{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2012-01-31","aktenzeichen":"EnVR 10/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 10/10 Verkündet am:\n31. Januar 2012\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 31. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die\nRichter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerden der Bundesnetzagentur wird der Beschluss\ndes Kartellsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom\n12. Januar 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom\n16. Februar 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Bescheid der Landesregulierungsbehörde Brandenburg vom 9. Dezember\n2008 aufgehoben worden ist.\n\nDie Beschwerde der Betroffenen gegen diesen Bescheid wird insgesamt\nzurückgewiesen.\n\nDie Kosten und Auslagen des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens sowie die Auslagen der Bundesnetzagentur werden der Betroffenen auferlegt.\n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 180.000 € festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom 17. Oktober 2006 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und\nspäter bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den\nNetzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit beantragte sie am 11. Dezember\n2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24\nARegV; dem Antrag gab die Landesregulierungsbehörde am 19. Dezember 2007\nstatt. Ferner beantragte die Betroffene am 19. November 2008 die Anerkennung eines Härtefalls nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen gestiegener Kosten für die\nBeschaffung von Verlustenergie.\n\n2 Mit Bescheid vom 9. Dezember 2008 legte die Landesregulierungsbehörde\ndie einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der\nBetroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie. Den insoweit gestellten Härtefallantrag\nlehnte sie ab.\n\n3 Auf die hiergegen gerichtete und nur auf die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie bezogene\nBeschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, die Erlösobergrenzen unter\nBerücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen. Die weitergehende\nBeschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.\n\nHiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur. Seit dem\n11. Juni 2011 sind nach dem Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben nach dem Energiewirtschaftsgesetz zwischen der Bundesrepublik\nDeutschland und dem Land Brandenburg (GVBl. Brdbg. I 2011 Nummer 8) unter anderem die Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung\nder Entgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizregulierung nach § 21a EnWG\nauf die Bundesnetzagentur übertragen worden. Die Betroffene hat die von ihr eingelegte Rechtsbeschwerde zurückgenommen.\n\nII.\n\n5 Die Rechtsbeschwerden der - nach Anhängigkeit des Rechtsbeschwerdeverfahrens infolge der Übernahme der Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im\nWege der Organleihe an deren Stelle getretenen - Bundesnetzagentur haben Erfolg.\nSie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur vollumfänglichen\nZurückweisung der Beschwerde der Betroffenen gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde.\n\n6 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde im Rahmen der - von der Betroffenen mit der Beschwerde angegriffenen - Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen die Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie für das Jahr 2009 nicht habe berücksichtigen müssen.\nDie Landesregulierungsbehörde habe auch den insoweit gestellten Härtefallantrag zu\nRecht abgelehnt, weil die Betroffene bereits nicht dargelegt habe, dass die Kostensteigerung unter Berücksichtigung aller Umstände und bei einer Zusammenschau\naller Kosten für sie eine unzumutbare Härte darstelle. Gleichwohl sei der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Landesregulierungsbehörde zu einer Neubestimmung der Erlösobergrenzen zu verpflichten, weil der Bescheid aus anderen\nGründen fehlerhaft sei. Die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der\nErlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9\nARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrücklichen gesetzlichen Er-\n\nmächtigung fehle; insbesondere stelle § 21a Abs. 6 EnWG keine solche dar. Des\nWeiteren widerspreche die von der Landesregulierungsbehörde auf der Grundlage\nihrer Festlegung vom 6. Oktober 2008 anerkannte Anhebung des Zinssatzes für die\nVerzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV den Vorgaben des § 34\nAbs. 3 ARegV, weshalb die Landesregulierungsbehörde insoweit bei der Neubestimmung der Erlösobergrenzen eine Kürzung vorzunehmen habe. Das Verschlechterungsverbot stehe dem nicht entgegen, weil Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens nicht eine einzelne Kostenposition, sondern die Höhe der Erlösobergrenze\nsei. Aufgrund dessen könnten im Beschwerdeverfahren auch solche Einzelpunkte\nüberprüft werden, die nicht mit der Beschwerde angegriffen worden seien.