{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2011-05-17","aktenzeichen":"XI ZR 352/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nXI ZR 352/08 Verkündet am:\n17. Mai 2011\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des\n9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom\n17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses\nvom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu\nseinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten\ngegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit\nWohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit\nSitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.\n\n2 Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet\nweltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den\nZugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die\nVermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.\n\n3 Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit\nSitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger\nFinanzdienstleister verfügte. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen\n(\"Fully disclosed clearing agreement\") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen\nhatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte\nunter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der\nKunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen.\nDie Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen\nauf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.\n\n4 Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit\nS. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter\nanderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter\n\nließ er sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als\nauch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.\n\n5 Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten (\"Option Agreement and Approval Form\"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch\neine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.\n\n6 Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S. für die\nKlägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt\n216.000 € (Kläger zu 1), 73.400 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3)\neinzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger\nführten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der\njeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von\n1.870,84 € (Kläger zu 1), 1.177,66 € (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 € (Kläger zu 3)\nzurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 € (Kläger zu 1),\n72.222,34 € (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 €\n(Kläger zu 1), 1.055,60 € (Kläger zu 2) und 573,62 € (Kläger zu 3) machen sie\nmit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf\ndie in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.\n\n7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der\nBerufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend\nstattgegeben.\n\n8 Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung\ndes erstinstanzlichen Urteils. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen\nRevision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n9 A. Revision der Beklagten\n\n10 Die Revision der Beklagten ist unbegründet.\n\nI.\n\n11 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit\nfür die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:\n\n12 Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht\ndurch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei\nunwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe\n(Art. 42 EGBGB analog). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der\n\nin dem Merkblatt \"Terms and Conditions\" enthaltenen Wahl New Yorker Rechts\ndeutsches Recht anwende, sei nicht sicher.\n\n13 Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) seien mit Ausnahme eines Teils\nder Zinsforderung begründet. Diese Kläger hätten gegen die Beklagte einen\nSchadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im\nStreitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch\nS. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830\nBGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen\nbestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe\ndie Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in\nKauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe\nnämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen\ngekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung.\nDeshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von\nS. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Geneh-\n\nmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen,\nweil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht\nüber die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die\nAugen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie\ndie Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher\nÜberlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte\nsich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des\nOnline-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.\n\nII.\n\n14 Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im\nErgebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.\n\n15 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.\n\n16 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren\nvon Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte\nbejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag\nder Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier\nanwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom\n9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010\n\n- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032\nRn. 17).\n\n17 b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln unwirksam ist.\n\n18 aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten\nverwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat,\nwahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni\n2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010,\n2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).\n\n19 bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über\nden Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.\n\n20 Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden\nhat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei\nVerbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der\nFormvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010\n- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR\n350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR\n106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).\n\n21 Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist,\nhandelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte,\n\ndie der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001\n- XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010,\n2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25,\nXI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30,\njeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen\neiner Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine\nder Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.\n\n22 Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht\nerfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist\nauch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.\n\n23 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht\nder Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen\nsittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger zu 1) und zu 3) bejaht.\n\n24 a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und\nvon der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend\nausgeführt, dass S. die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und\nOptionsgeschäfte vermittelt.\n\n25 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von\nTerminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich\neigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen\nwegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte,\n\nsondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB.\nEinem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem\ner möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter\nGebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit\nvon vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365\nRn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom\n13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und XI ZR 28/09, WM 2010,\n1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214\nRn. 40, jeweils mwN).\n\n26 bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in\ndas Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach\nBelieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission\nvon jeweils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für\ndie Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.\n\n27 b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt\nvorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1\nSatz 1, Abs. 2 BGB).\n\n28 aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner\nBeurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom\n9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010\n- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032\nRn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR\n28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM\n2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).\n\n29 bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der\nunerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.\n\n30 (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis\nder Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als\nfremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert\nund für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten\nfestgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes\nRechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem\nauf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile\nvom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010\n- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM\n2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010,\n2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).\n\n31 Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun-\n\ngen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird\nfeststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des\nkonkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu\nmissbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu\nuntersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem\nsittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten\nfestgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie\nkann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze\ngewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ\n184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom\n13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober\n2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).\n\n32 (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1,\nAbs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.\n\n33 (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den\nrechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher\nWürdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur\nNew Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet\nund die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am\nGesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010\n- XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM\n\n2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f.\nund vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).\n\n34 (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen\nfür eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.\n\n35 (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten\nMitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem\ndeutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive\nKenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum\nAusdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und\nAufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl.\ndazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214\nRn. 51 f. mwN).\n\n36 Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von\nihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht,\ndie einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den\nVermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht,\nseine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In\ndiesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers\npositiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem\nVermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens\ngegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wal-\n\nten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der\nsich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des\nVermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR\n93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010,\n2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom\n12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).\n\n37 (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine\ntragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung\nder Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.\n\n38 (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher\nWürdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem\nvollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und\ndie einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern\nhatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unzureichender Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen\nTerminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz\nbestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.\n\n39 Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll-\n\nmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige\nSchädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das\nGeschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger\nund deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S.\nnicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine\nKontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl.\nZiffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben \"schalten und\nwalten\" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss\nund diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu\nbetreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung\ndes S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl.\nZiffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).\n\n40 Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR\n\n93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010,\n2025 Rn. 58).\n\n41 (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des\nBundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236\n- \"Internet-Versteigerung\"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119\n- \"Internet-Versteigerung II\") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR\n2008, 1136 - \"Internet-Versteigerung III\"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der\nnicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte\nhier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach\nin erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil\nder Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung\nhaften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht\nohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das\n- wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet,\nkommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der\nBeklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen\nmit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom\n9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010\n- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).\n\n42 (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die\nRechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil\nvom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines\nTeilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche\nHaftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem\nsittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen\nder Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März\n2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08,\nWM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421\nRn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich\nbegangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom\n12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).\n\n43 (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten\nzur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet\nangesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den\nInhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle\nGeschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen\nund keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf\nsich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn\ner - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft,\nauch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners\nzivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen,\nweil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der\n\nBAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht\nentnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ\n184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom\n13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010\n- XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).\n\n44 B. Revision des Klägers zu 2)\n\n45 Die Revision des Klägers zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil\nerkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\n46 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug\nauf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse,\nim Wesentlichen ausgeführt:\n\n47 Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3)\nzulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch\nwegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S.\nDieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von\nBörsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben\nbereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügt habe.\n\nII.\n\n48 Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht\nstand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2)\nnicht verneint werden.\n\n49 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genannten\nGründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgegangen.\n\n50 2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage des Klägers zu 2), soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB)\ngestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat.\n\n51 In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle\nbereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats\nkommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko\npositiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003,\n2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet,\nwie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen\nUrteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem\nvergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der\nvon vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil\n\nvermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch\nwegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen\nVermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst\nviele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren\nund Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom\n2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).\n\nIII.\n\n52 Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage\ndes Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1\nSatz 1 ZPO).\n\n53 Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung\ndes erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ\n184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543\nRn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645\n\nRn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen\nsittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme\nder Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.\n\nJoeres Ellenberger Maihold\n\nMatthias Pamp\n\nVorinstanzen:\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.04.2008 - 8 O 111/07 -\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 109/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-05-17/xi-zr-352-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 830","ref_norm":"830","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 1031","ref_norm":"1031","n":2},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-05-17/xi-zr-352-08","retrieved":"2026-10-24 08:01:49.628065+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-05-17/xi-zr-352-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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