{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Zivilsenat","decided":"2011-11-07","aktenzeichen":"V ZB 94/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nV ZB 94/11\nvom\n\n7. November 2011\n\nin der Abschiebungshaftsache\n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. November 2011 durch den\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof.\nDr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass\nder Beschluss des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 29 - vom\n21. April 2011 und der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom\n31. März 2011 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben.\n\nGerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen\nwerden dem Land Schleswig-Holstein auferlegt.\n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt\n3.000 €.\n\nGründe:\n\nI.\n1 Der Betroffene, ein aserbaidschanischer Staatsangehöriger, reiste am\n13. Mai 2008 aus Polen kommend in die Bundesrepublik Deutschland ein. Sein\nAsylantrag wurde abgelehnt; zugleich wurde er zum Verlassen der\nBundesrepublik aufgefordert. Der entsprechende Bescheid ist seit dem 25. Mai\n2009 bestandkräftig. Für die Beteiligte zu 2 war der Betroffene seit diesem\n\nZeitpunkt nicht erreichbar. Sie beantragte deshalb Anfang Januar 2010 die\nAusschreibung einer Personenfahndung.\n\n2 Am 30. März 2011 wurde der Betroffene in Hamburg vorläufig\nfestgenommen. Die Beteiligte zu 2 beantragte am 31. März 2011 bei dem\nAmtsgericht Hamburg die Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung\nbis zum 30. Juni 2011. Sie kündigte an, dass die Ausländerbehörde Hamburg\nfür sie im Rahmen der Amtshilfe tätig werde. Das Amtsgericht hat, gestützt auf\n§ 62 Abs. 2 AufenthG, an demselben Tag nach Anhörung des Betroffenen, bei\nwelcher der Vertreter der Ausländerbehörde Hamburg erklärt hat, die Haftdauer\nkönne auf sechs Wochen beschränkt werden, die Abschiebungshaft bis zum\n12. Mai 2011 angeordnet; es habe der begründete Verdacht bestanden, dass\nsich der Betroffene der Abschiebung entziehen wolle. Die Beschwerde hat das\nLandgericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde will der Betroffene die\nFeststellung erreichen, dass der Beschluss des Amtsgerichts und der\nBeschluss des Landgerichts ihn in seinen Rechten verletzt haben.\n\nII.\n\n3 Das Beschwerdegericht meint, die Haftanordnung sei rechtmäßig gewesen. Der Haftantrag genüge den in § 417 Abs. 2 FamFG enthaltenen Anforderungen. Selbst wenn man unterstelle, dass die in dem Haftantrag beantragte\nHaftdauer nicht hinreichend konkret begründet worden sei, sei ein solcher etwaiger Mangel jedenfalls durch die zu Protokoll des Haftrichters erklärte Ergänzung der Begründung, für die Beschaffung der Passersatzpapiere sei eine Frist\nvon sechs Wochen ausreichend, geheilt worden. Die Haftanordnung sei auch\nmateriell rechtmäßig. Es habe der in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG genannte Haftgrund vorgelegen.\n\nIII.\n\n4 1. Die Rechtsbeschwerde ist - nachdem sich die Hauptsache erledigt\nhat - mit dem Feststellungantrag analog § 62 FamFG nach § 70 Abs. 3 Satz 1\nNr. 3, Satz 2 FamFG ohne Zulassung statthaft (siehe nur Senat, Beschlüsse\nvom 29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360 und vom\n21. Oktober 2010 - V ZB 96/10 Rn. 10, juris) und nach § 71 FamFG form- und\nfristgerecht eingelegt.\n\n5 2. Das Rechtsmittel ist in der Sache begründet, weil sowohl die Beschwerdeentscheidung als auch die Haftanordnung, die im Fall der Erledigung\nebenfalls Gegenstand der Überprüfung ist (Senat, Beschluss vom 4. März 2010\n- V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152 Rn. 14; Beschluss vom 18. August 2010\n- V ZB 119/10 Rn. 6, juris), einer rechtlichen Prüfung nicht standhalten.\n\n6 a) Es fehlt bereits an einem zulässigen Haftantrag.