{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2011-11-29","aktenzeichen":"XI ZR 50/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nXI ZR 50/11\n\nvom\n\n29. November 2011\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\nWiechers, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und\nPamp\n\nam 29. November 2011\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil\ndes 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts\nHamburg vom 22. Dezember 2010 in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse vom 10. Januar 2011 und 24. Februar 2011 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und\ndie außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nGegenstandswert: 22.366,82 €\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Der Kläger begehrt von der beklagten Bank die Rückabwicklung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds und Schadensersatz wegen\nfehlerhafter Anlageberatung.\n\n2 Der Kläger ist seit August 1995 Kunde der Beklagten. Am 27. Oktober\n1995 zeichnete er auf Empfehlung des Zeugen S. , eines Mitarbeiters der\nBeklagten, eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM an dem geschlossenen\nImmobilienfonds D.\n(im Folgenden: Fonds). Der Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien\nebenso streitig wie die Frage, ob dem Kläger drei Tage zuvor der Anlageprospekt ausgehändigt worden war. Der Zeuge S. führte mit dem Kläger jedenfalls eine Prognoseberechnung durch. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung das von dem Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlte\nAgio von 5%. In der Folgezeit erwirtschaftete der Fonds jedoch Verluste, so\ndass entgegen den Angaben im Prospekt keine Ausschüttungen erfolgten. In\nden jährlichen Rechenschaftsberichten wurde der Kläger über die wirtschaftliche Situation des Fonds wahrheitsgemäß informiert.\n\n3 Mit der im August 2008 eingegangenen Klage verlangt der Kläger die\nZahlung von 22.366,82 € nebst Zinsen, das ist die Beteiligungssumme von\n50.000 DM nebst Agio (= 26.842,82 €) abzüglich erlangter Steuervorteile von\n4.476 €, und die Zahlung von weiteren 16.055,36 € nebst Zinsen als entgangenen Gewinn aus einer Alternativanlage in Bundesschatzbriefen, jeweils Zug um\nZug gegen Übertragung der Rechte an dem Fonds, ferner die Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten sowie die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz aller weiteren und zukünftigen Schäden des Klägers im Zusammenhang\nmit der Fondsbeteiligung verpflichtet ist. Der Kläger ist der Ansicht, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Er\nbehauptet, von der Beklagten nicht über die Risiken des Fonds mit der Gefahr\neines Totalverlusts aufgeklärt worden zu sein. Die Beklagte habe auch den\nFondsprospekt nicht auf seine Plausibilität überprüft; eine solche Prüfung hätte\nergeben, dass die Wirtschaftlichkeit des Fonds nicht plausibel gewesen sei.\nSchließlich habe der Zeuge S. ihn nicht darüber informiert, dass die Be-\n\nklagte das Agio als Rückvergütung erhalte und insgesamt eine Vergütung in\nHöhe von mindestens 8% der Beteiligungssumme erhalten habe. Bei richtiger\nBeratung hätte er den Betrag - wie auch sein weiteres Vermögen - in festverzinslichen Wertpapieren, nämlich in Bundesschatzbriefen Typ B angelegt und\nhieraus von 1996 bis 2008 einen Gewinn von 16.055,36 € erzielt. Die Beklagte\nbehauptet, ein erstes Beratungsgespräch habe bereits am 24. Oktober 1995\nstattgefunden, bei dem der Kläger den Fondsprospekt erhalten habe; dabei seien ihm auch ausführlich die Risiken des Fonds erläutert worden. Die Prognoseberechnung sei unverbindlich gewesen. Sie habe den Kläger auch darauf hingewiesen, keine Plausibilitätskontrolle durchgeführt zu haben. Als Vergütung\nhabe sie lediglich das 5%-ige Agio erhalten, was der Zeuge S. dem Kläger offenbart habe. Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.\n\n4 Die Vorinstanzen haben der Klage mit den Zahlungsanträgen - mit Ausnahme der außergerichtlichen Anwaltskosten - stattgegeben und den Feststellungsantrag abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dies im Wesentlichen wie\nfolgt begründet:\n\n5 Zwischen den Parteien sei stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag\nzustande gekommen. Ob die Beklagte - wie das Landgericht angenommen habe - ihre Pflicht zur Aufklärung über das Totalverlustrisiko verletzt habe, sei\nzweifelhaft, könne aber offen bleiben. Jedenfalls habe es die Beklagte pflichtwidrig unterlassen, dem Kläger die erhaltene Rückvergütung in Form des zunächst an die Fondsgesellschaft zu zahlenden Agios zu offenbaren. Insoweit\nsei unstreitig, dass der Zeuge S. von der Rückvergütung gar nicht gewusst habe und deshalb auch nicht über deren Rückfluss habe aufklären können. Dies ergebe sich auch nicht aus dem Prospekt, der nur allgemein darauf\n\nhinweise, dass das Agio \"zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten\" zur Verfügung stehe.\n\n6 Diese Pflichtverletzung sei auch kausal für die Anlageentscheidung des\nKlägers gewesen. Hierfür streite bereits die Vermutung aufklärungsrichtigen\nVerhaltens. Dass sich der Kläger in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, sei von der Beklagten nicht dargelegt worden. Die Beklagte treffe auch ein\nVerschulden. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass der Kläger so rechtzeitig von der Rückvergütung Kenntnis erlangt habe, dass die Verjährungsfrist bei Eingang der Klage im\nAugust 2008 bereits verjährt gewesen sei.\n\n7 Schließlich sei in Bezug auf die Schadenshöhe auch davon auszugehen,\ndass der Kläger bei Nichtzeichnung der Fondsbeteiligung als Alternativanlage\nBundesschatzbriefe Typ B erworben hätte.\n\n8 Mit Beschluss vom 24. Februar 2011 hat das Berufungsgericht den Tatbestand des Berufungsurteils dahin berichtigt, dass der als unstreitig bezeichnete Umstand, dem Zeugen S. sei die Rückvergütung nicht bekannt gewesen, gestrichen wurde. Dies hat es damit begründet, dass insoweit der Tatbestand unrichtig sei; es habe übersehen, dass die Beklagte unter Beweisantritt\nvorgetragen habe, dass der Zeuge S. den Kläger über den Erhalt der\nRückvergütung aufgeklärt habe.