{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Zivilsenat","decided":"2011-12-07","aktenzeichen":"IV ZR 33/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\nIV ZR 33/09\nvom\n\n7. Dezember 2011\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richter Wendt, Felsch, die Richterinnen\nHarsdorf-Gebhardt und Dr. Brockmöller\n\nam 7. Dezember 2011\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen\ndas Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle\nvom 29. Januar 2009 zugelassen.\n\nDas vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO\naufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfa hrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nStreitwert: bis 185.000 €\n\nGründe:\n\n1 I. Die Klägerin, eine zentrale Einkaufs- und Vertriebsgesellschaft\nvon neun Vertriebsgesellschaften mit zahlreichen in Deutschland und\nÖsterreich gelegenen Filialen, begehrt von der Beklagten als führendem\nVersicherer anteilige Versicherungsleistungen aus einer von Unterne hmen der HEROS-Gruppe (im Folgenden: HEROS-Gruppe) mit mehreren\nVersicherungsunternehmen abgeschlossenen \"Valorenversicherung \", deren Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) im Senatsurteil vom\n\n25. Mai 2011 (Geldtransporte HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011,\n918) und im Senatsbeschluss vom 21. September 2011 (Geldtransporte\nHEROS II - IV ZR 38/09, juris) auszugsweise wiedergegeben sind.\n\n2 Die Klägerin ist Versicherte dieses Vertrages. Sie behauptet Sch äden aus Bargeldentsorgungen vom 17. Februar 2006 (316.430 €), ferner\naufgrund vor Erreichen der Cash-Center der HEROS-Gruppe abhandengekommener Safebags (16.955 €) sowie infolge nicht erfüllter Hartgeldanforderungen (1.005 €). Mit dem Geldtransport, der Geldbearbeitung\nund Hartgeldversorgung für die Klägerin war die HEROS Transport\nGmbH auf Grundlage eines am 30. September 2005 mit dieser geschlossenen Rahmenvertrages beauftragt. Im Leistungsverzeichnis dieses Ve rtrages ist zur Geldbearbeitung unter anderem vereinbart:\n\n\"Überweisung an: Wird gesondert mitgeteilt\n\nDie bearbeiteten Gelder werden am folgenden Bankwerktag valutengleich nach der Abholung zugunsten des\nKundenkontos bei der jeweiligen ortsnahen Bundesbank\neingezahlt.\"\n\n3 Die Versicherer der Police Nr. 7509 übersandten eine \"Versicherungsbestätigung\" über den Abschluss einer Versicherung für die HE-ROS-Gruppe an Versicherte. Darin angegeben wurden unter anderem\ndie versicherten Interessen, die Haftungshöchstsummen sowie Umfang\nund Gegenstand der Versicherung.\n\n4 Im Februar 2006 kam es zum Zusammenbruch der HEROS-Gruppe. Zahlreichen Auftraggebern, darunter nach ihrer Behauptung auch der\nKlägerin, wurde den HEROS-Gesellschaften überlassenes Bargeld nicht\nmehr (vollständig) auf ihren Konten gutgeschrieben oder sonst zurücker-\n\nstattet. Nachdem im April 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der HEROS-Gruppe eröffnet worden war, focht die Beklagte den\nVersicherungsvertrag im Januar 2007 wegen arglistiger Täuschung an.\n\n5 Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob diese Anfechtung\nwirksam und die Beklagte schon daher leistungsfrei ist, ferner darüber,\nob die HEROS Transport GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten\nBargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen\nVersicherungsfall ausgelöst hat.\n\n6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin, die - unter Berücksichtigung von zurückerhaltenen Beträgen - zuletzt Zahlung von 172.714,66 € nebst Zinsen, einen\nZinsschaden von 41.302,48 € sowie Feststellung der Erledigung des\nRechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 35.650,97 € begehrt hat,\nhat das Oberlandesgericht zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde.\n\n7 II. Das Rechtsmittel führt zur Zulassung der Revision unter gleic hzeitiger Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der\nSache an das Berufungsgericht gemäß § 544 Abs. 7 ZPO. Dieses hat\nden Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103\nAbs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es deren\nAntrag auf Vernehmung zweier Zeugen übergangen hat.