{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2011-10-18","aktenzeichen":"EnVR 9/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 9/10 Verkündet am:\n18. Oktober 2011\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom\n18. Oktober 2011 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf\nund die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Bundesnetzagentur\ngegen den Beschluss des Kartellsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. Januar 2010 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Bundesnetzagentur die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden hat.\n\nDie Kosten und Auslagen des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der Auslagen der Bundesnetzagentur werden\ngegeneinander aufgehoben.\n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 400.000 € festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 18. Oktober\n2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später\nbis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit beantragte sie am 13. Dezember 2007\ndie Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24\nARegV; dem Antrag gab die Landesregulierungsbehörde am 20. Dezember 2007\nstatt. Die Betroffene beantragte ferner die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags und - wegen einer Vergrößerung der versorgten Fläche sowie einer\nErhöhung der Zahl der Ausspeisepunkte und der Jahreshöchstlast - eines Erweiterungsfaktors in die zu bestimmenden Erlösobergrenzen.\n\n2 Mit Bescheid vom 9. Dezember 2008 legte die Landesregulierungsbehörde\ndie einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der\nBetroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter anderem mit Kürzungen bei verschiedenen Positionen im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34\nAbs. 3 ARegV, nämlich bei der Fremdkapitalverzinsung und - als Folge dessen - der\nkalkulatorischen Gewerbesteuer, sowie mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Die Anträge auf Berücksichtigung des\npauschalierten Investitionszuschlags und eines Erweiterungsfaktors lehnte die Landesregulierungsbehörde ab.\n\n3 Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu\n\nzu bestimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.\n\n4 Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Betroffenen, der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur. Seit dem 11. Juni 2011 sind nach dem Verwaltungsabkommen über die\nWahrnehmung bestimmter Aufgaben nach dem Energiewirtschaftsgesetz zwischen\nder Bundesrepublik Deutschland und dem Land Brandenburg (GVBl. Brdbg. I 2011\nNummer 8) unter anderem die Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizregulierung nach § 21a EnWG auf die Bundesnetzagentur übertragen worden.\n\nII.\n\n5 Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen (siehe hierzu 1 bis 3) sowie der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur (siehe hierzu 4) haben teilweise\nErfolg.\n\n1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 34 Abs. 3\nARegV)\n\n6 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung vom 18. Oktober 2007 zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 ARegV, wonach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn\nder Anreizregulierung, angepasst um einen in der Verordnung festgelegten Inflationsfaktor von jeweils 1,7% für die Jahre 2005 bzw. 2006, heranzuziehen sei. Sinn und\n\nZweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV im Allgemeinen und der\nÜbergangsregelung des § 34 Abs. 3 ARegV im Besonderen sei es ersichtlich, eine\nerneute Kostenprüfung zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung\nvon der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung nur insoweit\nRaum, als es die Kosten der vorgelagerten Netze betreffe; dies ergebe sich aus § 4\nAbs. 3 Nr. 2, § 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV. Im Übrigen scheide eine Anpassung aus; dies\ngelte auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sich korrekturbedürftig seien. Dementsprechend sei auch die auf der Grundlage der Festlegung vom 6. Oktober 2008 anerkannte Anhebung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7\nAbs. 6 GasNEV nicht zu berücksichtigen.\n\n7 b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen\nder Auffassung des Beschwerdegerichts ist bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus\nzur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Gasnetzentgeltverordnung\nzu berücksichtigen. Dies hat der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR\n48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW Regional AG) für die Parallelregelung des § 6\nARegV entschieden. Es gilt für § 34 Abs. 3 ARegV gleichermaßen. Die unveränderte\nÜbernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen -\nEntgeltgenehmigung vom 18. Oktober 2007 durch die Landesregulierungsbehörde ist\nrechtsfehlerhaft.