) Merkmal 8.6.2 ist hinsichtlich der Vorwahl einer Zeitdauer aus fachmännischer Sicht nicht als eine unverrückbare Vorgabe zu verstehen, die unter\nkeinen Umständen über- oder eventuell unterschritten werden darf, sondern als\nEinstellung der Zeitspanne im Sinne eines Richtwertes. Denn wenn die Fluidund Infusatraten etwa ungeachtet von Störungen (\"fouling\", oben I 3 a) in den\nregelmäßigen Zeitabständen (Merkmal 8.5) konstant gehalten werden sollen,\num den vorgesehenen Ablaufplan einzuhalten, bedeutet dies im Ausgangspunkt\nzwar zwangsläufig, dass der Transmembrandruck erhöht werden muss, um die\nPumpleistung anzupassen (unten III 2 d). Dabei sind aber, wie der Sachverständige ausgeführt hat, aus Sicherheitsgründen Membrandruckgrenzwerte\neinzuhalten, weshalb das Streitpatent auch ein Warnsystem für das Über- oder\nUnterschreiten von Druckgrenzwerten vorsieht.\n\n18 Das Merkmalselement \"vorgewählte Zeitdauer\" zielt jedenfalls auf den\ngesamten für eine Filtrationssitzung veranschlagten Zeitraum. Ob es darüber\nhinaus auch auf die einzelnen Prüfintervalle, in denen die gemessenen Gewichte von Infusat und entzogenem Fluid mit Sollwerten verglichen werden (regelmäßige Zeitabstände i.S.v. Merkmal 8.4), zu beziehen ist, kann dahingestellt\nbleiben.\n\n19 e) In die Steuer- bzw. Regeleinrichtung ist die Blutpumpe (Merkmal 2)\neinbezogen. Sie soll auf Steuersignale ansprechen, um erforderlichenfalls die\n\n14\n\nFlussrate des Blutes durch die Hämofiltrationseinrichtung zu verändern (Merkmal 8.7). Zu der Frage, ob dafür geräte- und steuerungsseitig vorzusehen ist,\ndass nicht nur ein bestimmter Wert für die Blutflussrate zu Beginn der Filtrations- bzw. Dialysesitzung festgelegt wird oder ob von einem merkmalsgemäßen\n\"verändern\" (\"vary\") der Blutflussrate nur dann die Rede sein kann, wenn die\nSteuerung eine Anpassung der Blutflussrate während der Behandlung ermöglicht, ist der Beschreibung zu entnehmen, dass eine Einstellung der Fluidpumpengeschwindigkeiten \"einschließlich der Blutpumpgeschwindigkeit\" erreicht\nwerden soll (Beschreibung Rn. 16). Dazu generiert die Steuerung Signale, mit\ndenen die Geschwindigkeit gesteuert oder eingestellt wird, mit der die Infusatund die Ableitpumpe, aber auch die Blutpumpe betrieben werden (Beschreibung Rn. 25). Der etwa dem Merkmal 8.5 entsprechende Vergleich mit vorgewählten Sollwerten ist für die Blutpumprate allerdings nicht beschrieben.\n\n20 II. Das Patentgericht hat die Neuheit des Gegenstands von Patentanspruch 1 unausgesprochen bejaht. Durchgreifende Bedenken dagegen werden\nweder von der Klägerin noch ihrer Streithelferin erhoben und sind auch nicht\nersichtlich.\n\n21 Das Patentgericht ist davon ausgegangen, dass die gegenständlichen\nKomponenten eines streitpatentgemäßen Hämofiltrationssystems im Stand der\nTechnik bekannt sind. Seine Annahme, dass auch die erfindungsgemäße Steuerung nahegelegt sei und daher die Patentfähigkeit nicht begründen könne, hat\nes im Wesentlichen wie folgt begründet.\n\n22 Zu dem angestrebten möglichst idealen Entzug von Flüssigkeit und gegebenenfalls deren Ersetzung mithilfe eines nach der Lehre von Patentanspruch 1 ausgestalteten Systems seien in der Übersicht von v. Albertini,\nEquipment for Hemofiltration (Ni9), soweit nicht sogar explizit angegeben, zu-\n\n15\n\nmindest Hinweise und Anregungen enthalten. Die dort im Zusammenhang mit\nder Realisierung der Gewichtskontrolle beschriebenen Waagen würden mit einer als vollprogrammierbar bezeichneten Einrichtung (Mikroprozessor) kontrolliert, wobei auch die Fluidraten individuell während der Behandlung angezeigt\nwerden könnten. Die Steuerung des Fluidflusses (Fluidraten) erfolge, wie hinlänglich bekannt, regelmäßig mittels Pumpen. Um bei dem gewichtskontrollierten System gemäß Ni9 über die Behandlungsdauer eine Fluidbalance zu gewährleisten, bestimme der Mikroprozessor aus den Gewichtsdaten der Waagen\nlaufend und regelmäßig das Gewicht der Fluide, um daraus im Vergleich mit\nvorgewählten Gewichten Steuersignale zumindest für die Fluidersatzpumpe\nbereitzustellen, mittels derer deren Pumprate während der Hämofiltration zum\nEntzug einer vorgewählten Fluidmenge in einer vorgewählten Zeitspanne angepasst werde.\n\n23 Dass die streitpatentgemäße Steuerung des Mikroprozessors nicht nur\ndie Pumprate des Infusats, sondern auch die des abgeleiteten Fluids anpassen\nsolle, stelle für den Fachmann in Anbetracht seines ständigen Bestrebens nach\nidealen Problemlösungen eine naheliegende Maßnahme dar, zumal schon die\nNi9 eine individuelle Überwachung sowohl der Ultrafiltrations- als auch der\nSubstitutionsrate während der Behandlung vorsehe. Gleiches gelte für die vorgesehene Ansteuerung der Blutpumpe, die sich bei einer vorhandenen Mikroprozessorsteuerung anbiete. Dass die Infusat- und Fluidpumpe nur dann arbeiteten, wenn auch die Blutpumpe laufe, sei medizinisch notwendig, und alles\nandere gefährde die Gesundheit der Patienten.\n\n24 III. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Berufung im Ergebnis stand.\nNach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen und der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 als dem Fachmann\ndurch den Stand der Technik nahegelegt zu bewerten.\n\n16\n\n25 1. Bekannt waren, wie das Patentgericht zutreffend und von der Berufung unbeanstandet festgestellt hat, Hämofiltrationseinrichtungen mit den\nMerkmalen 1 bis 7. Diese beschreiben (mit Ausnahme der nicht zwingenden,\njedoch auch bekannten Aufteilung der Wiegeeinrichtung in getrennte Waagen\nfür Infusat und abgeleitetes Fluid) notwendige Elemente einer solchen Einrichtung.\n\n26 Ebenfalls bekannt war eine rechnergestützte Einrichtung, die die Pumpeinrichtungen ansteuert und von den Waagen Gewichtsdatensignale empfängt,\ndie es erlauben, in regelmäßigen Zeitabständen das Fluidgewicht im ersten und\nim zweiten Vorratsbehälter zu bestimmen (Merkmale 8 bis 8.4). Dies wird etwa\nin der Bedienungsanleitung für den Sartorius Haemoprocessor HP 400 20\n(Ni17) beschrieben, bei dem die Ausgabe des Substituatgewichts (Soll und Ist)\nund des Filtratgewichts (Soll und Ist) vorgesehen ist (Ni17, S. 22 oben).\n\n27 2. Im Stand der Technik war des Weiteren bekannt, diese Gewichte mit\nentsprechenden vorgewählten berechneten Gewichten (kontinuierlich) zu vergleichen (Merkmal 8.5), um ein vorgegebenes Mengenverhältnis zwischen abgeleitetem Fluid und zugeführtem Infusat sicherzustellen.\n\n28 a) Das in der Arbeit von Ronco et. al., Technical and Clinical Evaluation\nof a New System for Ultrafiltration Control During Hemodialysis (Ni19) beschriebene System weist zwei Behälter auf, die auf einer Wiegeeinrichtung ruhen (\"two containers … resting on a weighing system\", S. 614 l. Sp.). Das elektronische System prüft ständig Gewichtsveränderungen durch die Ultrafiltration\nund passt gegebenenfalls die Geschwindigkeit der Pumpe (6) an, die die Flüssigkeit von der Hämofiltrationseinrichtung (5) zum zweiten Behälter (2) pumpt.