\n\n8 1. Die Anfechtung einer Willenserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB\nsetzt voraus, dass der Erklärende zu ihrer Abgabe durch eine arglistige\nTäuschung bestimmt worden ist. Das ist dann der Fall, wenn diese Tä u-\n\nschung einen Irrtum des Erklärenden hervorgerufen und dadurch dessen\nEntschluss zur Willenserklärung beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom\n22. Februar 2005 - X ZR 123/03, MMR 2005, 447 unter 1 a). Einen solchen vom Erklärenden, hier der Beklagten, darzulegenden und gegeb enenfalls zu beweisenden Irrtum (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1987 - V\nZR 152/86, NJW-RR 1987, 1415 unter II 3) hat das Berufungsgericht\nrechtsfehlerhaft festgestellt.\n\n9 a) Es geht davon aus, bei der HEROS-Gruppe hätten spätestens\nseit Mitte der 1990er Jahre erhebliche finanzielle Schwierigkeiten bestanden. Unter anderem um Liquiditätsengpässe auszugleichen, seien\nlaufend die im Zuge von Transportaufträgen entgegengenommenen Ge lder nicht sogleich den Konten der jeweiligen Auftraggeber gutgebracht,\nsondern zu Teilen zur Befriedigung anderweitig offen stehender Forderungen verwendet worden. Der Ausgleich für die dadurch zunächst g eschädigten Auftraggeber sei zeitverzögert durch einen entsprechenden\nZugriff auf spätere Geldtransporte erfolgt. Daraus habe sich eine vie lfach\nals \"Schneeballsystem\" bezeichnete Dynamik wachsender Finanzi erungslücken entwickelt. Von all dem habe die Beklagte bei Abschluss der\nPolice Nr. 7509 jedoch noch keine konkrete Kenntnis gehabt (vgl. S enatsbeschluss vom 21. September 2011, HEROS II - IV ZR 38/09 juris\nRn. 9-11).\n\n10 b) Damit hat das Berufungsgericht das Recht der Klägerin auf\nrechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.\n\n11 Es durfte einen Irrtum der Beklagten nicht feststellen, ohne zuvor\nden von der Klägerin beantragten Beweis über die dieser Feststellung\nentgegenstehende Behauptung zu erheben, der Beklagten-Mitarbeiter\n\nS. , der zahlreiche Zuwendungen von Verantwortlichen der HEROS -\nGruppe erhalten habe, sei über sämtliche Vorgänge bei HEROS unte rrichtet gewesen und habe insbesondere gewusst, dass der Lebensstil\ndes mit ihm befreundeten HEROS-Geschäftsführers W. aus Unterschlagungen und Veruntreuungen finanziert worden sei.\n\n12 aa) Von der Vernehmung der dafür benannten Zeugen S. und\nW. durfte das Berufungsgericht nicht deshalb absehen, weil die unter\nBeweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet gewesen wären,\ndass ihre Erheblichkeit nicht hätte beurteilt werden können. Das Vorbri ngen der Klägerin war vielmehr hinreichend substantiiert, zumal sie selbst\nkeine unmittelbare Kenntnis von internen Vorgängen bei der Beklagten\nhat, was ihr die Darlegung und Beweisführung erschwert. In einem so lchen Fall darf eine Partei auch Tatsachen, deren Vorliegen sie lediglich\nvermutet, als feststehend behaupten und unter Beweis stellen, wenn\n- wie hier - für die Richtigkeit ihres Vorbringens hinreichende Anhalt spunkte bestehen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird eine\nsolche Beweisführung erst bei offensichtlicher Willkür oder Rechtsmis sbrauch der vortragenden Partei (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 2001 - IX\nZR 276/98, NJW 2001, 2327 unter III 1 a und vom 11. Juli 1996 - IX ZR\n226/94, NJW 1996, 3147 unter II 5 d). Dafür ist hier angesichts zahlreicher - weitgehend unstreitiger und vom Berufungsgericht unterstellter -\nAnhaltspunkte, die für eine besondere Nähe zwischen den Zeugen S .\nund W. sprechen, nichts ersichtlich.