{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2011-05-17","aktenzeichen":"XI ZR 280/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nXI ZR 280/09 Verkündet am:\n17. Mai 2011\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der Beklagten und des Klägers zu 3) wird das\nUrteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom\n20. August 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als\nzum Nachteil der Beklagten und des Klägers zu 3) entschieden\nworden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit\nWohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit\nSitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.\n\n2 Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet\nweltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den\n\nZugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die\nVermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.\n\n3 Einer dieser Vermittler ist die auf Seiten der Beklagten dem Streit beigetretene P. AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M. , die\nüber eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und P.\nlag ein Verrechnungsabkommen (\"Fully disclosed clearing agreement\") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob P. über eine\naufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom\nVermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in\nAuftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom\nVermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.\n\n4 Die Klägerseite schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in\nD. ansässigen B. & K. GmbH (im Folgenden: B.), die\nzu P. in Geschäftsbeziehung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften.\nDarin verpflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Sie ließ sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang\nsowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.\n\n5 Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 (Klägerin zu 1 und Kläger zu\n2) bzw. 2003 (Kläger zu 3) jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten (\"Option Agreement and Approval Form\"), das in\nZiffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel\nenthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.\n\n6 Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite jeweils ein\nTransaktionskonto, auf das die Klägerin zu 1) 5.000 €, der Kläger zu 2) 8.000 €\nund der Kläger zu 3) 28.400 € einzahlte. Nach Ende der Geschäftsbeziehung\nerhielt die Klägerseite 380,12 € (Klägerin zu 1) bzw. 7.683,04 € (Kläger zu 3)\nzurück. Der jeweilige Differenzbetrag in Höhe von 4.619,88 € (Klägerin zu 1),\n8.000 € (Kläger zu 2) und 20.716,96 € (Kläger zu 3) jeweils zuzüglich Zinsen\nsowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 280,54 € (Klägerin zu 1), 379,61 €\n(Kläger zu 2) und 588,45 € (Kläger zu 3) wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische\nSchadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an\neiner vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist\ndem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale\nZuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in\nZiffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht. Ferner begehrt sie von der Klägerseite\nhilfsweise für den Fall des Obsiegens widerklagend Ersatz von 471,50 € (Klägerin zu 1), 638 € (Kläger zu 2) und 869 € (Kläger zu 3) vorgerichtlicher Kosten\nnebst Zinsen.\n\n7 Das Landgericht hat die Klagen und Widerklagen abgewiesen. Auf die\nBerufungen der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte in den Rechtsverhältnissen zu den Klägern zu 1) und zu 2) im Wesentlichen antragsgemäß\n\nverurteilt. Die weitergehenden Berufungen der Kläger zu 1) und zu 2), die Berufung des Klägers zu 3) und die Anschlussberufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt\ndie Beklagte hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 2) ihr Klageabweisungs- und\nWiderklagebegehren weiter. Der Kläger zu 3) verfolgt mit der - vom Senat zugelassenen - Revision sein Klagebegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n8 Die Revisionen sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\n9 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit\nfür die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:\n\n10 Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher\nGerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife hinsichtlich der Klägerin zu 1) nicht durch, weil sie keine Kauffrau sei und daher die\nSchiedsklausel nach § 37h WpHG unverbindlich sei. Hinsichtlich der Kläger\nzu 2) und zu 3) sei sie unwirksam, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für zukünftige unerlaubte Handlungen nicht durch die in Ziffer 15\nder Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel habe abbedungen werden können (Art. 42 EGBGB analog).\n\n11 Die Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f.\n\nEGBGB nach deutschem Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830\nBGB habe die Klägerseite gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. B. habe als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen die Klägerseite\nvorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die\nKenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf\ndie Optionsprämie richtig einzuschätzen.\n\n12 Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie B. über P. den Zugang zur New\nYorker Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt.\nDie Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von B. vermittelten Aufträge\nder Klägerseite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die\nGefahr, dass B. ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen,\nweil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein\nmüssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur\nKenntnis genommenen Gebühren den Vermittlern einen hohen Anreiz geboten\nhätten, ihre geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen.\n\n13 Die Klage des Klägers zu 3) sei aber nicht begründet. Aus Sicht der Beklagten sei der Kläger zu 3) termingeschäftserfahren gewesen, so dass weder\neine Aufklärungspflicht der Beklagten noch der B. bzw. P. ihm gegenüber bestanden habe.\n\nII.\n\n14 Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.\nAuf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der Beklagten an\neiner vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) nicht bejaht und eine solche in Bezug auf den Kläger zu 3) nicht verneint werden.\n\n15 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der\nKlagen ausgegangen.\n\n16 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren\nvon Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte\nbejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag\nder Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier\nanwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom\n9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010\n- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032\nRn. 17).\n\n17 b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen.\n\n18 aa) Hinsichtlich der Klägerin zu 1) ist die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt,\nnach § 37h WpHG unverbindlich, weil sie nach den bindenden Feststellungen\ndes Berufungsgerichts keine Kauffrau ist.\n\n19 bb) Im Verhältnis zu den Klägern zu 2) und zu 3) ist die Schiedsklausel\nwegen Formmängeln nicht wirksam.\n\n20 (1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten\nverwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat,\nwahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni\n2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010,\n2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).\n\n21 (2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über\nden Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.\n\n22 Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden\nhat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei\nVerbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der\nFormvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010\n- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR\n350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR\n106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).\n\n23 Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist,\nhandelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte,\ndie der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001\n- XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010,\n2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25,\nXI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30,\n\njeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen\neiner Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine\nder Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.