\n\n8 aa) Die Frage, ob das Ergebnis der letzten Kostenprüfung auch dann unverändert zu übernehmen ist, wenn es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen\nhöchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht, wird durch den Wortlaut\ndes § 34 Abs. 3 ARegV nicht eindeutig beantwortet. Nach dieser Vorschrift ergibt\nsich das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen aus den Kosten,\ndie im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG aner-\n\nkannt worden sind. Unter den Begriff \"sich ergeben aus\" könnte durchaus eine strikte, auch durch entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung nicht zu durchbrechende Bindung an das Ergebnis der letzten Kostenprüfung subsumiert werden.\nEr umfasst aber auch einen abweichenden Bedeutungsgehalt, etwa im Sinne von\n\"berücksichtigen\", \"nutzen\" oder \"zur Grundlage machen\". Ein eindeutiger Hinweis\nauf einen bestimmten Bedeutungsgehalt ergibt sich aus dem Wortlaut selbst nicht.\n\n9 bb) Die Berücksichtigung von Korrekturen, die nach der Rechtsprechung des\nSenats an dem Ergebnis der maßgeblichen Kostenprüfung vorzunehmen gewesen\nwären, ist im Hinblick auf das Erfordernis einer angemessenen Festlegung der Obergrenzen für die Anreizregulierung geboten.\n\n10 § 34 Abs. 3 ARegV konkretisiert - ebenso wie § 6 Abs. 2 ARegV (vgl. hierzu\nSenatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 10 - EnBW\nRegional AG) - das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG, das auch\nfür die Ermittlung der Obergrenzen nach der Anreizregulierung gilt, und die insoweit\nvom Gesetzgeber in § 21a Abs. 4 EnWG bestimmten Vorgaben. Die regulatorische\nKostenprüfung würde nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den\nNetzbetreiber ohne sachlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde\nvon Kalkulationsgrundlagen ausgehen dürfte, die auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzutreffend sind (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss\nvom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 13 - Stadtwerke Trier).\n\n11 cc) Die in § 34 Abs. 3 ARegV angeordnete Bezugnahme auf die Datengrundlage der letzten Genehmigung der Netzentgelte - hier des Geschäftsjahres 2004 -\nführt nicht zu einer abweichenden Auslegung. Mit dieser Bezugnahme sollte im Interesse der kleinen Netzbetreiber eine erneute Kostenprüfung vermieden werden, um\nsie von den umfassenden Datenlieferungspflichten zu entlasten (vgl. BR-Drucks.\n417/07, S. 74). Maßgeblich sollten hier die Daten aus dem Geschäftsjahr 2004 bleiben, angepasst um einen jährlichen Inflationsausgleich für die Jahre 2005 und 2006\n\nin Höhe von jeweils 1,7%. Durch diesen Regelungsmechanismus wurde auch für\nkleine Netzbetreiber - wie in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV für die anderen Netzbetreiber\nbestimmt - das Jahr 2006 zum Basisjahr für die erste Regulierungsperiode. Im Hinblick auf den für die Kostenprüfung erforderlichen Aufwand hat der Verordnungsgeber damit zugleich in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung\nder Erlösobergrenzen herangezogenen Kosten aufgrund des relativ langen zeitlichen\nAbstandes nicht in allen Einzelheiten mit der tatsächlichen Kostensituation in der Regulierungsperiode übereinstimmen. Hieraus kann aber - wie der Senat zu § 6 Abs. 2\nARegV entschieden hat (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE\n2011, 308 Rn. 11 - EnBW Regional AG) - nicht auf einen Willen des Verordnungsgebers geschlossen werden, bei der Verwertung dieser Daten die hierzu ergangene\nhöchstrichterliche Rechtsprechung beiseite zu lassen und damit im Ergebnis eine\nnach Maßgabe dieser Rechtsprechung rechtswidrige Regulierungspraxis bei der\nUmstellung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortzuschreiben. Auch im Übrigen lässt sich den Materialien für eine solche Auslegung\nnichts entnehmen (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 74).\n\n12 Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde hat die Korrektur\nder Ergebnisse der maßgeblichen Kostenprüfung auch nicht einen Aufwand zur Folge, der sich mit der Vereinfachung des Verfahrens, die der Verordnungsgeber mit\nBlick auf die Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit durch die Regelung des § 34\nAbs. 3 ARegV angestrebt hat, nicht verträgt. Die Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats führt lediglich zu wenigen Einzelkorrekturen. Eine umfassende\n(erneute) Kostenprüfung, deren Vermeidung der Verordnungsgeber mit § 34 Abs. 3\nARegV durchaus mit im Sinn gehabt hat, hat sie nicht zur Folge.