\n\n7 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n8 a) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht zu einer Überprüfung der\nvon ihm beanstandeten Teile des Genehmigungsbescheids, nämlich der Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV und der Anpassung des Eigenkapitalzinssatzes an die\nFestlegung vom 6. Oktober 2008, befugt war, obwohl die Betroffene ihre Beschwerde\nnicht auf diese Punkte gestützt hat. Die angefochtene Entscheidung ist bereits deshalb aufzuheben, weil das Beschwerdegericht den Genehmigungsbescheid in der\nSache zu Unrecht als fehlerhaft angesehen hat.\n\n9 b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen\nProduktivitätsfaktor nach § 9 ARegV zu Recht berücksichtigt.\n\n10 aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE\n2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1\nNr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG aF nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1\nARegV aF vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu\n\nermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung\nenergiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034)\ngegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7,\nAbs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat.\nDie konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2\nARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für\ndie einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Im\nEinzelnen:\n\n11 bb) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 ARegV steht\nnicht entgegen, dass die Norm in der geltenden Fassung vom parlamentarischen\nGesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des Normengefüges als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden\nRechtsweges noch die Prüfungskompetenz des angerufenen Gerichts oder der anzuwendende Prüfungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentarischen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische Gesetzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gebunden. Die Verordnung ist umfassend\nauf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen (vgl. BVerfGE 114,\n196, 239).\n\n12 cc) § 9 Abs. 2 ARegV ist nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil § 9 Abs. 1\nARegV nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung\n(BT-Drucks. 17/7984, S. 2 und BT-Plenarprotokoll 17/146, S. 17361B) verkündet\nworden ist, indem nach den Wörtern \"aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen\nProduktivitätsfortschritts\" die Wörter \"vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt\" fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen,\ndas bereits im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 17/7632, S. 3) enthalten war und im\nWege der Berichtigung behoben werden kann (vgl. nunmehr BGBl. I 2012 S. 131).\nAufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 ARegV in diesem Sinne auszulegen. Zudem ist für\n\ndie erste und zweite Regulierungsperiode als speziellere Regelung ohnehin § 9\nAbs. 2 ARegV maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet worden ist und für\ndessen Regelungsinhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 ARegV nicht erforderlich ist.\n\n13 dd) Die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei\nder Ermittlung der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV nF ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6\nSatz 2 Nr. 5 EnWG nF gedeckt.\n\n14 (1) Nach der Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV nF modifiziert der\ngenerelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des § 8 ARegV berechneten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß § 9 Abs. 1\nARegV (in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen\nProduktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der\ngesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung ermittelt. Für die ersten beiden Regulierungsperioden hat der\nVerordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV selbst\nfestgelegt.\n\n15 (2) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in § 21a Abs. 6\nSatz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten. Diese\nVorschrift räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung näher auszugestalten. Diese Ermächtigung wird in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5\nEnWG nF dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung\nder Besonderheiten der Einstandspreisentwicklung und des Produktivitätsfortschritts\nin der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 ARegV in Verbindung mit Anlage 1 zu § 7 ARegV nF erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich\n- was auch § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG nF zeigt - den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Effizienzvorgabe im Sinne des § 21a Abs. 5 EnWG eingeordnet (so auch BT-Drucks.\n17/7632, S. 4). Aufgrund dessen ist es nur konsequent und begegnet keinen Beden-\n\nken, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der Regulierungsformel auch\nauf andere als beeinflussbare Kosten bezogen wird.\n\n16 ee) Die Neuregelung ist rückwirkend zum 1. Januar 2009 anwendbar.