{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Zivilsenat","decided":"2011-10-19","aktenzeichen":"I ZB 91/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nI ZB 91/10\nvom\n\n19. Oktober 2011\n\nin der Rechtsbeschwerdesache\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Oktober 2011 durch\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof.\nDr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den am 28. Oktober 2010 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluss des 26. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der\nAntragstellerin zurückgewiesen.\n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 200.000 €\nfestgesetzt.\n\nGründe:\n\n1 I. Die Antragstellerin hat die Löschung der am 3. November 2003 für die\nMarkeninhaberin für die Dienstleistungen\n\n\"Briefdienst-, Frachtdienst-, Expressdienst-, Paketdienst- und Kurierdienstleistungen; Beförderung und Zustellung von Gütern, Briefen, Paketen, Päckchen;\nEinsammeln, Weiterleiten und Ausliefern von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen und sonstigen Nachrichten, insbesondere Briefen, Drucksachen, Warensendungen, Wurfsenden, adressierten und unadressierten Werbesendungen, Büchersendungen, Blindensendungen, Zeitungen, Zeitschriften, Druckschriften\"\n\naufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Wortmarke Nr. 300 12 966\n\nPOST\n\nbeantragt.\n\n2 Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die Löschung der Marke angeordnet. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben\n(BPatG, Beschluss vom 11. April 2007 - 26 W (pat) 29/06, juris). Auf die\nRechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat der Senat die Entscheidung des\nBundespatentgerichts aufgehoben und die Sache zur Feststellung zurückverwiesen, ob die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8\nAbs. 3 MarkenG zum Eintragungs- und zum Entscheidungszeitpunkt nicht vorliegen (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - I ZB 45/07, juris; vgl. auch das\nParallelverfahren BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - I ZB 48/07, GRUR\n2009, 669 = WRP 2009, 815 - POST II). Das Bundespatentgericht hat daraufhin\nden Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben und den\nLöschungsantrag zurückgewiesen (BPatG, Beschluss vom 28. Oktober 2010\n- 26 W (pat) 29/06, juris). Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer vom\nBundespatentgericht nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die\nVersagung rechtlichen Gehörs rügt.\n\n3 II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die Voraussetzungen für eine Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG nicht vorlägen. Das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei durch eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden.\n\n4 III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.\n\n5 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist gemäß\n§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG auch ohne Zulassung durch das Bundespatentgericht statthaft, da die Antragstellerin den im Gesetz aufgeführten, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnenden Verfahrensmangel der Versagung\nrechtlichen Gehörs rügt und diese Rüge im Einzelnen begründet (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - I ZB 13/10, MarkenR 2011, 177 Rn. 5\n\n- Ivadal II; Beschluss vom 22. Juni 2011 - I ZB 9/10, GRUR 2012, 89 Rn. 5 =\nWRP 2011, 1461 - Stahlschluessel).\n\n6 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Das Verfahren vor\ndem Bundespatentgericht verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem Anspruch\nauf Gewährung rechtlichen Gehörs.\n\n7 a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer\ngerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern. Dazu gehört auch, dass die Verfahrensbeteiligten bei\nAnwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Aus Art. 103\nAbs. 1 GG ergibt sich allerdings keine Verpflichtung des Gerichts, vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen oder allgemein von seinem\nFrage- und Aufklärungsrecht Gebrauch zu machen. Das Verfahrensgrundrecht\naus Art. 103 Abs. 1 GG ist dementsprechend nicht verletzt, wenn der Richter\neiner durch einfaches Verfahrensrecht begründeten Hinweis- oder Aufklärungspflicht nicht nachkommt. Eine Versagung des rechtlichen Gehörs liegt erst vor,\nwenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag\nstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter\n- selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen -\nnach dem bisherigen Verfahrensverlauf nicht zu rechnen brauchte, weil dies im\nErgebnis der Verhinderung des Vortrags eines Verfahrensbeteiligten gleichkommt (vgl. BVerfGE 84, 188, 190; BVerfG, NJW 1994, 1274; BGH, Beschluss\nvom 24. Juni 2010 - I ZB 40/09, GRUR 2010, 1034 Rn. 11 = WRP 2010, 1399\n- LIMES LOGISTIK).\n\n8 b) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe bei der Annahme der Verkehrsdurchsetzung der Marke \"POST\" nicht von\n\neiner markenmäßigen Verwendung der Kennzeichnung ausgehen dürfen, ohne\ndie Antragstellerin zuvor auf die gegenüber der ersten Beschwerdeentscheidung geänderte Auffassung hinzuweisen.