\n\n7 aa) Die Freiheitsentziehung darf das Gericht nach § 417 Abs. 1 FamFG\nnur auf Antrag der zuständigen Verwaltungsbehörde anordnen. Der Antrag ist\nnach Maßgabe des § 417 Abs. 2 FamFG zu begründen. Die Begründung ist\nzwingend; ein Verstoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzulässigkeit\ndes Antrags (Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, Rn. 10,\njuris). Für Abschiebungshaftanträge werden insbesondere Darlegungen zu der\nzweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der\nErforderlichkeit der Haft, zu der Durchführung der Abschiebung und der notwendigen Haftdauer verlangt (§ 417 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 FamFG). Durch diese\nAngaben soll dem Gericht eine hinreichende Tatsachengrundlage für seine\nEntscheidung und gegebenenfalls für weitere Ermittlungen zugänglich gemacht\n\nwerden (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010,\n210, 211 Rn. 14).\n\n8 bb) Zuständige Verwaltungsbehörde war die Beteiligte zu 2. Sie hat den\nschriftlichen Haftantrag gestellt. Der für sie bei der Anhörung des Betroffenen\nvor dem Amtsgericht aufgetretene Vertreter der Ausländerbehörde Hamburg\nwar nicht befugt, den Haftantrag und seine Begründung zu ändern, indem er\nanstelle der von der Beteiligten zu 2 beantragten Haftdauer von drei Monaten\nwegen der kürzeren notwendigen Zeit für die Beschaffung der Passersatzpapiere eine Haftdauer von sechs Wochen beantragte.\n\n9 (1) Dies ging über die Voraussetzungen für ein Tätigwerden in Amtshilfe\nhinaus. Sie umfasst nur eine auf Ersuchen einer anderen Behörde geleistete\nergänzende Hilfe und ist deshalb notwendig auf bestimmte Teilakte eines Verwaltungsverfahrens begrenzt und darf nicht mit der vollständigen Übernahme\nvon Verwaltungsaufgaben einhergehen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2011\n- 2 BvR 742/10 Rn. 23, juris). Demnach handelte es sich bei der Änderung des\nHaftantrags nicht um eine Amtshilfehandlung. Dies ergibt sich bereits aus dem\nAmtshilfeersuchen vom 31. März 2011, welches sich nicht darauf beschränkt,\ndie Hamburger Ausländerbehörde um eine einzelne Unterstützungshandlung\nzu ersuchen. Vielmehr wird darin um \"Amtshilfe zur Abschiebung\" ersucht, das\nVorliegen der Abschiebungsvoraussetzungen wird dargelegt, und es wird gebeten, nach erfolgter Abschiebung die bei der Ausländerbehörde Hamburg entstandenen Vorgänge einschließlich der Ausreisebestätigung an die Beteiligte\nzu 2 zu übersenden. Auch aus dem Hinweis in dem schriftlichen Haftantrag,\ndass die Ausländerbehörde für die Beteiligte zu 2 im Rahmen der Amtshilfe\ntätig werde, wird nicht ersichtlich, dass die Hamburger Ausländerbehörde um\neine einzelne Unterstützungshandlung wie z.B. die Vertretung in dem Termin\nzur Anhörung des Betroffenen ersucht worden wäre. Damit gab die Beteiligte\nzu 2 das weitere Verfahren der Abschiebung aus der Hand und legte es in die\n\nVerantwortung der Ausländerbehörde Hamburg. Eigene weitere Maßnahmen\nzum Zweck der angestrebten Abschiebung des Betroffenen waren offenbar\nnicht vorgesehen; Kontroll- und Einflussmöglichkeiten auf künftige Verfahrensschritte behielt sich die Beteiligte zu 2 nicht vor. Dieses Vorgehen übersteigt die\nGrenzen eines Amtshilfeersuchens (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2011\n- 2 BvR 742/10 Rn. 24, juris).\n\n10 (2) Eine dementsprechende Übernahmeabsicht kommt in den Aktivitäten\nder Ausländerbehörde Hamburg zum Ausdruck. Sie hat - jeweils ohne Hinweis\nauf ein Tätigwerden in Amtshilfe - nach einem Vermerk des Amtsgerichts Hamburg vom 31. März 2011 telefonisch um die Bestimmung eines Termins zur Anhörung des Betroffenen gebeten, sie hat in dem Anhörungstermin eine kürzere\nHaftdauer als die Beteiligte zu 2 beantragt und diese Antragsänderung mit der\nfür sie notwendigen kürzeren Zeit für die Beschaffung von Passersatzpapieren\nbegründet, und sie hat in dem Beschwerdeverfahren die Zurückweisung des\nRechtsmittels beantragt und diesen Antrag begründet. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie die Verantwortung für die gesamte weitere Durchführung zumindest des Abschiebungshaftverfahrens bei sich gesehen hat. Davon\nsind offensichtlich auch das Amtsgericht und das Beschwerdegericht ausgegangen. Anders ist es nicht zu erklären, weshalb sie in ihren Beschlüssen jeweils die Ausländerbehörde Hamburg und nicht die zuständige Ausländerbehörde als Beteiligte an dem Verfahren aufgeführt haben.