{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2011-07-07","aktenzeichen":"5 StR 192/11","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 192/11\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\nvom 7. Juli 2011\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen versuchter sexueller Nötigung u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juli 2011, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter Basdorf,\n\nRichter Dr. Raum,\nRichter Schaal,\nRichter Prof. Dr. König,\nRichter Bellay\n\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwältin beim Bundesgerichtshof ,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\nals Verteidiger,\n\nAmtsrätin\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 18. Februar 2011 im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n– Von Rechts wegen –\n\nGründe\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter sexueller Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei\nJahren und neun Monaten verurteilt und dessen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen das Urteil gerichtete, auf die Rüge\nder Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat\nden aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.\n\n2 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:\n\n3 a) Am späten Abend des 17. Juli 2010 besuchte der erheblich alkoholisierte Angeklagte den Friedhof, um das Grab seines verstorbenen Bruders\n\nzu wässern. Er bemerkte die vor dem Grab ihrer einige Monate zuvor verstorbenen kleinen Tochter kniende Geschädigte, kniete sich zu ihr nieder und\nsagte, er habe auch einen Trauerfall zu beklagen; sie müsse loslassen. Die\nGeschädigte bat ihn, sie alleine zu lassen. Der Bitte kam der Angeklagte zunächst nach, fasste dann aber den Entschluss, die Geschädigte sexuell zu\nmissbrauchen, und kehrte zur Grabstelle zurück. Als die Geschädigte gerade\naufstehen wollte, hielt er ihr die Hände an den Hals und forderte sie auf, nicht\nzu schreien. Die Geschädigte schrie um Hilfe, woraufhin der Angeklagte sie\nfest um den Hals packte, so dass sie zeitweise keine Luft bekam und zu Boden sank. Der Angeklagte lockerte den Griff und streichelte mit seinen Fingern am Hals der Geschädigten entlang. Zuvor hatte er seine Turnhose bis\nzu den Kniekehlen heruntergezogen, weswegen sein Unterkörper unbekleidet war. Nunmehr lief der auf das Geschehen aufmerksam gewordene seinerzeitige Lebensgefährte der Geschädigten hinzu und stieß den Angeklagten zur Seite. Der Angeklagte flüchtete.\n\n4 b) Der Angeklagte ist unter anderem wegen in alkoholisiertem Zustand\nbegangener Sexualstraftaten erheblich vorbestraft:\n\n5 1986 verhängte das Kreisgericht Senftenberg gegen ihn eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten wegen versuchter Nötigung zu sexuellen\nHandlungen, weil er eine Frau vom Fahrrad gezogen hatte, um sie sexuell zu\nmissbrauchen; er würgte sie und versuchte, sie zu einer Mülldeponie zu\nschleifen, bevor sie sich befreien und davonlaufen konnte. 1988 folgte eine\nerneut durch das Kreisgericht Senftenberg verhängte Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten wegen versuchter Nötigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall. Der Angeklagte hatte eine Passantin in sexueller\nMotivation verfolgt, geschlagen und unter Todesdrohungen gewürgt, weil sie\nschrie. 