\n\n17 (1) Die Rückwirkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des Änderungsgesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034). Der in dessen Artikel 2\nneu gefasste § 9 ARegV soll ersichtlich für die gesamte erste Regulierungsperiode\nund nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten.\nDies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 ARegV, wonach der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25% beträgt, aber auch\naus § 9 Abs. 5 ARegV, der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen durch die \"Potenzierung\" des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen\nJahr der Regulierungsperiode vorschreibt. Eine Potenzierung setzt jedoch - anders\nals der Oberbegriff der Multiplikation - voraus, dass die einzelnen Multiplikatoren\ngleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten Regulierungsperiode jeweils ein Wert von 1,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gesetzgeber gewollte rückwirkende Anwendung des § 9 ARegV nF hat auch Auswirkung auf den\nzeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefassten\nErmächtigungsgrundlage für diese Vorschrift in § 21a EnWG. Denn die Rückwirkung\nder Verordnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Änderung ihrer\nErmächtigungsgrundlage. Dass der Gesetzgeber beides gewollt hat, ergibt sich auch\naus den Gesetzgebungsmaterialien. Danach soll der vom Bundesgerichtshof in dem\nBeschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächtigung für die Regelung des\n§ 9 ARegV geheilt werden (BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Dass diese Heilung nicht erst\nab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt\nsich daraus, dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die\nBerücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufende\nRegulierungsperiode ist (BT-Drucks. 17/7632, S. 1). Dass damit in zeitlicher Hinsicht\nnur einzelne Jahre der ersten Regulierungsperiode umfasst sein sollten, lässt sich\nden Materialien nicht entnehmen.\n\n(2) Die rückwirkende Anwendbarkeit des § 9 ARegV nF begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wiederhergestellt, die bis zu der Senatsentscheidung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE\n2011, 308 - EnBW Regional AG) der allgemeinen Handhabung durch die Regulierungsbehörden und der Rechtsauffassung der meisten Oberlandesgerichte entsprach (vgl. nur OLG Düsseldorf; RdE 2011, 100, 106 f.; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 10. August 2010 - 11 W 4/09, juris, Rn. 42 ff.; OLG Jena, Beschluss\nvom 21. Juli 2010 - 2 Kart 11/09, juris, Rn. 50 ff.; OLG München, ZNER 2010, 604,\n605 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, juris,\nRn. 48 ff.; OLG Stuttgart, ZNER 2010, 296, 297 ff.; a.A. OLG Brandenburg, ZNER\n2010, 80, 82 f.; OLG Celle, ZNER 2010, 389 ff.; OLG Naumburg, RdE 2010, 150,\n154 f.). In der Zeit bis zum Erlass der Neuregelung konnte wegen deren unverzüglicher Ankündigung kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen (vgl. BVerfGE 19, 187,\n196; 81, 228, 239). Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8. Juli 2011 die\nBundesregierung gebeten, baldmöglichst einen Gesetzentwurf zur Änderung des\nGesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in\ndem die Verordnungsermächtigung des § 21a EnWG um Regelungen zur Anwendung und Bestimmung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erweitert\nwird (BR-Drucks. 395/11 (Beschluss)). Dem sind die Regierungsfraktionen mit dem\nEntwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 8. November 2011 (BT-Drucks. 17/7632) nachgekommen, der in der\nFassung der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Wirtschaft\nund Technologie (BT-Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist.\nDas Gesetz wurde sodann am 29. Dezember 2011 im Bundesgesetzblatt verkündet.\n19\nff) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in\n§ 9 Abs. 2 ARegV nF ist nicht zu beanstanden.\n\n(1) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des\n20 § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 2 Nr. 5 EnWG nF berechtigt, den\nProduktivitätsfaktor für die erste Regulierungsperiode pauschal festzulegen. Der Vorschrift des § 9 Abs. 2 ARegV nF liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebers\nzugrunde, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtliche Dokumente zurückgegriffen werden (vgl. BVerfGE 101, 1, 38 f.). Im Einzelnen\nhandelt es sich hierbei um den - vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in Auftrag gegebenen - Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG und die Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist-Index bei der Produktivitätsmessung.