\nEine Anpassung erfolgt bei Veränderungen des Gesamtgewichts (vgl. auch die\nÜbersicht von Albertini [Ni9], S. 86 unten: \"Single-scale systems operate by\n\n17\n\nmaintaining the weight of combined ultrafiltrate and substitution fluid constant\nthroughout the treatment\"). Ein für jeden Behälterinhalt getrennt durchgeführter\nVergleich mit vorausberechneten Sollgewichten (Merkmal 8.5) ist weder möglich noch notwendig, da die Pumpen so gesteuert werden können, dass die\nFlüssigkeitsbilanz ausgeglichen bleibt. Dies entspricht der im Gutachten des\ngerichtlichen Sachverständigen zusammengefassten im Stand der Technik üblichen Regelung der Flüssigkeitsumsätze, bei der der Transmembrandruck zum\nkonvektiven Entzug von Flüssigkeit vorgegeben und geregelt wird. Dazu bedarf\nes eines Drucksensors, während die Ultrafiltratpumpe als Stellglied des Regelkreises fungiert, der zur Konstanthaltung des Transmembrandrucks die Förderleistung der Filtratpumpe variiert. Um die Flüssigkeitsbilanz Null oder ein definiertes Entzugsvolumen einzuhalten, muss die Förderrate der Infusatpumpe\nsynchron mitschwanken. Die Behandlungszeit ist infolgedessen auch nicht vorgegeben. Dessen ungeachtet wird jedoch fortlaufend das Istgewicht des Infusats und des Filtrats in den beiden Behältern bestimmt und mit dem vorausbestimmten Bilanzgewicht (Sollgewicht) verglichen, um nach dem Ergebnis dieses Vergleichs gegebenenfalls die Geschwindigkeit der Infusatpumpe anzupassen.\n\n29 b) Im Prinzip ebenso verhält es sich bei den Systemen mit getrennten\nWaagen für Ultrafiltrat und Infusat. Als erstes mikroprozessorgesteuertes Hämofiltrationssystem mit zwei getrennten Wagen wird in der Ni9 (S. 96 ff.) der\nSartorius Haemoprocessor erwähnt, dessen Modell HP 400 20 aaO in Figur 10\nals dritte Generation bezeichnet wird. In der Einleitung der als Anlage Ni17 vorliegenden Betriebsanleitung zu diesem Gerät heißt es, dass die elektronischen\nWaagen in Verbindung mit dem Rechner eine exakte Flüssigkeitsbilanzierung\nermöglichten, so dass im Laufe der Behandlung des Patienten nicht nur eine\nbestimmte Flüssigkeitsmenge ausgetauscht, sondern auch ein vorgewählter\nFlüssigkeitsentzug erreicht werde (S. 2). Der Anwender kann entweder ein vor-\n\n18\n\ngegebenes oder ein freies Spülprogramm wählen, bei dem \"alle Zahlenwerte\nveränderbar\" sind (S. 13). \"Alle Zahlenwerte\" meint in diesem Zusammenhang\ndie dort angegebenen Größen QB (Geschwindigkeit der Blutpumpe), QF (Geschwindigkeit der Filtratpumpe), QS (Geschwindigkeit der Substituatpumpe)\nund T (Laufzeit der entsprechenden Phase). Ferner kann der Anwender (auch\nnach Beginn der Behandlung) den Blutfluss erhöhen oder senken und die Werte für die Parameter \"Gewichtsabnahme\", \"Substituat\", \"Filtratunterdruck\" und\n\"Temperatur\" ändern (S. 15). Das Behandlungsende wird - bei störungsfreiem\nVerlauf - erreicht, wenn die Substituatssollmenge erreicht ist (S. 18). Über die\nserielle Schnittstelle können - während der Behandlung - jederzeit Behandlungsdaten auf den Bildschirm übertragen werden. So kann, wie bereits erwähnt, das Substituatgewicht (Soll und Ist) und das Filtratgewicht (Soll und Ist)\nausgegeben werden (S. 22 oben); dies zeigen auch die Darstellungen des Bildschirminhalts auf den Seiten 15 ff. (mit Ist-Werten zu weiteren Parametern).\n\n30 Aus diesen Bildschirmdarstellungen ergibt sich allerdings noch kein Ist-Soll-Vergleich im Sinne des Merkmals 8.5. \"Soll\" ist das vorgewählte Substituatgesamtgewicht, \"Ist\" bedeutet die zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichte\n(Teil-)Menge. Gleichwohl muss die Vorrichtung, was auch der Sachverständige\nfür selbstverständlich erachtet hat, die in der Einleitung erwähnte exakte Flüssigkeitsbilanzierung gewährleisten. Aus fachmännischer Sicht ist anzunehmen,\ndass auch hier auf die bekannte Methode der gekoppelten Bilanzierung zurückgegriffen wird, was Einspruchsabteilung und Technische Beschwerdekammer\nveranlasst hat, die Erfindung als durch den Sartorius