\n\n13 Schließlich stehen solche Einzelkorrekturen auch nicht mit dem Sinn und\nZweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV oder dessen Maßgaben in\nWiderspruch. Die Möglichkeit zur Wahl des vereinfachten Verfahrens dient in erster\nLinie der bürokratischen Entlastung der sogenannten kleinen Netzbetreiber und le-\n\ndiglich - als Reflex - auch einer gewissen Verwaltungsvereinfachung auf Seiten der\nRegulierungsbehörden. Das vereinfachte Verfahren soll eine mit dem regulatorischen\nAufwand im Rahmen eines umfassenden Anreizregulierungssystems verbundene\nüberproportionale Belastung der kleinen Netzbetreiber vermeiden (vgl. BR-Drucks.\n417/07, S. 68). Durch die Bildung eines gemittelten Effizienzwertes sollen sie zudem\nvon der Lieferung der erforderlichen Strukturdaten nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV\nund der - unter Umständen ihnen nur schwer möglichen - Nachprüfung der regulatorischen Entscheidung der Regulierungsbehörde entbunden werden (vgl. BR-Drucks.\n417/07, S. 68 f.).\n\n14 dd) Aufgrund dessen hätte die Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung\ndes Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3\nARegV einen Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen (siehe hierzu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie) berücksichtigen und gegebenenfalls auch die kalkulatorische\nGewerbesteuer entsprechend anpassen müssen. Dies wird die Regulierungsbehörde\nnachzuholen haben.\n\n15 Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist dagegen die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde, bei der Neubestimmung der Erlösobergrenzen die Anpassung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß\n§ 7 Abs. 6 GasNEV anhand der Festlegung vom 6. Oktober 2008 zu berücksichtigen,\nnicht zu beanstanden. Der Eigenkapitalzinssatz bestimmt sich nach der zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids der Landesregulierungsbehörde\ngeltenden Rechtslage, mithin nach der Festlegung vom 6. Oktober 2008 (vgl. hierzu\nauch Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 27 ff.\n- EnBW Regional AG).\n\n2. Pauschalierter Investitionszuschlag (§ 25 ARegV)\n\n16 Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht aus Rechtsgründen verneinte Einbeziehung des\npauschalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV wendet.\n\n17 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV keine Anwendung finde. Dies folge daraus, dass der\npauschalierte Investitionszuschlag gemäß § 25 Abs. 2 und 3 ARegV in Abhängigkeit\nvon den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten Kapitalkosten zu ermitteln sei,\ndiese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Dies habe\nder Verordnungsgeber durch die am 12. April 2008 in Kraft getretene Neufassung\ndes § 24 Abs. 3 ARegV (lediglich) klargestellt. Der Ausschluss von § 25 ARegV im\nvereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen das aus Art. 3 GG fließende\nWillkürverbot. Das Regelverfahren, in dem § 25 ARegV gelte, und das vereinfachte\nVerfahren stellten unterschiedliche Regelungssysteme für die Bestimmung der Erlösobergrenzen dar. Während das Regelverfahren auf die individuellen Belange und\nBesonderheiten des einzelnen Netzbetreibers ausgelegt sei, enthebe das vereinfachte Verfahren nach § 24 ARegV die sogenannten kleinen Netzbetreiber unter anderem von zahlreichen Datenlieferungspflichten insbesondere im Zusammenhang mit\ndem an sich durchzuführenden Effizienzvergleich und sehe stattdessen Pauschalierungen zum Beispiel bei dem Effizienzwert und dem Anteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten an den Gesamtkosten vor. Aufgrund dessen sei es sachgerecht,\ndass der Verordnungsgeber bei Wahl des vereinfachten Verfahrens die Einbeziehung des pauschalierten Investitionszuschlags ausgeschlossen habe.\n\n18 b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Anwendbarkeit des § 25 ARegV im Rahmen des vereinfachten\nVerfahrens nach § 24 ARegV verneint.\n\n19 aa) § 24 Abs. 3 ARegV a.F. hat zwar - entgegen der Neuregelung (siehe hierzu unter bb) - die Vorschrift des § 25 ARegV nicht ausdrücklich von der Anwendung\nim vereinfachten Verfahren ausgenommen. Dessen bedurfte es aber auch nicht, weil\nsich die Nichtanwendbarkeit dieser Norm bereits aus § 24 Abs. 1 ARegV ergibt.\n\n20 Die Ermittlung des pauschalierten Investitionszuschlags gemäß § 25 Abs. 1\nARegV knüpft nach dessen Absätzen 2 und 3 an die Vergleichbarkeitsrechnung gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV an. Ein Effizienzvergleich nach den\n§§ 12 bis 14 ARegV findet aber im vereinfachten Verfahren nicht statt. Vielmehr stellt\ndas vereinfachte Verfahren nach § 24 Abs. 2 bis 4 ARegV die Alternative zum Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV dar. Aufgrund dessen fehlt im vereinfachten Verfahren für die Ermittlung des pauschalierten Investitionszuschlags die Berechnungsgrundlage. Auch die Rechtsbeschwerde räumt insoweit ein, dass der pauschalierte Investitionszuschlag nicht aus dem für die Betroffene vorliegenden Zahlenwerk einfach abgeleitet werden kann, sondern es hierzu einer eigens anzustellenden Vergleichbarkeitsrechnung bedarf. Dies widerspricht aber dem Sinn und Zweck\ndes vereinfachten Verfahrens, weil dieses von einer solchen Berechnung und einer\nhierfür erforderlichen umfassenden Datenlieferung durch die Netzbetreiber in deren\nInteresse absieht.