{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"7. Zivilsenat","decided":"2012-02-09","aktenzeichen":"VII ZR 149/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nVII ZR 149/10\n\nvom\n\n9. Februar 2012\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2012 durch den\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin\nSafari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz\n\nbeschlossen:\n\nDer Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben.\n\nDas Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom\n4. August 2010 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben, soweit\nzum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.\n\nDie Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.\n\nStreitwert: 87.571,25 €\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers, die sich aus einer Vereinbarung vom 18. November 2004 ergeben sollen, und um Schadensersatz.\n\n2 Der Kläger, ein eingetragener Verein, hat sich zur Aufgabe gesetzt,\nSchloß G. als Kulturdenkmal zu erhalten. Eigentümer des Schlosses ist seit\n\n7. November 2005 der Zeuge W. C. L. Dieser hat das Schloß von der Gemeinde K. erworben. Das Regierungspräsidium D. bewilligte der Gemeinde mit Bescheid vom 5. März 2002 für die Trockenlegung des Schlosses nach dem Elbhochwasser im August 2002 eine Zuwendung von 148.843,89 €.\n\n3 Mit den zur Trockenlegung erforderlichen Bauleistungen beauftragte die\nGemeinde nach öffentlicher Ausschreibung den Beklagten. Dieser hatte der\nGemeinde zuvor mitgeteilt, dass unter anderem der Kläger als Subunternehmer\nfür \"Abbruch, Transport und Handschachtung, Rohrleitungen, Regenschutzdächer\" eingesetzt werden solle. In der Folgezeit wurden Arbeiten zur Behebung\nder Flutschäden teilweise von dem Kläger und teilweise von dem Beklagten\nausgeführt, die der Beklagte sämtlich gegenüber der Gemeinde abrechnete.\nAm 18. November 2004 kam es zu einem Treffen, an dem der Zeuge W. C. L.,\ndessen Vater W. L., der Beklagte, der Flutkoordinator C. und der Architekt Li.\nteilnahmen. Was dort vereinbart wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Mit\nSchlussrechnung vom 17. Dezember 2004 rechnete der Beklagte gegenüber\nder Gemeinde 124.762,51 € zuzüglich Mehrwertsteuer ab und machte abzüglich bereits erfolgter Abschlagszahlungen einen Restwerklohn von 4.098,88 €\ngeltend.\n\n4 Der Kläger behauptet, bei dem Treffen vom 18. November 2004 hätten\nsich die Parteien darüber geeinigt, wie die von der Gemeinde erbrachten bzw.\nnoch zu erbringenden Zahlungen zwischen ihnen aufgeteilt werden sollten. Der\nKläger hat gestützt auf diese Vereinbarung von dem Beklagten zunächst Zahlung von 8.770,65 € zuzüglich Zinsen verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 14. März 2005 antragsgemäß verurteilt. Dagegen hat der\nBeklagte Berufung eingelegt. Nachdem er die Forderung in Höhe von\n3.400,44 € anerkannt hatte, hat das Berufungsgericht mit Teilanerkenntnisurteil\nvom 11. November 2005 die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzli-\n\nche Urteil insoweit zurückgewiesen. Im Dezember 2007 hat der Kläger, wiederum gestützt auf die behauptete Vereinbarung vom 18. November 2004, eine\nweitere Klage erhoben mit dem Hauptantrag, den Beklagten zu verurteilen, an\nihn 81.754,93 € nebst Zinsen zu zahlen. Hilfsweise hat er beantragt, den Beklagten zu verurteilen, diesen Betrag samt Zinsen auf ein Treuhandkonto einzuzahlen und weiter hilfsweise, den Hauptsachebetrag an eine namentlich benannte Dachdeckerfirma und die Zinsen an den Kläger zu zahlen. Weiter hat er\nbeantragt, den Beklagten zur Zahlung von 446,11 € zuzüglich Zinsen sowie von\nvorgerichtlichen Kosten in Höhe von 1.999,32 € zu verurteilen. Das Landgericht\nhat die Klage abgewiesen; dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Nach\nVerbindung der beiden Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht auf die\nBerufung des Beklagten die über das Teilanerkenntnis hinausgehende Klage\nals derzeit unbegründet abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat es die\nauf Zahlung von 446,11 € und 1.999,32 € gerichtete Klage endgültig und im\nÜbrigen als derzeit unbegründet abgewiesen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, der seine abgewiesenen Ansprüche weiterverfolgen will.\n\nII.