\n\n13 bb) Die Beweiserhebung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil\ndie benannten Zeugen S. und W. ungeeignete oder unerreichbare\nBeweismittel oder ihre Vernehmungen unzulässig gewesen wären. Ihre\nauf § 384 Nr. 2 ZPO gestützte, umfassende Aussageverweigerung in e i-\n\nnem anderen Rechtsstreit aus dem HEROS-Komplex (vgl. dazu das Zwischenurteil des OLG Celle vom 14. Juni 2010 - 8 U 21/09, juris, betreffend den Zeugen W. ) führt nicht dazu, die beiden Zeugen im vorliegenden Rechtsstreit als völlig ungeeignete oder unerreichbare Bewei smittel i.S. des § 244 Abs. 2 Satz 2 StPO anzusehen oder die beantragte\nBeweiserhebung für unzulässig zu erachten (vgl. dazu Senatsbeschluss\nvom 21. September 2011 aaO Rn. 15 - 18).\n\n14 2. Der dargelegte Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich,\ndenn die übrigen Einwände der Klägerin gegen die Wirksamkeit der von\nder Beklagten erklärten Arglistanfechtung greifen nicht durch.\n\n15 a) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Police\nNr. 7509 handle es sich um den Abschluss eines neuen, zum 1. Deze mber 2001 in Kraft getretenen Versicherungsvertrages und nicht lediglich\num eine Änderung der zuvor bestehenden Police Nr. 7265, ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.\n\n16 aa) Ein neuer Vertrag liegt vor, wenn der aus den gesamten Fal lumständen zu ermittelnde Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet\nwar, die vertraglichen Beziehungen auf eine selbständige neue Grundlage zu stellen und sich nicht damit zu begnügen, einzelne Regelungen\ndes bestehenden Vertrages zu modifizieren. Für einen neuen Vertrag\nspricht die Veränderung wesentlicher Vertragsinhalte, z.B. des versiche rten Risikos, des versicherten Objekts, der Vertragsdauer, der Vertragsparteien und der Gesamtversicherungssumme (vgl. Senatsurteil vom\n19. Oktober 1988 - IVa ZR 111/87, r+s 1989, 22, 23; OLG Saarbrücken\nVersR 2007, 1681, 1682; OLG Köln VersR 2002, 1225; BK/Riedler, VVG\n\n§ 38 Rn. 9; Knappmann in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 37 Rn. 5; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 38 Rn. 6).\n\n17 bb) Unter Beachtung dieser Maßstäbe und Heranziehung der den\nEinzelfall prägenden Umstände ist das Berufungsgericht ohne durchgre ifenden Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, die Police Nr. 7509 sei als\nneuer, zum 1. Dezember 2001 in Kraft getretener Vertrag anzusehen\n(vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 20 ff.). Entscheidungserheblichen Vortrag oder relevante Beweisangebote der Kl ägerin hat es - entgegen der Auffassung der Beschwerde - nicht übergangen. Die Angriffe der Revision erschöpfen sich im Wesentlichen in dem\nrevisionsrechtlich unbehelflichen Versuch, die Beweiswürdigung des B erufungsgerichts unter abweichender Bewertung einzelner Indizien durch\neine vermeintlich bessere eigene Würdigung zu ersetzen.\n\n18 Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorgenommenen G esamtschau zahlreicher Umstände, die sich insbesondere auch nicht als\nwillkürlich i.S. von Art. 3 Abs. 1 GG erweist, schließt der Senat weiter\naus, dass einzelne von der Revision herausgegriffene Aspekte das Ber ufungsgericht zu einer anderen Entscheidung veranlasst hätten, mögen\nsie auch - für sich betrachtet - auf eine Verlängerung der früheren Police\nhindeuten.\n\n19 (1) Das gilt auch, soweit das Berufungsgericht übersehen hat,\ndass Werttransporte von und zu einer Bank in Dänemark bereits\nseit 1996 auf der Grundlage einer Zusatzvereinbarung von der Police\nNr. 7265 umfasst waren, weshalb seine Annahme, die in Ziffer 4.1.11 der\nPolice Nr. 7509 getroffene \"Sondervereinbarung Dänemark\" enthalte e ine Neuregelung, nicht zutrifft. Der Senat schließt aus, dass das Ber u-\n\nfungsgericht, hätte es dies erkannt, zu einer anderen Bewertung der P olice Nr. 7509 gelangt wäre.\n\n20 (2) Ohne Erfolg rügt die Beschwerde in diesem Zusammenhang,\nes sei angebotener Zeugenbeweis übergangen worden. Von einer näh eren Begründung sieht der Senat insoweit nach § 564 Satz 1 ZPO ab.\n\n21 b) Der Beklagten ist es in Ansehung einer von der Versicherung snehmerin begangenen Täuschung auch nicht aufgrund Ziffer 13.4 VB\nverwehrt, sich gegenüber der Klägerin auf eine Anfechtung des Versich erungsvertrages zu berufen.