Haemoprocessor nicht\nnahegelegt anzusehen (Anl. B1 zu 5 der Gründe, Anl. B2 S. 7 f.). Der technische Weg hierzu ist schon in der von der Streithelferin eingeführten, ebenfalls\nauf Sartorius zurückgehenden deutschen Offenlegungsschrift 25 52 304 aus\ndem Jahr 1975 (Ni. 1, im Einspruchsverfahren ist das auf ihrer Priorität beruhende US-Patent 4 204 957 entgegengehalten worden) aufgezeigt, die, wie auf\n\n19\n\nSeite 3 (handschr. S. 5) Abs. 3 der Beschreibung zusammengefasst wird, lehrt,\nbei einer \"künstlichen Niere\" eine Einrichtung zur Bildung des Quotienten aus\ndem Gewicht des ersten Behälters und demjenigen des zweiten Behälters vorzusehen, der eine Einrichtung zum Vergleichen des Quotienten mit wenigstens\neinem Sollwert nachgeschaltet ist, die abhängig von dem Vergleichsergebnis\ndie zweite (Substituat-)Pumpe betätigt, so dass die Proportionalität zwischen\nder abgeführten Filtratmenge und der zugeführten Substituatmenge beibehalten\nwird. Es wird mithin auch hier fortlaufend das Istgewicht des Infusats und des\nFiltrats - jedoch im Unterschied zur Ni19 für jeden Behälter getrennt - bestimmt\nund der Quotient mit einem Sollwert verglichen, um nach dem Ergebnis dieses\nVergleichs gegebenenfalls die Geschwindigkeit der Infusatpumpe anzupassen.\nBereits in der Ni. 1 ist dabei vorgezeichnet, dass es mehrere Sollwerte geben\nkann, so dass es möglich ist, Entnahmemengenprofile zu fahren, bei denen sich\ndas Verhältnis zwischen entnommenem Fluid und Infusat im Laufe der Behandlungszeit verändert.\n\n31 3. Die gemäß Merkmalsgruppe 8.6 konzipierte Regelung verhilft dem\nGegenstand von Patentanspruch 1 nicht zur Patentfähigkeit. Der Fachmann\nhatte am Prioritätstag Anlass, die Steuerung einer vorbekannten Hämofiltrationseinrichtung wie derjenigen aus der Ni17 dahin abzuwandeln, dass als Ergebnis des vorbekannten Gewichts-Ist- und -Sollwertvergleichs gegebenenfalls\nnicht nur die Pumprate des Infusats, sondern auch diejenige des abgeleiteten\nFluids angepasst wird, um auf diese Weise den Entzug einer vorgewählten Fluidmenge in einer vorgegebenen Zeit zu gewährleisten.\n\n32 a) Die im Stand der Technik übliche Regelung und der erfindungsgemäße Regelungsmechanismus unterscheiden sich hinsichtlich der Zielgrößen,\nan denen die Regelung ausgerichtet wird. Während im Stand der Technik angestrebt wurde, mit einem konstanten Transmembrandruck ein definiertes Ent-\n\n20\n\nzugsvolumen zu gewährleisten, zielt die Erfindung auf die Einhaltung einer vorgegebenen Entzugsrate ab und sichert damit nicht nur die Einhaltung des Entzugsgesamtvolumens, sondern auch die Einhaltung einer vorgegebenen Zeitdauer.\n\n33 Die Größen des angestrebten Netto-Flüssigkeitsentzugs sowie der Ultrafiltrations- und Infusatrate und der transmembrane Druck stehen in wechselseitiger Beziehung zueinander und müssen regelungstechnisch koordiniert werden. Das Problem, dem Körper etwa bei der Diafiltration aus dem Blut durch\nAnlegen eines Unterdrucks bilanziell Flüssigkeit zu entziehen und dabei sicherzustellen, dass die Menge des Infusats hinter derjenigen der entzogenen Flüssigkeit zurückbleibt und es zudem auch während der Filtrationssitzungen nicht\nzu intolerablen Abweichungen kommt, wurde im Stand der Technik regelungstechnisch dadurch gelöst, dass das abgeleitete Fluid zur Regelungs-Ausgangsgröße gemacht und die Zufuhr von Ersatzflüssigkeit unter Berücksichtigung des erwünschten Netto-Flüssigkeitsentzugs daran gekoppelt wurde. Bei\neventuellen Gewichtsveränderungen - etwa durch \"fouling\" (oben I 3 a) - wurde\nder gewählte Membrandruck beibehalten (geregelt) und die Zufuhr von Infusat\nder nunmehr verringerten Rate des abgeleiteten