\n\n21 (2) Der Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung - wie in § 112a Abs. 1\nEnWG vorgesehen - den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der Bundesnetzagentur zugrunde gelegt (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 f.). Der Bericht der Bundesnetzagentur ist entsprechend § 112a Abs. 2 EnWG unter Beteiligung der Länder,\nder Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berücksichtigung\nder internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem Konsultationsverfahren zu\ndem Bericht nach § 112a EnWG und in den beiden Berichten vom 26. Januar 2006\nund 30. Juni 2006 hat sich die Bundesnetzagentur eingehend mit den einzelnen Kritikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors\nbefasst. Letztendlich hat die Bundesnetzagentur in dem Bericht die Verwendung des\nTörnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und - jedenfalls\nfür die ersten beiden Regulierungsperioden - die Verwendung des ebenfalls wissenschaftlich anerkannten und möglicherweise sogar genauere Ergebnisse liefernden\nMalmquist-Index zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität\nfür die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlenswert sei. Zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen für die Netzbetreiber und\nunter Berücksichtigung der in anderen europäischen Staaten erfolgten Festsetzung\ndes Produktivitätsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der Verordnungsgeber von dem von der Bundesnetzagentur ermittelten Wert von 2,54% und\n\ndem Vorschlag in deren Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu bemessen, einen deutlicheren Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfaktor für die erste Regulierungsperiode auf 1,25% festgesetzt.\n\n22 (3) Dagegen bestehen keine Bedenken. Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Festlegung von dem Törnquist-Index ausgehen. Er hat diesen wie auch den\nMalmquist-Index als eine international anerkannte Methode angesehen (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 f.). Hiergegen ist insbesondere unter Berücksichtigung der\nEmpfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist-Index bei der Produktivitätsmessung (vgl. OECD (2001), Measuring Productivity: Measurement of Aggregate\nand Industry-level Productivity Growth, OECD Manual, S. 87) nichts zu erinnern.\n\n23 Dies gilt auch in Bezug auf die Höhe des für die erste Regulierungsperiode\nfestgelegten Produktivitätsfaktors. Insoweit ist eine Überschreitung der dem Verordnungsgeber einzuräumenden Einschätzungsprärogative nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat den Produktivitätsfaktor nach dem Törnquist-Index ermittelt. Den\nbereits im Bericht der Bundesnetzagentur diskutierten Bedenken der Netzwirtschaft\ngegen die Verlässlichkeit des ermittelten Wertes von 2,54% hat der Verordnungsgeber durch den Sicherheitsabschlag in ausreichendem Maße Rechnung getragen.\n\n24 gg) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im ersten Jahr der\nersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Dies war bereits - auch auf der\nGrundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011,\n308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fassung des § 9 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember\n2011 (BGBl. I S. 3034) bestätigt worden.\n\n25 Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im ersten\nJahr der Regulierungsperiode ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2\nARegV, wonach in der ersten Regulierungsperiode der Produktivitätsfaktor \"jährlich\"\nanzusetzen ist. Insoweit geht der Produktivitätsfaktor auch in die Regulierungsformel\nin Anlage 1 zu § 7 ARegV ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Än-\n\nderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) bestätigt. Das darin enthaltene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des\nJahres 2011 schließt den Produktivitätsfaktor für das Jahr 2009 ein (BR-Drucks.\n24/08 (Beschluss), S. 9). Entsprechendes ergibt sich aus der Begründung zur Einfügung von Absatz 5 in § 9 ARegV (BT-Drucks. 17/7632, S. 5).\n\n26 Auch der Normzweck des § 9 ARegV spricht für dieses Auslegungsergebnis.\nDer generelle sektorale Produktivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des\nParameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft (BR-Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9 und BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Da der Inflationsausgleich nach der Regulierungsformel schon für das erste Jahr durchzuführen ist,\nmuss hierbei auch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbraucherpreisindex maßgebliche Grundwert VPI0 ist auf das Basisjahr bezogen, für die\nerste Regulierungsperiode mithin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auf das Jahr\n2006. Der für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode heranzuziehende Indexwert VPIt ist nach § 8 Satz 2 ARegV anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem\nJahr, für das die Erlösobergrenze gilt, zu bestimmen. Für das Jahr 2009 fließt mithin\nder Anstieg des Verbraucherpreisindex zwischen den Jahren 2006 und 2007 in die\nBerechnung ein. Konsequenterweise muss auch für diesen Zeitraum bereits die Korrektur anhand des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erfolgen.