\n\n21 bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gebietet auch die Entstehungsgeschichte der Anreizregulierungsverordnung kein anderes Verständnis des\n§ 24 Abs. 3 ARegV a.F. Die Begründung des Regierungsentwurfs zu dieser Norm\n(BR-Drucks. 417/07, S. 68 f.) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des\nRegelungsinhalts. Die Verordnungsmaterialien geben insbesondere nichts dafür her,\ndass der Verordnungsgeber von einer Anwendung des § 25 ARegV im vereinfachten\nVerfahren ausgegangen ist. Im Gegenteil spricht gegen einen solchen Willen des\nVerordnungsgebers die mit der Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der\nStromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) erfolgte Änderung\n\ndes § 24 Abs. 3 ARegV a.F., durch die als weitere im vereinfachten Verfahren nicht\nanzuwendende Vorschrift ausdrücklich auch § 25 ARegV aufgenommen wurde. Diese nach der Begründung des Bundesrates \"redaktionelle Änderung\" soll klarstellen,\ndass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren keine Anwendung findet, weil Grundlage zur Ermittlung des pauschalierten Investitionszuschlags eine Vergleichbarkeitsrechnung gemäß § 14 Abs. 3 ARegV ist, ein Effizienzvergleich im vereinfachten Verfahren aber nicht stattfindet und die Regelung des § 25 Abs. 1 ARegV damit insoweit\nleerläuft (BR-Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 8).\n\n22 cc) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, verstößt die Nichtanwendung\ndes § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren nicht gegen das Verfassungsrecht. Soweit sie eine Anwendung des § 24 Abs. 3 ARegV n.F. mit dem Rückwirkungsverbot\nnicht in Einklang sieht, ist ein solcher Konflikt vorliegend nicht gegeben; die Nichtanwendung des § 25 ARegV ergibt sich - wie dargelegt - bereits aus § 24 ARegV a.F.\nEbenso liegt auch ein Verstoß gegen das Willkürverbot oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz offensichtlich nicht vor.\n\n3. Erweiterungsfaktor (§ 10 ARegV)\n\n23 Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat Erfolg, soweit sie sich gegen die\nauf Rechtsgründe gestützte Nichtberücksichtigung des Erweiterungsfaktors gemäß\n§ 10 ARegV für das erste Jahr der Regulierungsperiode wendet.\n\n24 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde nicht dazu verpflichtet gewesen sei, die von der Betroffenen dargelegte\nnachhaltige Veränderung der Versorgungsaufgabe zwischen dem 31. Dezember\n2004 und dem 31. Dezember 2007 bei der Bestimmung der Erlösobergrenze durch\neinen Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV zu berücksichtigen. Wie sich aus § 4\nAbs. 4 Satz 2 ARegV ergebe, könne der Netzbetreiber eine solche Anpassung der\n\nErlösobergrenze erstmals zum 1. Januar 2010 beantragen. Auf den Übergangszeitraum des Jahres 2009 finde § 10 ARegV keine Anwendung.\n\n25 b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen mit Erfolg.\nWie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308\nRn. 52 ff. - EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist\n§ 10 ARegV für das erste Jahr einer Regulierungsperiode bei Veränderungen, die\nzwischen dem maßgeblichen Ausgangsjahr und dem Beginn der Regulierungsperiode eingetreten sind, entsprechend anzuwenden.\n\n26 Im vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV ist das für § 10 ARegV maßgebliche Basisjahr das Jahr, aus dem die Datengrundlage für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze nach § 34 Abs. 3 ARegV stammt, hier das Jahr\n2004. Die Anpassung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV dient\nnur dem Inflationsausgleich und soll nicht die durch eine Änderung der Versorgungsaufgabe verursachte Kostenerhöhung abdecken. Würde dagegen - wie die Landesregulierungsbehörde unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV meint - auch\ninsoweit das Jahr 2006 als Basisjahr heranzuziehen sein, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der sogenannten kleinen Netzbetreibern zu den anderen Netzbetreibern führen, weil bei diesen die mit einer Änderung\nder Versorgungsaufgabe verbundenen Kosten aus den Jahren 2005 und 2006 bei\nder Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 ARegV berücksichtigt werden.\n\n27 Im vorliegenden Fall sind nach dem Vorbringen der Betroffenen zwischen den\nJahren 2004 und 2007 die versorgte Fläche von 203,18 km2 auf 206,04 km2, die Anzahl der Ausspeisepunkte von 3.940 auf 4.068 und die Jahreshöchstlast von\n73.993 kWh/h auf 75.993 kWh/h gestiegen, was zu einer Erhöhung der maßgeblichen Kosten um mehr als 0,5% geführt hat. Die Landesregulierungsbehörde hätte\ndeshalb prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwen-\n\ndung von § 10 ARegV erfüllt sind. Dies wird die Regulierungsbehörde nachzuholen\nhaben.