\n\n22 aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (aaO\nRn. 26-30) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter\nAusschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertrag sschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner\nselbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des\n§ 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen der Beklagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für\nfremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Ziffer 13.4 VB durch\nAuslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entne hmen ist.\n\n23 bb) Auch aus den Versicherungsbestätigungen, die die Beklagte\nden Versicherten übersandt hat, erwachsen Letzteren in Bezug auf die\nArglistanfechtung keine weitergehenden Rechte. Das Berufungsgericht\nhat diese Bestätigungen zu Recht als lediglich deklaratorische Informationsschreiben angesehen, die dazu dienten, die Versicherten über den\nAbschluss einer Versicherung zwischen der Beklagten und der HEROS -\n\nGruppe zu unterrichten und den Inhalt dieses Vertrages zusammenzufassen. Eine gesonderte Begründung, Stärkung und Sicherung von\nRechten der Versicherten folgt daraus nicht (vgl. Senatsbeschluss vom\n21. September 2011 aaO Rn. 30).\n\n24 cc) Die Frage, ob die Klägerin den Anfechtungsgrund kannte, ist\nfür die Wirksamkeit der Anfechtung ohne Bedeutung, weil § 123 Abs. 2\nBGB hier nicht anzuwenden ist. Sowohl § 123 Abs. 2 Satz 1 als auch\nAbs. 2 Satz 2 BGB setzen voraus, dass die Täuschung von einem Dritten\nausgeht, und können mithin nicht eingreifen, wenn allein eine Täuschung\ndurch den Erklärungsgegner - hier die HEROS-Gruppe als Versicherungsnehmerin - in Rede steht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1959\n- VIII ZR 134/58, BGHZ 31, 321, 327 f.).\n\n25 c) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, die HEROS -\nGruppe habe der Beklagten bei Abschluss der Police Nr. 7509 ihr bis dahin praktiziertes Geschäftsverhalten (vgl. zum Schneeballsystem un ter\nII 1 a) offenbaren müssen.\n\n26 aa) Die tatsächlichen Grundlagen, aus denen dies hergeleitet wird,\nhat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die strafrechtliche V erurteilung der Geschäftsführer von Unternehmen der HEROS -Gruppe\ndurch das Landgericht Hildesheim und in Übereinstimmung mit der dazu\nergangenen Revisionsentscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008,\n427) in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt und dabei\ndie für seine Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichtspunkte nac hvollziehbar darlegt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16. März 2005 - IV\nZR 140/04, NJW-RR 2005, 1024 unter 1 und 2; BGH, Urteil vom 22. Ja-\n\nnuar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894 unter II 1). Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde sind nicht erfolgreich, insbesondere\nbedarf es keiner differenzierten Betrachtung für jede einzelne Gesel lschaft der HEROS-Gruppe (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September\n2011 aaO Rn. 37).\n\n27 bb) Eine anzeigepflichtige unmittelbare Gefährdung des Vertrag szwecks der Versicherung lag bereits im Betreiben dieses Schneeballsy stems. Schon zur Zeit des Vertragsschlusses drohte jederzeit dessen\nEntdeckung und Zusammenbruch mit der Folge, dass zahlreiche Au ftraggeber den HEROS-Unternehmen zum Transport übergebene Gelder\nbeziehungsweise deren Gegenwert verlieren konnten. Infolgedessen\nstand für die Verantwortlichen der HEROS-Gruppe zu erwarten, dass die\nVersicherer durch zahlreiche Versicherte in Anspruch genommen wü rden. Damit verlagerte die HEROS-Gruppe ihr eigenes wirtschaftliches\nWagnis zum Teil auf die Versicherer und belastete diese bewusst mit e inem Risiko, das über die mit dem Abschluss einer Valoren-Transport-Versicherung normalerweise verbundenen Gefahren erheblich hinau sging (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 38).