Fluids angepasst. Auch die\nstreitpatentgemäße Regelung kommt nicht allein mit der Gewichtskontrolle aus,\nsondern ist wie die vorbekannten Systeme, mag dies im Patentanspruch auch\nnicht erwähnt sein, ohne den Faktor des Transmembrandrucks nicht arbeitsfähig. Registriert die Steuerung infolge des nach Merkmal 8.5 durchgeführten\nGewichtsvergleichs eine vorab als signifikant festgelegte Abweichung, etwa in\nGestalt einer sich verringernden Filtrationsrate, muss das System, um die\nÜbereinstimmung mit den vorgewählten Werten herzustellen, nachgeregelt\nwerden (oben I 3 d). Der einzige Unterschied zum Stand der Technik besteht\ninsoweit, wie der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat, darin, nicht den\nTransmembrandruck als Regelungsleitgröße konstant zu halten und die Rate\n\n21\n\ndes zuzuführenden Infusats proportional an die - schwankende - Fluidrate zu\nkoppeln, sondern, während der Filtrationssitzung die vorher programmatisch\nfestgelegte Fluid- und Infusatrate möglichst konstant zu halten und dafür erforderlichenfalls den Transmembrandruck anzupassen. Wie ausgeführt (oben\nI 3 d) kann das aber nur in den Grenzen physiologischer Verträglichkeit geschehen und der zeitliche Rahmen dementsprechend auch nur als Richtwert\nfestgelegt werden. Sobald der transmembrane Druck nicht weiter erhöht werden kann und damit als Regelungsgröße ausfällt, muss auch im Rahmen der\nstreitpatentgemäßen Regelung gewährleistet werden, dass die Infusatrate proportional zur Fluidrate verläuft.\n\n34 b) Die Wahl der technischen Zielgröße beruht auf einer Entscheidung,\ndie unter medizinischen und, soweit ärztlich vertretbar, gegebenenfalls auch\norganisatorischen Gesichtspunkten getroffen werden muss. So verlangt die\nPlanung der Abläufe in einem Krankenhaus, wie die Erörterung mit dem gerichtlichen Sachverständigen ergeben hat, grundsätzlich nach vorgegebenen Behandlungszeiten für die Hämofiltration. Andererseits lässt sich das aus ärztlicher Sicht anzustrebende Entzugsvolumen nicht nach exakten Kriterien ermitteln, sondern stellt in der Regel eine nicht notwendigerweise genau einzuhaltende Vorgabe dar, weshalb es unbedenklich sein kann, die Hämofiltration nach\nder vorgesehenen Zeit abzubrechen, auch wenn das angestrebte Entzugsvolumen wegen abgesunkener Pumpraten noch nicht ganz erreicht ist.\n\n35 Dies kann jedoch, worauf auch das Streitpatent hinweist, in besonderen\nFällen, etwa bei Neugeborenen, anders sein. Denn die Toleranzen für Schwankungen der Infusat- und Ultrafiltratraten sind beim Körper von Kindern bzw. gar\nNeugeborenen infolge des viel kleineren Gesamtvolumens zwangsläufig anders\nzu bewerten als bei erwachsenen Patienten, wo, wie der gerichtliche Sachverständige erläutert hat, erst Abweichungen von den Sollwerten in der Größen-\n\n22\n\nordnung von einem Liter pro Filtrationssitzung als kritisch angesehen wurden.\nBei Neugeborenen kann auch, worauf die Beklagte hingewiesen hat, die Einhaltung einer vorgegebenen Behandlungsdauer deutlich wichtiger sein als bei erwachsenen Patienten. Schließlich kann es, wie die Beklagte in der mündlichen\nVerhandlung ausgeführt hat, aus ärztlicher Sicht für eine optimierte Blutdruckregelung während der Hämofiltrationsbehandlung insbesondere bei Neugeborenen sinnvoll sein, die Infusat- und Ultrafiltratrate unabhängig voneinander\nfestlegen zu können.\n\n36 c) Der medizintechnische Fachmann, der mit solchen insbesondere\nneonatologischen ärztlichen Anforderungen konfrontiert wurde, stand mithin vor\nder Frage, ob die üblichen Hämofiltrationsvorrichtungen in einer diesen Rechnung tragenden Weise modifiziert werden konnten. Dies musste ihn zwangsläufig zu einer Überprüfung der Zielgrößen der Regelung führen.