\n\n9 Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde.\n\nII.\n\n10 Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer\neinheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt\n(vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f.\nund vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 6). Aus demselben Grund ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben\nund zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n11 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,\ndass es sich bei der Vergütung, die die Beklagte erhalten hat, um eine - aufklärungspflichtige - Rückvergütung im Sinne der Senatsrechtsprechung handelt.\n\n12 Nach dieser Rechtsprechung ist eine Bank aus dem Beratungsvertrag\nverpflichtet, über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen\naufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ\n170, 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM\n2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925\nRn. 20). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem\nAnlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so\ndass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart\nwird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das\nbesondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser\nAnlage nicht erkennen kann (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR\n\n56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 23; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR\n510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM\n2011, 925 Rn. 25).\n\n13 So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat zugestanden, dass ihr die Vergütung aus dem offen ausgewiesenen Agio zugeflossen ist. Das Agio war indes\nvom Kläger an die Fondsgesellschaft zu zahlen. Dass im Fondsprospekt (S. 15)\ndarauf hingewiesen wird, dass das Agio der Fondsgesellschaft zur Abdeckung\nweiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung steht, lässt nicht mit\nder gebotenen Klarheit erkennen, dass und in welcher Höhe die dort namentlich\nnicht genannte Beklagte an dem Agio teilhaben würde. Selbst wenn man der\nTextstelle des Prospekts entnehmen könnte, dass auch die Beklagte einen Teil\ndes Agios erhalten sollte, so enthält der Prospekt jedenfalls nicht die - notwendige - Information, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen\nsind (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925\nRn. 27).\n\n14 2. Das Berufungsgericht hat indes den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es deren unter Beweis gestelltes Vorbringen, sie habe dem Kläger den Erhalt der Rückvergütung offenbart, übergangen hat.\n\n15 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien\nzur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen\n(BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG,\nNJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei\neine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall\nmüssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder\n\nbei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267,\n274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131).\n\n16 b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten, sie habe den Kläger über die\nRückvergütung aufgeklärt, übersehen. Dies hat es im Berichtigungsbeschluss\nvom 24. Februar 2011 auch eingeräumt und sich allein aus prozessrechtlichen\nGründen daran gehindert gesehen, die Gehörsverletzung auch in der Entscheidung selbst nachträglich zu beheben.\n\n17 c) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen\nGehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die von den Parteien zu der\nstreitigen Tatsachenfrage angebotenen Beweise erhoben hätte.\n\n18 Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen hat der Kläger - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat und von der Beklagten insoweit auch hingenommen wird - schlüssig dargelegt.\n\n19 In Bezug auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung\nwird sich das Berufungsgericht allerdings noch gegebenenfalls mit der Frage zu\nbefassen haben, ob die Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB beruht (zu Begriff und Voraussetzungen der groben Fahrlässigkeit vgl. nur BGH,\nUrteile vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, WM 2008, 2165 Rn. 14, vom\n10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW-RR 2010, 681 Rn. 13 und vom 8. Juli\n2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 28, jeweils mwN). Hierfür trägt der\nSchuldner - hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. nur\nBGH, Urteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 32, vom\n3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 25 und vom 24. März 2011\n\n- III ZR 81/10, WM 2011, 874 Rn. 10). Das Berufungsgericht hat sich mit der\nFrage einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers nicht befasst, sondern\nlediglich dessen positive Kenntnis von der Rückvergütung verneint. Soweit die\nNichtzulassungsbeschwerde die grob fahrlässige Unkenntnis mit den Prospektangaben, die bei genauer Lektüre die Zahlung einer Rückvergütung vermuten\nließen, bejahen will, weist der Senat allerdings darauf hin, dass dies allein nicht\nausreichend ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186,\n152 Rn. 29 ff.).\n\nWiechers Mayen Grüneberg\n\nMaihold Pamp\n\nVorinstanzen:\nLG Hamburg, Entscheidung vom 05.11.2009 - 309 O 320/08 -\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 22.12.2010 - 13 U 233/09 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-11-29/xi-zr-50-11","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-11-29/xi-zr-50-11","retrieved":"2026-10-24 08:01:50.038941+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-11-29/xi-zr-50-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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