\n\n28 cc) Anders als die Klägerin meint, ist es hier unerheblich, dass\nsich die Verantwortlichen der HEROS-Gruppe bei Offenbarung ihrer Geschäftspraktiken gegenüber den Versicherern unerlaubter Handlungen\nhätten bezichtigen müssen. Insbesondere erwächst aus dem strafpr ozessualen Privileg, sich nicht selbst einer Straftat bezichtigen zu mü ssen, kein Anspruch darauf, ungeachtet des Verschweigens solcher Umstände dennoch private Rechte voll durchzusetzen oder sich gar vers icherungsvertragliche Vorteile zu erschleichen (vgl. Senatsbeschluss vom\n21. September 2011 aaO Rn. 39 f.).\n\n29 d) Ob einerseits der von der Beklagten behauptete Irrtum ursächlich für die Willenserklärungen zum Abschluss der Police Nr. 7509 gewesen und andererseits die Anfechtung ausgeschlossen ist, weil die Beklagte den Versicherungsvertrag möglicherweise gemäß § 144 BGB bestätigt hat, kann abschließend erst entschieden werden, wenn geklärt ist,\nin welchem Umfang und ab welchem Zeitpunkt die Beklagte oder ein ihr\nmöglicherweise gleichstehender Wissensvertreter Kenntnis von denjen igen Tatsachen hatte, über die sie nach ihrer Behauptung getä uscht worden ist.\n\n30 aa) Für die Annahme eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung genügt, dass der\nGetäuschte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung\nsein können, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts einen Einfluss auf\ndie Entschließung auszuüben pflegt. Liegen derartige Voraussetzungen\nvor, kann - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - ein Beweis\ndes ersten Anscheins dafür gegeben sein, dass die Täuschung einen\nEinfluss auf die Entschließung des Getäuschten ausgeübt hat (vgl. BGH,\nVersäumnisurteil vom 23. April 1997 - VIII ZR 212/96, NJW 1997, 1845\nunter II 2 b bb; Urteile vom 12. Mai 1995 - V ZR 34/94, NJW 1995, 2361\nunter II 3 b und vom 5. Dezember 1975 - V ZR 34/74, WM 1976, 111 unter F; Hefermehl in Soergel, BGB 13. Aufl. § 123 Rn. 20, 22).\n\n31 bb) Eine Bestätigung nach § 144 BGB erfordert, dass der ursprünglich Anfechtungsberechtigte eindeutig zum Ausdruck bringt, den\nVertrag endgültig als wirksam gelten zu lassen (vgl. Staudinger/Roth,\nBGB [2010] § 144 Rn. 1), und dies zu einem Zeitpunkt äußert, zu dem er\n\nbereits weiß oder mindestens mit der Möglichkeit rechnet, dass der Ge gner ihn bewusst getäuscht hat. Außerdem muss er wissen, dass sich daraus für ihn ein Anfechtungsrecht ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 14. März\n1990 - VIII ZR 18/89, NJW-RR 1990, 817 unter III 3; RGZ 128, 116, 119;\nStaudinger/Roth aaO Rn. 7).\n\n32 Zwar hat das Berufungsgericht diese Voraussetzungen auf der\nGrundlage seiner bisherigen Feststellungen ohne Rechtsfehler verneint.\nAuch insoweit bedarf die Sache aber neuer Verhandlung und Entsche idung, weil neu geprüft werden muss, ob und gegebenenfalls ab welchem\nZeitpunkt die Beklagte Kenntnis von dem von der HEROS-Gruppe praktizierten Schneeballsystem hatte.\n\n33 Erst danach kann entschieden werden, inwieweit rechtsgeschäftl ichen Äußerungen der Beklagten nach Vertragsschluss möglicherweise\nein Bestätigungswille entnommen werden kann.\n\n34 3. An der Entscheidungserheblichkeit des dargelegten Gehörsverstoßes fehlt es hinsichtlich des von der Klägerin behaupteten Schadens\naus der Geldentsorgung vom 17. Februar 2006 nicht deshalb, weil insofern der Eintritt eines Versicherungsfalles auszuschließen ist. Diese Annahme des Berufungsgerichts beruht auf einem Rechtsfehler.\n\n35 a) Zutreffend sieht es noch, dass mit der hier genommenen \"Valorenversicherung\" nur Bargeld - nicht hingegen Buch- oder Giralgeld - gegen typische Transportrisiken bei und während des Werttransports bis zu\ndessen Abschluss versichert ist. Eingeschlossen werden zwar Verluste\nund Schäden, die aus einer Unterschlagung i.S. von § 246 Abs. 1 StGB\noder einer Veruntreuung i.S. von § 246 Abs. 2 StGB (veruntreuende Un-\n\nterschlagung) folgen. Nicht versichert sind dagegen Schäden, die lediglich aus einer Untreue nach § 266 StGB resultieren. Ebenso wenig ist die\nvertragliche Haftung für den gesamten Transportbetrieb der Versich erungsnehmerin im Sinne einer Haftpflichtversicherung vom Versich erungsschutz umfasst (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 aaO\nRn. 31 ff., 35 ff.).