\n\n37 Wird eine Systemverbesserung durch präzisere Einhaltung der wünschenswerten Filtrat- und Infusatraten angestrebt, ist es nur folgerichtig, diese\nGrößen auch regelungstechnisch zu Leitgrößen zu erheben. Denn aus fachmännischer Sicht wäre es inkonsequent, einerseits die Gewichte von Filtrat und\nInfusat fortlaufend zu überwachen, andererseits regelungstechnisch aber weiterhin auf einen konstant gehaltenen Transmembrandruck zu setzen und damit\nim Rahmen eines Gesamtkonzepts zu verharren, das auf eine Anbindung der\nInfusatrate an die des abgeleiteten Fluids ausgerichtet ist und dafür schwankende und von gedachten Sollwerten abweichende Gewichtsraten in Kauf\nnimmt. Erst recht gilt dies, wenn weiterhin berücksichtigt wird, dass aus ärztlicher Sicht unterschiedliche Verläufe für die Filtrat- und Infusatrate wünschenswert erschienen. Sie ließen sich nur durch unterschiedliche Steuerkurven für\nFiltrat und Infusat realisieren, deren Einhaltung wiederum nur durch fortlaufende\nGewichtsmessungen und hieran anknüpfende Korrektursignale gewährleistet\n\n23\n\nwerden konnte. Die regelungstechnischen Mittel hierzu standen dem Fachmann\nohne weiteres zur Verfügung und werden auch vom Streitpatent vorausgesetzt.\n\n38 d) Vor diesem Hintergrund kann der Senat der Bewertung der Einspruchsabteilung und der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen\nPatentamts nicht beitreten, die in der Erfindung eine grundlegende Änderung\ndes technischen Konzepts der Dialyseregelung gesehen haben, die in Abkehr\nvon der vom Transmembrandruck abhängigen Steuerung der Filtratpumpe im\nStand der Technik eine vollkommen gewichtsabhängige Prozesssteuerung lehre und deshalb nicht nahegelegen habe. Denn auch wenn in der erfindungsgemäßen Lehre nicht lediglich eine Verschiebung des Stellenwerts vorgegebener\nParameter eines computergesteuerten Systems, sondern ein grundlegender\nKonzeptwechsel gesehen wird, bleibt hierbei außer Betracht, dass der vom\nFachmann vollzogene Konzeptwechsel nicht die erfinderische Erfüllung unveränderter medizinischer Anforderungen durch ein neuartiges technisches Lösungskonzept darstellt, sondern, wie Verhandlung und Beweisaufnahme ergeben haben, weithin durch den Wandel des vom ärztlichen Anwender vorgegebenen Anforderungsprofils vorgezeichnet wird. Dieser Wandel fließt in das vom\nFachmann zu lösende technische Problem ein und kann die erfinderische Tätigkeit nicht stützen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2009 - Xa ZR 22/06, GRUR\n2010, 44 = BlPMZ 2010, 187 - Dreinahtschlauchfolienbeutel).\n\n39 4. Die mangelnde Patentfähigkeit des Gegenstands von Patentanspruch 1 wird auch nicht durch die gemäß Merkmal 8.7 vorgesehene Einbeziehung der Blutpumpeinrichtung zur eventuell notwendigen Anpassung der Blutflussrate während einer Filtrationssitzung (vgl. oben I 3 e) infrage gestellt. Dafür\ngab es im Stand der Technik auch dann eine hinreichend konkrete Anregung,\nwenn das Merkmal dahin verstanden wird, dass eine Anpassung im Verlauf einer Filtrationssitzung möglich ist (vgl. oben I 3 e). Der in der Ni17 vorgestellte\n\n24\n\nHaemoprocessor sieht eine Vorwahl der Blutflussrate für den Beginn einer Filtrationssitzung und bedarfsweise die Korrektur dieses Wertes per Knopfdruck\nvor. Dass eine solche Regelung nicht nur manuell erfolgen, sondern in eine\ncomputergestützte Steuereinrichtung integriert werden kann, erweist sich in Anbetracht des etwa aus den Entgegenhaltungen Ni9 und Ni19 bekannten Einsatzes elektronischer Steuerungen zur Überwachung der Hämodialyse bzw.\n-filtration als naheliegende Maßnahme.