\n\n11 cc) Damit liegt, was in der Rechtsbeschwerdebegründung zutreffend geltend gemacht wird, kein von der zuständigen Behörde gestellter Haftantrag\n(§ 417 Abs. 1 FamFG) vor; die Haftanordnung ist deshalb rechtswidrig. Darauf,\nob die Haft zu Recht angeordnet worden ist, kommt es nicht an; denn nach\nArt. 104 Abs. 1 Satz 1 GG darf die in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleistete\nFreiheit der Person nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Be-\n\nachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 239/10 Rn. 6, juris).\n\n12 b) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich somit als\nrechtsfehlerhaft. Darüber hinaus hat sie den Betroffenen deshalb in seinen\nRechten verletzt, weil das Beschwerdegericht nicht von der Anhörung des Betroffenen absehen durfte.\n\n13 aa) Eine solche Anhörung ist auch im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich erforderlich. Davon kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur abgesehen\nwerden, wenn eine persönliche Anhörung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt ist und zusätzliche Erkenntnisse durch eine erneute Anhörung nicht zu\nerwarten sind (siehe nur Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09,\nBGHZ 184, 323, 329 Rn. 13).\n\n14 bb) So lag es hier nicht. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung\nausschließlich auf den in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG genannten Haftgrund gestützt. Demgegenüber hat das Amtsgericht mit der Formulierung in\ndem Haftbeschluss, es bestehe der begründete Verdacht, dass sich der Betroffene der geplanten Abschiebung entziehen wolle, zu erkennen gegeben,\ndass es von dem Vorliegen des in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG genannten Haftgrundes ausgegangen ist. Bei dieser Sachlage durfte das Beschwerdegericht die Fortdauer der Haft nicht auf einen anderen Haftgrund stützen, ohne\nzuvor dem Betroffenen die Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.\nDies gilt umso mehr, als der in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG genannte\nHaftgrund nur unter besonderen Voraussetzungen angenommen werden darf.\nNach dieser Vorschrift ist ein Ausländer zur Sicherung der Abschiebung in Haft\nzu nehmen, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und er seinen Aufenthaltsort\ngewechselt hat, ohne der Ausländerbehörde eine Anschrift anzugeben, unter\nwelcher er erreichbar ist; der nicht angezeigte Aufenthaltswechsel begründet in\n\ndiesem Fall die Vermutung, dass die Abschiebung ohne die Inhaftnahme erschwert oder vereitelt wird. Wegen dieser einschneidenden Folge muss die\nAusländerbehörde in der Regel auf die Anzeigepflicht nach § 50 Abs. 5 AufenthG und die mit einem Unterlassen der Anzeige des Aufenthaltswechsels\nverbundenen Folgen hinweisen. Bei der Anwendung der Vorschrift ist zudem\nder Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, der in Ausnahmefällen\ndazu führt, dass die Vermutung widerlegt werden kann (siehe zu allem Senat,\nBeschluss vom 19. Mai 2011 - V ZB 36/11 Rn. 10, juris mwN).\n\nIV.\n\n15 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83\nAbs. 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, das Land Schleswig-Holstein als der Körperschaft, der die Beteiligte zu 2 angehört, zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen\ndes Betroffenen zu verpflichten (vgl. § 430 FamFG).\n16 2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO\nin Verbindung mit § 30 Abs. 2 KostO.\n\nKrüger Lemke Schmidt-Räntsch\n\nStresemann Czub\n\nVorinstanzen:\nAG Hamburg, Entscheidung vom 31.03.2011 - 219i XIV 91/11 -\n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 21.04.2011 - 329 T 36/11 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-11-07/v-zb-94-11","cited_norms":[{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 417","ref_norm":"417","n":5},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":5},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 430","ref_norm":"430","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-11-07/v-zb-94-11","retrieved":"2026-10-24 07:59:01.373923+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-11-07/v-zb-94-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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