\n\n36 aa) Gegenüber dieser Auslegung des Versicherungsvertrages\nvermag die Klägerin nicht mit Erfolg geltend zu machen, es habe - abweichend von dessen Wortlaut - zwischen der HEROS-Gruppe und den\nVersicherern Einigkeit bestanden, dass die Gewährung von Versich erungsschutz nicht davon abhinge, auf welche Art und Weise Gelder ve rloren gingen, so dass auch Buchgeld einbezogen sei. Einen vom Ve rtragswortlaut abweichenden Willen der Vertragsparteien hat sie hier\nnicht dargelegt. Ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG durfte das Berufungsgericht deshalb davon ausgehen, die HEROS-Gruppe als Versicherungsnehmerin und die Versicherer hätten den Vertrag nicht abwe ichend von seinem Wortlaut dahin verstanden, dass auch \"Buchgeld\" versichert sei (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 37 ff.; dazu auch\nSenatsbeschluss vom 27. Juni 2011 - IV ZR 117/09, juris Rn. 4).\n\n37 bb) Entgegen der Annahme der Beschwerde kommt gegenüber\neinzelnen Auftraggebern der HEROS-Gruppe abgegebenen besonderen\nVersicherungsbestätigungen keine ausreichende Aussagekraft für den\nUmfang des Versicherungsschutzes zu. Damit lässt sich keine generelle,\nauch zugunsten der Klägerin wirkende Erweiterung des Schutzbereichs\nder Valorenversicherung begründen (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom\n29. Juni 2011 - IV ZR 156/09, juris Rn. 8 und vom 25. Mai 2011 - IV ZR\n247/09, VersR 2011, 923 Rn. 14).\n\n38 b) Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht jedoch davon aus,\ndass die Klägerin bezüglich des am 17. Februar 2006 der HEROS Transport GmbH zur Entsorgung übergebenen Bargeldes einen Verlust oder\nSchaden i.S. von Ziffer 2.1.1.1 VB deswegen nicht nachgewiesen habe,\nweil deren Verpflichtung, das Geld unmittelbar und in bar auf ein Konto\neiner der Vertriebsgesellschaften der Klägerin einzuzahlen, nicht fes tstehe.\n\n39 aa) Nach der Behauptung der Beklagten ist das von der HEROS\nTransport GmbH übernommene Geld vollständig auf ein bei der Deutschen Bundesbank geführtes Konto der HEROS-Gruppe eingezahlt worden. Dem hat die Klägerin nicht substantiiert widersprochen. Sie hat nur\ndargelegt, dass das betreffende Bargeld übergeben wurde, sich im We iteren aber darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagten zum Ablauf der\nGeldentsorgung - zum Teil mit Nichtwissen - zu bestreiten, und lediglich\nvermutet, das an die HEROS Transport GmbH überlassene Bargeld könne bereits vor der Einzahlung auf ein HEROS-Konto verschwunden sein.\nDamit hat die Klägerin ihrer insofern bestehenden Darlegungslast nicht\ngenügt (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 41). Das führt\ndazu, dass der Vortrag der Beklagten zum Ablauf der Geldentsorgung\nzugrunde zu legen ist.\n\n40 bb) Diese Einzahlung zu entsorgenden Bargeldes begründet jedoch einen innerhalb des nach Ziffer 3.1 und 3.2 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versicherungsfall i.S. von Ziffer 2.1.1.1 VB, wenn\ndarin der von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte stoffliche\nZugriff liegt. Ein solcher Zugriff ist anzunehmen, wenn die geschuldete\nÜbergabe an die Deutsche Bundesbank nicht nach den Weisungen der\n\nKlägerin ausgeführt worden ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. November\n2011 - IV ZR 251/08 unter II 3 b). Diese hat das Berufungsgericht jedoch\nnicht ausreichend ermittelt.