\n\n5 Der Beschwerde ist stattzugeben. Das Berufungsurteil beruht auf einer\nmehrfachen Verletzung des Rechts des Klägers auf Gewährung rechtlichen\nGehörs, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben, soweit zum Nachteil\ndes Klägers entschieden wurde, und die Sache ist insoweit an einen anderen\nSenat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7, § 563 Abs. 1\nSatz 2 ZPO.\n\n6 1. a) Das Berufungsgericht hält die Behauptung des Klägers zu der Vereinbarung vom 18. November 2004 für unglaubhaft, weil es fernliege, dass sich\ndie Parteien mündlich auf einen diesem zustehenden Betrag von 76.262,51 €\ngeeinigt hätten. Seine Zweifel sieht es dadurch bestätigt, dass weder der Zeuge\nC. noch der Zeuge Li. diesen Betrag genannt hätten.\n\n7 b) Das Berufungsgericht hat entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers bei seiner Würdigung des Sachverhalts unberücksichtigt gelassen und\ndamit dessen Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.\n\n8 aa) Der Kläger hat im Verfahren 10 O 87/05 (GA I 3) vorgetragen, der\nBeklagte habe nach der am 18. November 2004 getroffenen Vereinbarung einen Teilbetrag von 48.500 € netto behalten und den Rest an den Kläger auskehren sollen. Im Verfahren 10 O 3713/07 (GA I 26) hat er zwar, davon vermeintlich abweichend, mit Schriftsatz vom 14. März 2008 behauptet, es sei vereinbart worden, dass von dem Betrag in Höhe von 124.762,51 € zuzüglich\nMehrwertsteuer, den die Gemeinde K. an den Beklagten bezahlt habe, dem\nBeklagten 48.500 € und dem Kläger 76.262,51 €, jeweils zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer, zustünden. Zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses\nhatte die Gemeinde jedoch unstreitig den Betrag von 124.762,51 € zuzüglich\nMehrwertsteuer noch nicht an den Beklagten ausgezahlt. Dieser hatte erst am\n19. November 2004 seine dritte Abschlagsrechnung und erst am\n17. Dezember 2004 die Schlussrechnung gestellt. Es war daher ohne Weiteres\nersichtlich, dass der Kläger lediglich den entsprechend seinem ursprünglichen\nVortrag unbeziffert vereinbarten Rest nachträglich mit dem nach Abzug von\n48.500 € verbleibenden Nettobetrag der Schlussrechnung beziffert hatte.\n\n9 bb) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, hätte es den Vortrag des Klä-\n\ngers vollumfänglich zur Kenntnis genommen und gewürdigt, den Nachweis für\ndie behauptete Vereinbarung vom 18. November 2004 als erbracht angesehen\nhätte. Ein Widerspruch zwischen dem Vortrag des Klägers und den Angaben\nder Zeugen W. L. und W. C. L. bestünde dann nicht. Diese Zeugen haben bei\nihrer Vernehmung am 12. November 2008 nicht den Betrag von 76.262,51 €\ngenannt, sondern angegeben, dass nach der Vereinbarung vom\n18. November 2004 dem Beklagten 48.500 € zustehen sollten und der Kläger\nmit dem Restbetrag entlohnt werden sollte (10 O 3713/07: GA I 192 und 195).\nAuch stünden die Angaben der Zeugen W. L. und W. C. L. nicht in Widerspruch\nzu denjenigen der Zeugen Li. und C. Der Zeuge Li. hat am 21. Februar 2005\n(10 O 87/05: GA I 71) ausgesagt, dass man sich mit den 48.500 € verabschiedet habe (GA I 73); am 12. November 2008 hat er bestätigt, dass Ergebnis des\nVergleichs der Anteil gewesen sei, den der Beklagte unstreitig ohne Beteiligung\ndes Klägers erbracht habe (10 O 3713/07: GA I 196 f.). Der Zeuge C. hat am\n21. Februar 2005 (10 O 87/05: GA I 64 f.) ausgesagt, es sei festgelegt worden,\ndass ein Betrag von 48.500 € netto dem Beklagten zustehe. Die anderen Leistungen seien durch den Kläger erbracht worden. Am 12. November 2008\n(10 O 3713/07: GA I 198 f.) hat er angegeben, es sei für jede Partei eine Summe festgestellt worden; die Summen wisse er jedoch nicht mehr. Des Weiteren\nhat er erklärt, zu seiner Aussage vor dem Landgericht zu stehen.\n\n10 2. a) Das Berufungsgericht nimmt an, die behauptete Vereinbarung vom\n18. November 2004 - ihr Zustandekommen unterstellt - sei gemäß §§ 134, 138\nBGB unwirksam.\n\n11 b) Auch diese Würdigung lässt zum Nachteil des Klägers entscheidungserheblichen Sachverhalt unberücksichtigt. Das Berufungsgericht geht davon\naus, dass entsprechend der behaupteten Vereinbarung vom\n18. November 2004 Fördermittel an den Kläger weitergeleitet werden sollten,\n\nohne dass deren zweckentsprechende Verwendung gewährleistet sei. Damit\nhat das Berufungsgericht den Kerngehalt des Vorbringens des Klägers nicht\nerfasst und gegen das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009\n- II ZR 77/08, BauR 2009, 1003, 1004; Beschluss vom 22. Juli 2010\n- VII ZR 117/08, BauR 2010, 1935, 1936 = NZBau 2010, 748 = ZfBR 2011, 27).