\n\n9 Es kann offenbleiben, ob das Bundespatentgericht die Antragstellerin\ngemäß § 76 Abs. 4 MarkenG darauf hinweisen musste, dass es auf der Grundlage der im Eintragungs- und im Löschungsverfahren vorgelegten Unterlagen\nbeabsichtigte, von einer Verwendung des Zeichens \"POST\" als Marke auszugehen. Aus einem unterlassenen Hinweis ergibt sich vorliegend kein Gehörverstoß. Die Antragstellerin musste nach dem Verfahrensverlauf damit rechnen,\ndass das Bundespatentgericht eine markenmäßige Benutzung des Zeichens\n\"POST\" in der zweiten Beschwerdeentscheidung bejahen würde. Das Bundespatentgericht hatte in der ersten Beschwerdeentscheidung zwar erhebliche\nZweifel daran geäußert, dass die Markeninhaberin vor dem Eintragungszeitpunkt das Zeichen \"POST\" für die beanspruchten Dienstleistungen markenmäßig benutzt hatte. Es hatte die Frage aber letztlich dahinstehen lassen. Darauf\nhatte der Senat im ersten Rechtsbeschwerdeverfahren hingewiesen und eine\nmarkenmäßige Verwendung unterstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober\n2008 - I ZB 45/07 Rn. 19, juris; vgl. auch BGH, GRUR 2009, 669 Rn. 19\n- POST II). Im weiteren Beschwerdeverfahren musste einem gewissenhaften\nund kundigen Verfahrensbeteiligten danach klar sein, dass es auf die markenmäßige Verwendung als Voraussetzung einer Verkehrsdurchsetzung ankam.\nDas hat die Antragstellerin auch erkannt und zu dieser Frage nach der Senatsentscheidung im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren vorgetragen.\n\n10 c) Vergeblich rügt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe\ndie Beanstandungen der Antragstellerin zur Fragestellung des demoskopischen\nGutachtens nicht erfasst und gewürdigt und dadurch ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Die Formulierung der Antwortmöglichkeit\n\"Die Bezeichnung 'POST' im Zusammenhang mit der Beförderung von Briefen\n\nund Paketen ist für mich ein Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen\" sei im\nHinblick auf die notwendige Dienstleistungsbezogenheit der Marke ungeeignet.\nDie Formulierung stelle vielmehr eine Verbindung zum Unternehmen her, um\ndie es bei der markenmäßigen Verwendung nicht gehe.\n\n11 Daraus folgt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin.\nDas Bundespatentgericht hat ihren Vortrag zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Es ist nach der schriftlichen Stellungnahme vom 30. April\n2010 und der mündlichen Befragung der Gutachterin vom 7. Juli 2010 zum Verkehrsgutachten vom Februar 2003 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Fragestellung dieses Verkehrsgutachtens einen ausreichenden Bezug zu den Dienstleistungen herstellte, für die die angegriffene Marke geschützt ist. Es hat dies\ndaraus gefolgert, dass die interviewten Personen nicht abstrakt nach der Bekanntheit des Unternehmens befragt worden sind, durch die Formulierung \"im\nZusammenhang mit der Beförderung von Briefen und Warensendungen\" der\nnotwendige Dienstleistungsbezug hergestellt worden ist und der Durchschnittsverbraucher im Zusammenhang mit einem Waren- und Dienstleistungsangebot\nregelmäßig nicht in der Lage ist, zwischen einer ausschließlich firmenmäßigen\nund einer auch markenmäßigen Verwendung eines Zeichens zu unterscheiden.\nDiese Erwägungen lassen erkennen, dass das Bundespatentgericht den Vortrag der Antragstellerin berücksichtigt hat.\n\n12 d) Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe nicht\nauf der Grundlage des Verkehrsgutachtens von Februar 2003 eine Verkehrsdurchsetzung der Marke \"POST\" annehmen dürfen, greift ebenfalls nicht durch.\nNachdem das Bundespatentgericht aufgrund des Gutachtens von Februar 2003\nin Verbindung mit der schriftlichen Stellungnahme der Gutachterin vom 30. April\n2010 und ihrer mündlichen Befragung vom 7. Juli 2010 zu dem Ergebnis gelangt war, dass die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung der Marke\n\n\"POST\" vorlagen, war es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin nicht gehalten, ein weiteres Gutachten einzuholen.\n\n13 Das Bundespatentgericht hat das rechtliche Gehör der Antragstellerin\nauch nicht dadurch verletzt, dass es sie nicht vor der Beschwerdeentscheidung\ndarauf hingewiesen hat, auf der Grundlage des Verkehrsgutachtens vom Februar 2003 eine Verkehrsdurchsetzung zu bejahen. Nach dem schriftlichen Auskunftsverlangen des Bundespatentgerichts vom 27. Januar 2010, der schriftlichen Stellungnahme der Gutachterin vom 30. April 2010 und ihrer mündlichen\nBefragung vom 7. Juli 2010 musste die Antragstellerin damit rechnen, dass das\nBundespatentgericht auf der Grundlage des Gutachtens vom Februar 2003 eine\nVerkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke bejahen würde.\n\n14 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.\n\nBornkamm Pokrant Büscher\n\nSchaffert Koch\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 28.10.2010 - 26 W(pat) 29/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-10-19/i-zb-91-10","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-10-19/i-zb-91-10","retrieved":"2026-10-24 07:57:01.658827+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-10-19/i-zb-91-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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