\n\n41 (1) Ohne Rechtsfehler geht es noch davon aus, dass es nach dem\nWortlaut des zwischen der Klägerin und der HEROS Transport GmbH\ngeschlossenen Rahmenvertrages und des Leistungsverzeichnisses Letzterer nicht untersagt war, transportiertes Geld im so genannten kontog ebundenen Überweisungsverfahren (Pooling-Verfahren) zunächst auf ein\nfür die HEROS-Gruppe bei der Deutschen Bundesbank eingerichtetes\nKonto verbuchen zu lassen (so auch der Sachverhalt im Senatsurteil\nvom 25. Mai 2011 aaO Rn. 52 ff.; ferner in den Senatsbeschlüssen vom\n25. Mai 2011 - IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und - IV ZR 247/09 aaO\nRn. 20 ff.). Die hiergegen gerichteten Angriffe der Beschwerde versuchen lediglich in revisionsrechtlich unbehelflicher Weise, die Auslegung\ndes Wortlautes durch das Berufungsgericht durch eigene, vermeintlich\nbessere Erwägungen zu ersetzen.\n\n42 (2) Die Klägerin hat indes zudem behauptet, die mit den Vertragsverhandlungen betrauten Mitarbeiter der HEROS-Gruppe und der HE-ROS-Geschäftsführer W. hätten anlässlich der Gespräche im Vorfeld\ndes Vertragsabschlusses den Eindruck vermittelt, die zu entsorgenden\nGelder würden direkt bei der Deutschen Bundesbank eingezahlt. Dies\nhabe möglichst gebündelt erfolgen sollen, so dass pro Vertriebsgesel lschaft nur eine Einzahlung erforderlich werde, um die Bundesbankgebühren auf das Minimum zu reduzieren. Zuvor habe nur eine körperliche\nZusammenführung von Geldern der Vertriebsgesellschaften stattfinden\nsollen, aber keine Vermengung mit Geldern anderer Kunden. Den für\ndiesen von der Beklagten bestrittenen Vortrag angebotenen Zeugenbe-\n\nweis hat das Berufungsgericht nicht erhoben, weil sich selbst bei einer\nBestätigung dieser Behauptung angesichts des Wortlautes des Rahme nvertrages immer noch nicht ein Ausschluss der Einzahlung im kontog ebundenen Überweisungsverfahren ergebe (Nicht-Konto-Verfahren).\n\n43 Auf diese bloße Heranziehung des Wortlautes der vertraglichen\nVereinbarung hätte sich das Berufungsgericht jedoch nur beschränken\ndürfen, wenn es die Klägerin als darlegungs- und beweispflichtige Partei\nunterlassen hätte, weitere Tatsachen vorzutragen und unter Beweis zu\nstellen, die eine abweichende Auslegung rechtfertigten (vgl. nur BGH,\nUrteile vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03, BGHZ 160, 83, 88 f. und vom\n23. Februar 1956 - II ZR 207/54, BGHZ 20, 109, 112). So liegt der Fall\nhier indes nicht.\n\n44 Die Behauptungen der Klägerin legen vielmehr nahe, dass die Vertragsparteien mit ihrer Vereinbarung eine Einzahlung im Wege des Nicht -\nKonto-Verfahrens festschreiben wollten. Dies wäre - ungeachtet der vom\nBerufungsgericht zu Recht angezweifelten Praktikabilität und Wirtschaf tlichkeit der von der Klägerin als vereinbart behaupteten Abwicklung der\nBargeldentsorgung - geeignet, einen Vertragsinhalt zu begründen, der\nvon demjenigen abwiche, den das Berufungsgericht dem insofern nicht\neindeutigen und klaren Wortlaut des Leistungsverzeichnisses entnommen hat. Daher erfordert die Ermittlung des Inhalts der Vereinbarung\nhier eine weitergehende Feststellung des Erklärungstatbestands der beiderseitigen Willenserklärungen und insbesondere der weiteren tatsächlichen Umstände, die für das Verständnis der Vereinbarung von Bede utung sind und zu denen auch etwaige Vorbesprechungen zählen (vgl. nur\nBGH, vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235 unter II 1\nm.w.N.).\n\n45 III. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:\n\n46 Greift die Anfechtung bezüglich der Police Nr. 7509 nach § 123\nAbs. 1 BGB durch, wird neu zu prüfen sein, ob sie auch die einverneh mliche Aufhebung der Vorgänger-Police Nr. 7265 erfasst und im Ergebnis\nzu deren Wiederaufleben führt.\n\n47 Soweit das Berufungsgericht dies bisher verneint hat, begegnet die\nBegründung des Berufungsurteils rechtlichen Bedenken.\n\n48 1. Ist der Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, wird davon gemäß\n§ 139 BGB das gesamte Rechtsgeschäft erfasst, es sei denn die Fallumstände rechtfertigen die Annahme, der nicht unmittelbar von der Nichti gkeit betroffene Teil des Rechtsgeschäftes wäre auch ohne den nichtigen\nTeil vorgenommen worden. § 139 BGB erfordert damit zunächst eine\nKlärung der Frage, ob ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, welches\nlediglich teilweise der Anfechtung unterliegt, oder ob zwei selbständige\nRechtsgeschäfte abgeschlossen worden sind, auf die § 139 BGB keine\nAnwendung findet.