1992 wurde er durch das Bezirksgericht Cottbus wegen Nötigung zu\nsexuellen Handlungen in zwei Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten\nFreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die später erlassen wurde. Er hatte\neine Frau in einen Keller gestoßen, wo er sie namentlich durch Würgen zum\n\nOralverkehr zwang. In derselben Nacht fiel er eine Passantin von hinten an,\nwürgte sie und führte einen Finger in ihre Scheide ein. 1997 wurde er durch\ndas Amtsgericht Senftenberg – neben weiteren Straftaten – wegen sexuellen\nMissbrauchs eines Kindes und wegen exhibitionistischer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, weil er vor\neinem 13-jährigen Mädchen und an einem anderen Tag vor einer erwachsenen Frau onaniert hatte. Am 8. April 2002 verhängte das Landgericht Cottbus\ngegen ihn eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten wegen\nVergewaltigung. Der Angeklagte hatte sich mit unbekleidetem Unterkörper\neiner 15-jährigen Radfahrerin in den Weg gestellt und sie am Hals vom Fahrrad gezogen. Über eine halbe Stunde hinweg zwang er sie unter Todesdrohungen zu sexuellen Handlungen, insbesondere zum Oralverkehr. Obwohl\nsie sagte, sie sei 13 Jahre alt und noch Jungfrau, vergewaltigte er sie vaginal. Die Strafe verbüßte er bis zum 9. März 2006.\n\n6 c) Das sachverständig beratene Landgericht hat bei dem Angeklagten\neine alkoholbedingte Verminderung der Schuldfähigkeit nach § 21 StGB nicht\nauszuschließen vermocht, jedoch eine Strafrahmenverschiebung nach § 49\nAbs. 1 StGB wegen selbstverschuldeter Trunkenheit nicht vorgenommen.\nSonstige Eingangsmerkmale des § 20 StGB lägen nicht vor. Zwar weise dieser dissoziale Persönlichkeitszüge auf. Eine zur Schuldminderung führende\nPersönlichkeitsstörung im Sinne einer schweren anderen seelischen Abartigkeit liege jedoch nicht vor. Auch eine unter dem Aspekt der §§ 20, 21 StGB\nrelevante sexuelle Devianz sei maßgebend mit Blick auf eine durchaus normale sexuelle Entwicklung und normale sexuelle Aktivität in zwei Partnerschaften nicht gegeben. Eine Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2,\n§ 49 Abs. 1 StGB hat das Landgericht unter anderem mit Blick auf die Vollendungsnähe der Tat versagt, deren Scheitern nur dem beherzten Eingreifen\ndes Lebensgefährten der Geschädigten zu verdanken sei. Die Voraussetzungen des § 64 StGB seien schon mangels hinreichend sicher feststellbaren Hangs des Angeklagten nicht erfüllt, alkoholische Getränke im\nÜbermaß zu sich zu nehmen. Dem Angeklagten gelinge es ohne Probleme,\n\nauch über längere Zeit hin völlig abstinent zu leben. Jedenfalls fehle es an\nder für die Maßregel erforderlichen hinreichend konkreten Erfolgsaussicht.\n\n7 2. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld- und Strafausspruch ohne Erfolg.\n\n8 a) Entgegen der Auffassung der Revision und des Generalbundesanwalts ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei getroffen. Namentlich bestand für\ndie Strafkammer kein Anlass zu einer näheren Auseinandersetzung mit der\nFrage, ob der Angeklagte bereits vor dem Eingreifen des Lebensgefährten\nder Geschädigten die weitere Ausführung der Tat im Sinne des § 24 Abs. 1\nSatz 1 StGB endgültig aufgegeben hat. Anhaltspunkte für eine Aufgabe der\nTat lassen sich dem Verhalten des in der Hauptverhandlung schweigenden\nAngeklagten nicht entnehmen. Durch das Würgen der Geschädigten hatte er\nderen Hilferufe unterbrochen, weswegen er den Griff lockern konnte. Das\nStreicheln am Hals der Geschädigten, auch in Verbindung mit etwaigen, vom\nLandgericht im Rahmen der Beweiswürdigung erwähnten beschwichtigenden\nWorten, spricht dabei nicht gegen, sondern für ein Fortbestehen der sexuellen Absichten des Angeklagten, deren gewaltfreie Durchsetzung er offensichtlich nicht erwarten konnte. Deswegen waren nähere Erörterungen des\nTatgerichts entbehrlich. Auf den Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte seine Hose heruntergezogen hat, kommt es danach nicht an.