\n\n24 Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht\nerfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist\nauch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.\n\n25 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen wegen Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen\nSchädigung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben.\n\n26 a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a.\nSenatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.).\n\n27 b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006,\n84, 86 mwN) eine Haftung von B. wegen unzureichender Aufklärung über die\nChancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile\nvom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und XI ZR 106/09,\nWM 2011, 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begründung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom\n25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und XI ZR 106/09, WM\n2011, 735 Rn. 35).\n\n28 3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage des Klägers zu 3), soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an\neiner vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird,\nals unbegründet abgewiesen hat.\n\n29 In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle\naus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bereits an einer Haupttat der B., weil\nder Kläger zu 3) aus Sicht der Beklagten nicht aufklärungsbedürftig gewesen\nsei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei\nGeschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit\nallenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der\nhohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt\n(Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er\nalso weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in\nseinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März\n2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall\nentschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier B. -, der von vornherein\nchancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur\naus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung\nüber die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher\nsittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es\nnur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge\nchancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger\nAusnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner\nzu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom\n\n22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999\n- XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).\n\nIII.\n\n30 Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich hinsichtlich der Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) auch nicht aus anderen Gründen\nals richtig dar (§ 561 ZPO).\n\n31 1. Das Berufungsgericht ist allerdings auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass B. die Kläger zu 1) und zu 2) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom\n25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM\n2011, 548 Rn. 29 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09,\nWM 2011, 735 Rn. 37 ff.).\n\n32 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im\nErgebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten\nzu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR\n93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010,\n2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 29,\nXI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 39 und\nXI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 42).\n\n33 3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die subjektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überprüfung\nnicht stand.\n\n34 a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten\nMitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem\ndeutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive\nKenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum\nAusdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und\nAufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl.\ndazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214\nRn. 51 f. mwN).\n\n35 Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von\nihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht,\ndie einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den\nVermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht,\nseine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In\ndiesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers\npositiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem\nVermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt,\nkeine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker\nauf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der\nSittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem\ndas unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er\ndie Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom\n8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR\n\n57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 sowie\nvom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).\n\n36 b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen,\ndass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte,\ndie die Kläger an B. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die\nBeklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit\nwusste, dass für B. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.\nAllein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten\nvon den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und\nden extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf\ndie Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach\ndeutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den\nKlägern und B. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590\nRn. 54).\n\nIV.\n\n37 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da\ndie Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1\nZPO).\n\n38 Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch B. gemäß § 826 BGB, und einer ob-\n\njektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden\nSenats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 38 ff.\nsowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 31 ff. und XI ZR\n350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem\nVortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer\nTeilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der\nKläger durch B. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.\n\n39 Einer vorsätzlichen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die\nVermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht über den Vermittler\n- hier P. - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184,\n365 Rn. 40 ff.), sondern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker -\nvertraglich verbundenen Untervermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830\nBGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der\nTatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77,\nBGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM\n2005, 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung\nder fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen\nMissbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker\ngegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erwei-\n\ntert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker\nbekannte Missbrauchsgefahr (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011\n- XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 33, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 42,\nXI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 48 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 51).\n\nJoeres Ellenberger Maihold\n\nMatthias Pamp\n\nVorinstanzen:\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.08.2008 - 16 O 151/07 -\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.08.2009 - I-6 U 142/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-05-17/xi-zr-280-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 830","ref_norm":"830","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 1031","ref_norm":"1031","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-05-17/xi-zr-280-09","retrieved":"2026-10-24 08:01:49.497261+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-05-17/xi-zr-280-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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