\n\n4. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV)\n\n28 Die Rechtsbeschwerden der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur haben insoweit nur teilweise Erfolg.\n\n29 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde\nhabe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektoralen\nProduktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 ARegV nicht von\n§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt.\n\n30 b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ausgangspunkt\nstand. Richtig ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde allerdings, dass\neine Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV in der Ausgestaltung durch den Verordnungsgeber mangels ausreichender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist. Dagegen ist aber ein Ansatz der Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung in der Regulierungsformel nach § 7 ARegV zulässig.\n\n31 Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308\nRn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ermächtigt § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG\nnicht dazu, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1\nARegV vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu\nermitteln. Allerdings erlaubt es die in Verbindung mit § 21a Abs. 4 und Abs. 5 EnWG\nnach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung\n\ndes § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 5 EnWG, dass in die Regulierungsformel -\nwie in § 9 ARegV auch vorgesehen - die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen\nEinstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung\neinfließt und so den nach Maßgabe des § 8 ARegV berechneten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert.\n\n32 Die Regulierungsbehörde wird im weiteren Verfahren - vorbehaltlich einer\neventuellen Änderung von § 9 ARegV durch den Verordnungsgeber - gemäß § 9\nAbs. 1 ARegV die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln und diesen\nWert anstelle des Terms PFt in der Regulierungsformel nach Anlage 1 zu § 7 ARegV\nanzusetzen haben.\n\nIII.\n\n33 Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die\nnoch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 9. Dezember 2008 können\ndurch die Regulierungsbehörde in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren entschieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Entscheidung des Senats vorgegeben.\n\nIV.\n\n34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.\n\n35 Der Streitwert beträgt 400.000 €. Für eine Herabsetzung besteht entgegen der\nAuffassung der Betroffenen kein Anlass. Der Streitwert des Beschwerde- und des\n\nRechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG\ni.V.m. § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der\nDifferenz zwischen den nach der - im Beschwerde- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetzenden Erlösobergrenzen und\nden von der Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 54 - Verteilnetzbetreiber\nRhein-Main-Neckar und vom 30. März 2011 - EnVR 51/10, juris, Rn. 2). Soweit die\nBetroffene insoweit nur einen Jahresbetrag ansetzen will, fehlt es hierfür an einer\nGrundlage.\n\nTolksdorf Raum Strohn\n\nGrüneberg Bacher\n\nVorinstanz:\n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.01.2010 - Kart W 3/09 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-10-18/envr-9-10","cited_norms":[{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":14},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":14},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":14},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":9},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":7},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":6},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21a","ref_norm":"21a","n":5},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":3},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":2},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":2},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-10-18/envr-9-10","retrieved":"2026-10-24 07:51:34.933367+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-10-18/envr-9-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2011-10-18","dockets":["EnVR 9/10"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 18.10.2011 – EnVR 9/10","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-10-18/envr-9-10","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Bundesnetzagentur\ngegen den Beschluss des Kartellsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. 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