\n\n9 b) Soweit das Landgericht Strafrahmenverschiebungen nach §§ 21\nund 23 Abs. 2, jeweils i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB, versagt hat, hält sich dies\nnach den konkreten Umständen des Falles in dem vom Revisionsgericht hinzunehmenden tatgerichtlichen Ermessensspielraum.\n\n10 3. Dagegen genügt die Begründung des Maßregelausspruchs angesichts der durch das Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 4. Mai 2011\n(BGBl. I S. 1003) entwickelten strengeren Maßstäbe zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit rechtlicher Überprüfung letztlich nicht.\n\n11 a) Allerdings hat die Strafkammer nach dem zum Zeitpunkt ihres Urteils maßgeblichen Rechtszustand fehlerfrei auf Sicherungsverwahrung erkannt.\n\n12 aa) Zutreffend hat sie sich auf den – nach Ziffer III 1 des vorgenannten Urteils des Bundesverfassungsgerichts weiterhin anwendbaren – § 66\nAbs. 3 Satz 1, Abs. 4 StGB in der vor dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung gestützt. Die Vorschrift stellt im Hinblick auf die durch das Gesetz zur\nNeuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden\nRegelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300) erfolgte Neufassung\nvon § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB (Verlängerung der sogenannten „Rückfallverjährung“ bei Sexualstraftaten auf 15 Jahre) das dem Angeklagten günstigere\nGesetz dar (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB).\n\n13 bb) Nachvollziehbar hat das Landgericht einen Hang des Angeklagten\nzur Begehung schwerer Straftaten sowie seine Gefährlichkeit für die Allgemeinheit festgestellt. Die Gefährlichkeitsprognose hat es auf eine umfassende Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Angeklagten unter besonderer\nBerücksichtigung seiner den Vorverurteilungen zugrunde liegenden Taten\ngestützt. Dabei hat es sich an den individuell bedeutsamen Bedingungsfaktoren für die bisherige Delinquenz, deren Fortbestand, der fehlenden Kompensation durch protektive Umstände und dem Gewicht dieser Faktoren in zukünftigen Risikosituationen ausgerichtet. Besondere Bedeutung hatte der\nUmstand, dass die Anlasstat bereits das sechste Sexualdelikt darstellt, das\nder Angeklagte nach einem sehr ähnlichen Verhaltensmuster verübt hat, indem er – spontanen Entschlüssen folgend – ihm unbekannte Frauen überfallen und nach Würgen, teils auch unter Todesdrohungen, sexuell missbraucht\noder dies versucht hat. Den Zeitablauf hat das Landgericht in seine Würdigung einbezogen.\n\n14 Die bei der Darstellung des Gutachtens des Sachverständigen erörterten Ergebnisse psychiatrischer Prognoseinstrumente dienen bei der Prüfung\n\ndes Landgerichts nach dem Zusammenhang nur der vollständigen Erfassung\nder Beurteilungsaspekte. Es hat dem hierdurch erlangten empirischen Wissen sowie dem statistischen Rückfallrisiko gegenüber den individuell belangreichen Faktoren insoweit noch nicht zu viel Bedeutung beigemessen (vgl.\nBVerfG – Kammer – NJW 2009, 980, 982; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009\n– 5 StR 296/09, NJW 2010, 245, und Beschluss vom 30. März 2010\n– 3 StR 69/10, NStZ-RR 2010, 203, 204).\n\n15 b) Die Urteilsbegründung genügt indes nicht ohne weiteres auch den\nAnforderungen an die im Hinblick auf die durch das Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 4. Mai 2011 aaO) festgestellte Verfassungswidrigkeit des\nRechts der Sicherungsverwahrung gebotene strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung. Danach muss in der Regel eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des\nBetroffenen abzuleiten sein (BVerfG aaO Rn. 172).