\n\n12 Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte habe gegenüber der Gemeinde\nund dieser gegenüber dem Regierungspräsidium nur Leistungen abgerechnet,\ndie die Beseitigung von Flutschäden zum Gegenstand gehabt hätten. Dazu hat\ner ein Schreiben des Regierungspräsidiums D. vom 15. August 2005\n(10 O 87/05: GA II 226) vorgelegt, in dem bestätigt wird, dass die Zuwendungen\nnach den Angaben im Verwendungsnachweis und der zahlenmäßigen Aufstellung ordnungsgemäß nachgewiesen und zweckentsprechend verwendet worden seien. Auch der Zeuge C. hat bestätigt, dass flutfremde Leistungen gegenüber der Gemeinde nicht abgerechnet worden seien. Mit der Vereinbarung vom\n18. November 2004 wurde dem Kläger dementsprechend nur eine Vergütung\nfür Arbeiten zuerkannt, die er zur Beseitigung von Flutschäden erbracht hat.\nDass die Beauftragung des Klägers als Subunternehmer des Beklagten nicht\ngegen die Förderrichtlinien verstieß, hat der Zeuge Dr. B. bei seiner Vernehmung vom 1. Februar 2006 bestätigt (10 O 87/05: GA II 261 und 264). Da somit\ndie nach der behaupteten Vereinbarung vom 18. November 2004 dem Kläger\nzustehende Forderung eine Vergütung für seine zur Beseitigung von Flutschäden erbrachten Leistungen darstellt, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger\ndiese Vergütung nunmehr benutzen will oder wird, um flutfremde Leistungen\nausführen zu lassen. Denn in der Verwendung der Vergütung für die zur Beseitigung von Flutschäden erbrachten Leistungen sind Unternehmer und Subunternehmer frei.\n\n13 3. a) Das Berufungsgericht spricht dem Kläger die wegen der Beschädigung einer Telefonleitung im Innenbereich des Schlosses geltend gemachte\nSchadensersatzforderung in Höhe von 446,11 € ab, weil aus dessen Vortrag\nnicht hinreichend ersichtlich sei, wer wann welche Telefonleitung unter welchen\nUmständen beschädigt haben solle.\n\n14 b) Auch insoweit beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers. Dieser hat vorgetragen\n(10 O 3713/07: GA I 5), dass der Beklagte anlässlich der Bauarbeiten mit einem\nvon ihm eingesetzten Bagger eine Telefonfreileitung im Innenhof des Schlosses\nzerstört habe und für diese Behauptung die Zeugen W. C. L. und H. angeboten\n(10 O 3713/07: GA I 33, 36). Der Kläger hat seinen Vortrag anschließend unter\nBeweisantritt weiter dahin präzisiert (10 O 3713/07: GA I 52 und GA I 90 f.),\ndass es sich um ein zum Schlossgebäude gehörendes Kabel gehandelt habe,\ndas von der Außenwand des \"Hohen Hauses\" durch die Luft zum gegenüber\nliegenden Gebäudeteil gespannt gewesen sei und das während der Aushubarbeiten Anfang Juni 2004 vom Greifarm des Baggers zerrissen worden sei.\nNachdem der Kläger ebenfalls unter Beweisantritt vorgetragen hatte, dass der\nZeuge W. C. L. als Schlosseigentümer die Schadensersatzforderung an ihn\nabgetreten habe, durfte das Berufungsgericht die Klage insoweit ohne Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen nicht abweisen.\n\n15 4. a) Das Berufungsgericht hat des Weiteren zum Nachteil des Klägers\ngegen das Gebot rechtlichen Gehörs verstoßen, indem es ihm eine Verzinsung\ndes anerkannten Betrags von 3.400,44 € mit der Begründung versagt hat, auch\ndas landgerichtliche Urteil enthalte keine rechtstatsächlichen Feststellungen,\naus denen sich ein Verzug ergeben solle.\n\n16 b) Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass der Kläger behauptet hat, er habe den Beklagten insoweit mit Schreiben vom\n8. Dezember 2004 in Verzug gesetzt (10 O 3713/07: GA I 5) und er hierfür Beweis durch Vorlage dieses Schreibens (Anlage K 2) angetreten hat. Es kann\nnicht ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts\nbei Einbeziehung dieses Vortrags zugunsten des Klägers ausgefallen wäre.\n\nKniffka Kuffer Safari Chabestari\n\nHalfmeier Leupertz\n\nVorinstanzen:\nLG Dresden, Entscheidung vom 14.03.2005 - 10 O 3713/07 -\nOLG Dresden, Entscheidung vom 04.08.2010 - 6 U 710/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-02-09/vii-zr-149-10","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-02-09/vii-zr-149-10","retrieved":"2026-10-24 07:59:54.609598+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-02-09/vii-zr-149-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"7. 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