\n\n49 2. Ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S. von § 139 BGB ist indes\nnur anzunehmen, wenn der Wille der Parteien dahin geht, dass die mö glicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte miteinander stehen\nund fallen sollten, mithin das eine nicht ohne das andere von den Parte ien gewollt war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 - XI ZR\n216/05, NJW-RR 2007, 395 Rn. 17 m.w.N.; OLG Saarbrücken aaO\n1682 f.).\n\n50 Dies hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet (vgl. d azu Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 55 ff.). Es hat\nferner nicht geprüft, ob die Aufhebung des bestehenden Versicherung svertrages (Police Nr. 7265) bei den Verhandlungen über die Police Nr.\n7509 zumindest von der Versicherungsnehmerin nicht ohne den gleic hzeitigen Neuabschluss gewollt war und ob dies für die Annahme eines\neinheitlichen Rechtsgeschäfts deshalb ausreichte, weil die Beklagte bei\nAbschluss der Police Nr. 7509 erkannt und akzeptiert hat, dass beide\nRechtsgeschäfte jedenfalls für die Versicherungsnehmerin miteinander\nstehen und fallen sollten (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011\naaO Rn. 58 f.).\n\nDr. Kessal-Wulf Wendt Felsch\n\nHarsdorf-Gebhardt Dr. Brockmöller\n\nVorinstanzen:\nLG Hannover, Entscheidung vom 20.12.2007 - 8 O 338/06 -\nOLG Celle, Entscheidung vom 29.01.2009 - 8 U 41/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-12-07/iv-zr-33-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 144","ref_norm":"144","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 384","ref_norm":"384","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-12-07/iv-zr-33-09","retrieved":"2026-10-24 07:58:32.848094+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-12-07/iv-zr-33-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. Zivilsenat","date":"2011-12-07","dockets":["IV ZR 33/09"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 07.12.2011 – IV ZR 33/09","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-12-07/iv-zr-33-09","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen\ndas Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle\nvom 29. Januar 2009 zugelassen.\n\nDas vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO\naufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfa hrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nStreitwert: bis 185.000 €","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/123","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"123","label":"§ 123 BGB","mentions":4},{"id":"BGB/139","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"139","label":"§ 139 BGB","mentions":4},{"id":"GG/103","law":"GG","abbreviation":"GG","ref":"103","label":"Art 103 GG","mentions":3},{"id":"BGB/144","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"144","label":"§ 144 BGB","mentions":2},{"id":"StGB/246","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"246","label":"§ 246 StGB","mentions":2},{"id":"ZPO/544","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"544","label":"§ 544 ZPO","mentions":2},{"id":"GG/3","law":"GG","abbreviation":"GG","ref":"3","label":"Art 3 GG","mentions":1},{"id":"StGB/266","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"266","label":"§ 266 StGB","mentions":1},{"id":"ZPO/384","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"384","label":"§ 384 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/564","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"564","label":"§ 564 ZPO","mentions":1},{"id":"StPO/244","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"244","label":"§ 244 StPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-10-24T07:58:32.848094+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}