\n\n16 Im Rahmen seiner sorgfältigen Gesamtwürdigung hat das Landgericht\nunter anderem berücksichtigt, dass der Angeklagte – wie seine einschlägigen\nfrüheren Taten nachdrücklich zeigen – eine Willensschwäche aufweist, aufgrund derer er sich ihm bietenden Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag:\nSelbst die wegen der Vergewaltigung eines 15-jährigen Mädchens bis\nMärz 2006 verbüßte Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, die\nanschließend bestehende und andauernde Führungsaufsicht sowie die Beziehung zu seiner Lebensgefährtin hätten ihn nicht von der durch besondere\nGewissenlosigkeit geprägten, auf einem Friedhof zum Nachteil einer um ihr\nverstorbenes Kind trauernden Frau begangenen Anlasstat abhalten können.\nAuf der Basis sachverständiger Begutachtung ist das Landgericht in Anbetracht der Persönlichkeit und des bisherigen Werdegangs des Angeklagten\nauch davon ausgegangen, dass dessen Gefährlichkeit in Bezug auf weitere\nschwere Sexualstraftaten nach derzeitigem Stand im Strafvollzug selbst mit\nEinzeltherapiemaßnahmen oder der Unterbringung in der sozialtherapeutischen Abteilung derzeit nicht wirksam begegnet werden könne.\n\n17 Gleichwohl kann der Senat im Ergebnis nicht eindeutig feststellen,\ndass auch die vom Bundesverfassungsgericht neu aufgestellten Verhältnismäßigkeitskriterien zweifelsfrei erfüllt sind, wenngleich dies keineswegs fernliegt. Die geforderte Schwere der drohenden Taten ist sicher gegeben. Auf\ndie vom Bundesverfassungsgericht für Fälle rückwirkender Anwendung im\nRahmen von § 66b oder § 67d StGB entwickelten nochmals deutlich strengeren Verhältnismäßigkeitskriterien (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Juni 2011\n– 5 StR 52/11, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) kommt es hier nicht\nan.\n\n18 Die Zweifel ergeben sich aus den vom Landgericht im Rahmen seiner\nGefährlichkeitsprüfung hervorgehobenen Umständen nicht unbeträchtlicher\nZwischenräume zwischen den Taten und einer nicht feststellbaren Eskalation\nvon deren Häufigkeit und Schwere (vgl. UA S. 45). Letztlich macht sich das\nLandgericht auch die Wahrscheinlichkeit eines vom Sachverständigen dargelegten Rückfallrisikos „von über 30 %“ (UA S. 47) zueigen. Bei dieser Sachlage vermag der Senat die grundsätzlich dem Tatgericht obliegende strikte\nVerhältnismäßigkeitsprüfung nicht in dem Sinne zu ersetzen, dass ein für\nden Angeklagten negatives Ergebnis dieser Prüfung rechtlich zwingend wäre\n(vgl. dazu BGH, aaO).\n\n19 c) Sollte das neue Tatgericht wiederum zur Anordnung der Sicherungsverwahrung gelangen, werden die vom Bundesverfassungsgericht bezeichneten durchgreifenden Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der\ngleichwohl vorübergehend fortgeltenden Vorschriften über die Sicherungsverwahrung allerdings schon jetzt Anlass für erhebliche Bemühungen um\ntherapeutische Resozialisierungsmaßnahmen geben. Solches gilt nicht nur\nvon Beginn des Vollzugs der gegen den Angeklagten verhängten verhältnismäßig niedrigen Freiheitsstrafe an und ungeachtet etwa fortbestehenden\nmangelnden Therapiewillens des Angeklagten. Entsprechende Maßnahmen\nwerden schon alsbald vorzubereiten sein.\n\n20 d) Im Rahmen der gebotenen umfassenden neuen Prüfung der Maßregelanordnung müsste das neue Tatgericht für den Fall abweichender nicht\nzweifelsfreier Feststellung der Gefährlichkeit eine Anwendung des § 66a\nStGB aF in Betracht ziehen.\n\nBasdorf Raum Schaal\n\nKönig Bellay","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-07-07/5-str-192-11","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 67d","ref_norm":"67d","n":1},{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 316e","ref_norm":"316e","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-07-07/5-str-192-11","retrieved":"2026-10-24 07:55:57.981167+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-07-07/5-str-192-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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