\n\nhh) Nach Anlage 1 zu § 7 ARegV ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das\njeweilige Jahr der Regulierungsperiode (VPIt) und dem Verbraucherpreisgesamtindex für das Basisjahr (VPI0) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kumuliert\nauf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das jeweilige regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen. Auch dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011\n(EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fassung des § 9 ARegV bzw. der Anlage 1 zu § 7 ARegV der\nFall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034)\nmit der Einfügung von Absatz 5 in § 9 ARegV lediglich klargestellt worden (vgl. BT-Drucks. 17/7632, S. 5).\n\n28 Diese Berechnungsweise ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Anlage 1 zu\n§ 7 ARegV aF. Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entsprechend\ndem Term VPIt/VPI0 zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grundlage eines\nBasisjahrs errechnet, so dass er progressiv kumuliert gebildet wird. Da der Produktivitätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besonderheiten der Netzwirtschaft\ndient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berechnungsweise\nsteht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers in Einklang, wie das konkrete Rechenbeispiel in der Begründung des Bundesrates zu seinen im weiteren Gesetzgebungsverfahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV\ndurch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 zeigt (BR-Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9; so auch\nBT-Drucks. 17/7632, S. 5).\n\nc) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist auch die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde, bei der Neubestimmung der Erlösobergrenzen die Anpassung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7\nAbs. 6 StromNEV anhand der Festlegung vom 6. Oktober 2008 zu berücksichtigen,\nnicht zu beanstanden. Der Eigenkapitalzinssatz bestimmt sich nach der zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids der Landesregulierungsbehörde\ngeltenden Rechtslage, mithin nach der Festlegung vom 6. Oktober 2008 (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, Rn. 15 mwN - PVU Energienetze GmbH).\n\nIII.\n\n30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.\n\nMeier-Beck Raum Strohn\n\nGrüneberg Bacher\n\nVorinstanz:\n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.01.2010 - Kart W 1/09 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-01-31/envr-10-10","cited_norms":[{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":30},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21a","ref_norm":"21a","n":12},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":8},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 112a","ref_norm":"112a","n":4},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":2},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-01-31/envr-10-10","retrieved":"2026-10-24 07:51:34.996222+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-01-31/envr-10-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2012-01-31","dockets":["EnVR 10/10"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 31.01.2012 – EnVR 10/10","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-01-31/envr-10-10","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerden der Bundesnetzagentur wird der Beschluss\ndes Kartellsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom\n12. 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Dezember\n2008 aufgehoben worden ist.\n\nDie Beschwerde der Betroffenen gegen diesen Bescheid wird insgesamt\nzurückgewiesen.\n\nDie Kosten und Auslagen des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens sowie die Auslagen der Bundesnetzagentur werden der Betroffenen auferlegt.\n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 180.000 € festgesetzt.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"ARegV/9","law":"ARegV","abbreviation":"ARegV","ref":"9","label":"§ 9 ARegV","mentions":30},{"id":"EnWG-2005/21a","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"21a","label":"§ 21a EnWG 2005","mentions":12},{"id":"ARegV/7","law":"ARegV","abbreviation":"ARegV","ref":"7","label":"§ 7 ARegV","mentions":8},{"id":"EnWG-2005/112a","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"112a","label":"§ 112a EnWG 2005","mentions":4},{"id":"ARegV/8","law":"ARegV","abbreviation":"ARegV","ref":"8","label":"§ 8 ARegV","mentions":2},{"id":"ARegV/34","law":"ARegV","abbreviation":"ARegV","ref":"34","label":"§ 34 ARegV","mentions":2},{"id":"StromNEV/7","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"7","label":"§ 7 StromNEV","mentions":2},{"id":"GG/80","law":"GG","abbreviation":"GG","ref":"80","label":"Art 80 GG","mentions":1},{"id":"EnWG-2005/90","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"90","label":"§ 90 EnWG 2005","mentions":1},{"id":"ARegV/6","law":"ARegV","abbreviation":"ARegV","ref":"6","label":"§ 6 ARegV","mentions":1},{"id":"ARegV/24","law":"ARegV","abbreviation":"ARegV","ref":"24","label":"§ 24 ARegV","mentions":1},{"id":"ARegV/4","law":"ARegV","abbreviation":"ARegV","ref":"4","label":"§ 4 ARegV","mentions":1},{"id":"EnWG-2005/23a","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"23a","label":"§ 23a EnWG 2005","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. 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