\n\n40 5. Entsprechendes gilt schließlich für Merkmal 8.8. Den Computer der\nSteuer- bzw. Regeleinrichtung so zu programmieren, dass die erste und zweite\nPumpeinrichtung nur dann betrieben wird, wenn die Blutpumpeinrichtung betrieben wird, gehört, worauf der gerichtliche Sachverständige überzeugend hingewiesen hat, zu den Maßnahmen, die zu ergreifen für den Fachmann unter\nSicherheitsaspekten auf der Hand lag. Es ist evident, dass es der Gesundheit\ndes Patienten abträglich sein kann, wenn die Pumpen für das abgeleitete Fluid\nund das Infusat arbeiten, obwohl überhaupt kein Blut zur Hämofiltrationseinrichtung gepumpt wird. Überdies gab es auch hierfür im Stand der Technik hinreichend konkretisierte Anregungen. Die Ni9 erwähnt Geräteschaltungen, bei denen der extrakorporale Kreislauf abgeschaltet wird, wenn voreingestellte\nDruckwerte überschritten werden oder eine Leitungsunterbrechung auftritt. Es\nbot sich dem Fachmann an, dies im Rahmen einer vorgesehenen Steuerung\ngeneralisierend auf die Blutpumpe zu beziehen und vorzusehen, dass die erste\nund zweite Pumpeinrichtung überhaupt nur in Gang gesetzt werden oder bleiben, wenn Blut gepumpt wird.\n\n41 IV. In den Unteransprüchen 2 bis 4 hat das Patentgericht keine eigenständigen, die Annahme einer erfinderischen Tätigkeit rechtfertigenden Anweisungen erkannt. Dagegen erhebt die Berufung keine durchgreifenden Einwendungen und solche sind auch nicht ersichtlich.\n\n25\n\n42 V. Das Anschlussrechtsmittel hat Erfolg.\n\n43 1. Die Erstreckung der Nichtigkeitsklage auf einen bislang nicht angegriffenen Patentanspruch im Wege der Anschlussberufung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Patentgesetz in der - hier einschlägigen - bis zum 30. September 2009 geltenden Fassung bis zum Schluss der\nmündlichen Verhandlung möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juni 2005\n- X ZR 174/04, GRUR 2005, 888 - Anschlussberufung im Patentnichtigkeitsverfahren). Eine solche als Klageänderung anzusehende Klageerweiterung ist als\nsachdienlich zuzulassen, wenn sie eine umfassendere Erledigung des zwischen\nden Parteien herrschenden Streits ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli\n2011 - X ZR 25/09 Rn. 9). Das ist hier der Fall, und zudem geht der diesbezüglich entscheidungserhebliche Streitstoff im Wesentlichen über den Patentanspruch 1 betreffenden nicht hinaus.\n\n44 2. Die Anschlussberufung ist auch begründet. Die Ansprüche 1 und 5\ndes Streitpatents unterscheiden sich maßgeblich allein dadurch, dass das Infusat einmal durch Prädilution und einmal im Wege der Postdilution zugeführt\nwird. Die Postdilution war im Stand der Technik genauso bekannt wie die Prädilution. Die Patentfähigkeit des Gegenstands des Patentanspruchs 5 kann deshalb nicht anders beurteilt werden als diejenige der technischen Lehre nach\nPatentanspruch 1.\n\n26\n\n45 VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 PatG i.V.m.\n§ 97 Abs. 1 und § 101 Abs. 2 ZPO.\n\n46 Die Streithelferin der Klägerin gilt entsprechend § 69 ZPO als deren\nStreitgenossin (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 - X ZR 226/02, GRUR 2008,\n60 Rn. 44 - Sammelhefter II).\n\nMeier-Beck Gröning Bacher\n\nHoffmann Schuster\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 27.01.2009 - 4 Ni 69/06 (EU) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-03-20/x-zr-58-09","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-03-20/x-zr-58-09","retrieved":"2026-10-24 08:01:16.906923+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-03-20/x-zr-58-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10. 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