{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2011-05-03","aktenzeichen":"XI ZR 374/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nXI ZR 374/08 Verkündet am:\n3. Mai 2011\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 3. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter\nDr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und\nDr. Matthias\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. November 2008 wird auf\nihre Kosten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der\nBeklagten, einem US-amerikanischen Brokerunternehmen mit Sitz in C. ,\nSchadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Aktienoptionsgeschäften.\n\n2 Die der zuständigen US-Börsenaufsicht unterliegende Beklagte bietet\nneben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearing-Dienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler\nHandelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.\n\n3 Einer dieser Vermittler war die G. GmbH (im Folgenden:\nG.) mit Sitz in K. , die bis zur Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit über eine\n\ndeutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständige Finanzdienstleisterin\nverfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und G. lag ein\nRahmenvertrag vom 18. März 1998 zugrunde. Danach hatte G. der Beklagten\nKunden zur Eröffnung von Aktienkonten zu vermitteln. Die Beklagte sollte die\neinzelnen Kundenkonten für jede Transaktion unter anderem mit einer \"Half-Turn-Kommission\" von 45 US-Dollar belasten, von denen G. 35 US-Dollar zurück zu vergüten waren.\n\n4 G. warb den Kläger für über die Beklagte abzuschließende Optionsgeschäfte und übersandte ihm deren Vertragsunterlagen sowie Informationsmaterial. Der Kläger und G. schlossen einen Vermittlungsvertrag und am\n22./24. April 1998 einen formularmäßigen Schiedsvertrag, der unter Nr. 3 folgende Klausel enthält:\n\n\"Einbeziehung von Mitarbeitern\n\nDiese Schiedsvereinbarung gilt auch für Ansprüche, die der Kunde gegen Erfüllungsgehilfen (Geschäftsführer, Angestellte bzw. Mitarbeiter)\nund Organe des Geschäftsbesorgers im Zusammenhang bzw. aus Anlass des Vertrages geltend macht, falls der betroffene Angestellte oder\nMitarbeiter der Entscheidung durch das Schiedsgericht zustimmt.\"\n\n5 Ferner schloss der Kläger mit der Beklagten ein \"Cash and Margin Agreement\", das in Nr. 20 die Geltung des Rechts des Staates New York vorsieht\nund in Nr. 29 ebenfalls eine Schiedsvereinbarung enthält.\n\n6 G. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Einzelkonto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten\nKonto der Beklagten in der Zeit vom 23. April 1998 bis zum 11. Januar 1999\ninsgesamt 82.500 US-Dollar und erhielt nach Durchführung seiner von G. ver-\n\nmittelten Aufträge im Jahre 1999 13.101,34 US-Dollar zurück. Den Differenzbetrag von umgerechnet 59.918,96 € nebst Zinsen macht er mit der Klage geltend.\n\n7 Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht\nzugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n8 Die Revision ist unbegründet.\n\nI.\n\n9 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:\n\n10 Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen\nGerichte ergebe sich aus § 32 ZPO. Da der Kläger seine Konten in Deutschland\nführe und sein Vermögen hier geschädigt worden sei, liege der Erfolgsort in\nDeutschland. Die örtliche Zuständigkeit sei gemäß § 513 Abs. 2 ZPO der Prüfung des Berufungsgerichts entzogen.\n\n11 Die Einrede des Schiedsvertrages stehe der Zulässigkeit der Klage nicht\nentgegen. Die Beklagte könne sich nicht auf Nr. 3 der Schiedsabrede zwischen\ndem Kläger und G. berufen. Sie gehöre nicht zu dem in dieser Klausel genannten Personenkreis. Sie sei weder ein Erfüllungsgehilfe noch ein Organ von G.\nSie sei nicht in die Organisation von G. eingebunden und auch nicht damit be-\n\ntraut gewesen, in deren Pflichtenkreis tätig zu werden. Sie habe gegenüber den\nAnlegern eigene, nicht von G. geschuldete Leistungen zu erbringen gehabt.\n\n12 Die in Nr. 29 des \"Cash and Margin Agreements\" zwischen den Parteien\nenthaltene Schiedsabrede umfasse die Klageforderung nicht. Gegenstand des\nvorliegenden Verfahrens seien Schadensersatzansprüche aus unerlaubter\nHandlung wegen einer Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch G. Die Schiedsabrede betreffe hingegen Streitigkeiten zwischen den Parteien in Bezug auf eine Transaktion oder die Auslegung,\nErfüllung oder Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages.\n\n13 Die Klageforderung sei gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB begründet. Auf\ndiesen Anspruch finde deutsches Recht Anwendung, weil der Vermögensschaden des Klägers in Deutschland eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).\nDass die Gelder nach dem Vorbringen der Beklagten zunächst auf einem Einzelkonto in C. verbucht und somit rechtlich noch im Vermögen des Klägers verblieben seien, sei unerheblich. Bereits mit der Einzahlung sei ein Agio\nvon 10% abgezogen worden. Im Übrigen habe es sich bei der Überweisung auf\nein bei der Beklagten eingerichtetes Konto um den Beginn der Umsetzung der\nAnlageentscheidung gehandelt, die auf der fehlerhaften Aufklärung beruht und\nletztlich zum Verlust der Gelder geführt habe. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB\nrechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Nr. 20 des \"Cash and Margin\nAgreements\" finde zwar das Recht des Staates New York auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung. Eine wesentlich engere Verbindung\nzu diesem Recht werde dadurch für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht\nbegründet, weil nicht die vertraglichen Beziehungen der Parteien, sondern die\nBeteiligung der Beklagten an einer von G. in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung im Vordergrund stünden.\n\n14 G. habe den Kläger im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, indem sie ihn veranlasst habe, Geld in Optionsgeschäften anzulegen,\nobwohl er über diese Geschäfte und die damit verbundenen Risiken nicht ausreichend aufgeklärt war. Die vom Kläger vorgelegte Broschüre \"Putting the investor first\", das Merkblatt \"Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften\" und der Vermittlungsvertrag enthielten keine ausreichende Aufklärung. Soweit die Beklagte behaupte, der Kläger habe eine andere als\ndie von ihm vorgelegte Fassung der Broschüre \"Putting the investor first\" und\naußerdem die Informationsschrift \"Kurz gefasste Einführung in die Grundsätze\ndes Terminhandels\" erhalten, sei ihr Vortrag unsubstantiiert. Die Beklagte habe\nnicht konkret dargelegt, dass dieses Informationsmaterial dem Kläger zugegangen sei und dass es eine ausreichende Aufklärung enthalten habe. Der Kläger,\nein IT-Consultant, sei aufklärungsbedürftig gewesen. Aus dem Kontoeröffnungsantrag ergebe sich, dass er Erfahrung mit \"Stocks and Bonds\", aber nicht\nmit Optionen gehabt habe.\n\n15 Die Beklagte habe zu dieser unerlaubten Handlung vorsätzlich Beihilfe\ngeleistet. Sie habe die Haupttat gefördert, indem sie G. den Zugang zur Börse\nverschafft, die Konten der Anleger geführt und die Gebühren abgerechnet habe.\nDabei habe sie zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kläger nicht\nausreichend aufgeklärt war und einen Schaden erlitt. Sie habe aufgrund des\nRahmenvertrages gewusst, dass der Kläger hohe Aufschläge auf die Optionsprämie zu entrichten gehabt habe. Demnach habe sie als Fachunternehmen\nauch gewusst, dass er bei Durchführung der Geschäfte, insbesondere im Falle\nmehrerer Geschäfte, praktisch chancenlos gewesen sei. Obwohl damit auf der\nHand gelegen habe, dass der Kläger von G. nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, habe sie Geschäfte durchgeführt, ohne sich über G. und deren Art der\nAufklärung zu informieren oder Vorsorge gegen einen Missbrauch zu treffen.\n\nDass G. über die erforderliche Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügt\nhabe, entlaste die Beklagte nicht.\n\n16 Eine tatsächliche Vermutung spreche dafür, dass der Kläger nach ordnungsgemäßer Aufklärung vom Abschluss der Optionsgeschäfte abgesehen\nhätte. Er könne deshalb Ersatz des für die Geschäfte aufgewandten Geldbetrages verlangen.\n\n17 Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beginne gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB nF mit dem Schluss des\nJahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den\nAnspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers Kenntnis\nerlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dies sei\nsowohl in Bezug auf die haftungsbegründende Pflichtverletzung der G. als auch\nbezüglich der die Haftung der Beklagten begründenden Umstände nicht vor der\nMandatierung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers im\nJahre 2006 der Fall gewesen. Das Vorbringen der Beklagten, ein Herr E.\nhabe den Kläger in nicht rechtsverjährter Zeit über die Möglichkeiten der Inanspruchnahme der Beklagten informiert, sei, insbesondere hinsichtlich des Zeitpunktes, \"ins Blaue hinein\" erfolgt. Eine Vernehmung des E. als Zeuge zum\nZeitpunkt der angeblichen Information wäre auf eine Ausforschung gerichtet.\n\n18 Die Klageforderung sei auch nicht verwirkt.\n\nII.\n\n19 Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.\n\n20 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.\n\n21 a) Es hat entgegen der Auffassung der Revision die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteile vom 28. November 2002\n- III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff., vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, BGHZ\n182, 24 Rn. 9, vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17 und\nvom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928 Rn. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage rechtsfehlerfrei bejaht.\nNach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des\nKlägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni\n2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR\n41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).\n\n22 b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf die zwischen dem Kläger und\nG. getroffene Schiedsabrede berufen, weil sie nicht zu dem in Nr. 3 der Abrede\ngenannten Personenkreis gehöre.\n\n23 aa) Ob die Beklagte von der genannten Formularklausel erfasst wird, ist\ndurch Auslegung zu ermitteln, die der Senat wegen der Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann\n(vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323 f., vom\n16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 20 und vom 29. Juni 2010\n- XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 28). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind\nnach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie\n\nsie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die\nVerständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu\nlegen sind (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ\n176, 244 Rn. 19, vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und\nvom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 21). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten\ndie zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in\nBetracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01,\nBGHZ 152, 262, 265 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257\nRn. 11 mwN).\n\n24 bb) Die Auslegung von Nr. 3 der Schiedsabrede nach diesen Grundsätzen ergibt, dass die Beklagte nicht in die Schiedsabrede zwischen dem Kläger\nund G. einbezogen war. Sie gehörte, wie auch die Revision nicht in Zweifel\nzieht, nicht zu den Organen der G. Sie ist entgegen der Auffassung der Revision auch kein Erfüllungsgehilfe der G. (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2011\n- XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 23). Sie gehörte nicht dem Personenkreis\nder Geschäftsführer, Angestellten bzw. Mitarbeiter der G. an, der in der Klausel\nausdrücklich als Erfüllungsgehilfe bezeichnet wird. Sie ist auch kein Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 Satz 1 BGB. Hierunter werden Personen verstanden, die nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des\nSchuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig werden (BGH, Urteile vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72,\nBGHZ 62, 119, 124 und vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330,\n334; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 278 Rn. 7 mwN). Die Beklagte wurde\nnicht bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit der G. aufgrund des Vermittlungsvertrages, d.h. bei der Vermittlung der Anlagegeschäfte tätig. Sie schloss mit\n\ndem Kläger ebenso wie mit anderen von G. vermittelten Anlegern vielmehr\nselbständige Verträge, durch die sie eigene vertragliche Verpflichtungen gegenüber dem Kunden (Einrichtung und Führung eines Kontos, Durchführung\nder Optionsgeschäfte, Abrechnung der Gebühren) einging, und wurde zur Erfüllung dieser Verpflichtungen tätig.\n\n25 Der Kläger nimmt die Beklagte, anders als die Revision meint, auch nicht\nim Zusammenhang bzw. aus Anlass seines Vertrages mit G. in Anspruch. Er\nmacht vielmehr geltend, die Beklagte habe sich vorsätzlich an seiner sittenwidrigen Schädigung durch G. beteiligt. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines\nhierauf gestützten Anspruches stehen im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und der G., ihrer Geschäftsbeziehung und dem\nzwischen ihnen geschlossenen Rahmenvertrag vom 18. März 1998, nicht aber\nmit dem Vertrag zwischen dem Kläger und G.\n\n26 Gegen die Einbeziehung der Beklagten in den Schiedsvertrag spricht\nauch, dass G. zeitlich nach Abschluss des Schiedsvertrages mit dem Kläger\neine - von der Beklagten vorgelegte - geänderte Fassung des formularmäßigen\nSchiedsvertrages verwendet hat, die außer Erfüllungsgehilfen und Organen der\nG. auch sonstige auf deren Seite eingeschaltete Dritte einbezieht. Auch diese\nKlausel erfasst die Beklagte, wie der Senat mit Urteil vom 8. Februar 2011\n(XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 23 ff.) entschieden hat, nicht.\n\n27 Selbst wenn Nr. 3 des zwischen dem Kläger und G. geschlossenen\nSchiedsvertrages nicht eindeutig zu entnehmen wäre, dass die Beklagte nicht\nals Erfüllungsgehilfin der G. anzusehen ist, gingen etwaige Zweifel gemäß\n§ 305c Abs. 2 BGB (früher: § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders und der Beklagten.\n\n28 c) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht die in Nr. 29 des \"Cash\nand Margin Agreements\" enthaltene Schiedsklausel entgegen. Diese ist entgegen der Auffassung der Revision formungültig.\n\n29 aa) Die Schiedsklausel erfüllt nicht die in Art. II des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II, S. 121; im Folgenden: UNÜ) vorgeschriebene Form, die auch in der hier gegebenen Einredesituation des § 1032\nAbs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem\nausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl.\nSenatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 mwN).\n\n30 (1) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist\nnach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine\nSchiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von\nden Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die\nsie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.\n\n31 (2) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil das \"Cash and\nMargin Agreement\" nur vom Kläger unterzeichnet worden ist und damit nicht\ndas beiderseitige Schriftformerfordernis wahrt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni\n2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 21 mwN). Die - nach den vom Landgericht getroffenen und vom Berufungsgericht in Bezug genommenen rechtsfehlerfreien Feststellungen - unter der Überschrift \"For Internal Use Only\" angebrachten Unterschriften von Mitarbeitern der Beklagten rechtfertigen, wie bereits das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, keine andere Beurteilung. Sie dienen nur internen Zwecken und dokumentieren nicht den Willen der\nBeklagten, mit dem Kläger das \"Cash and Margin Agreement\" einschließlich der\ndarin enthaltenen Schiedsklausel abzuschließen.\n\n32 Ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Altern. 2 UNÜ liegt zwischen den Parteien schon deswegen nicht vor, weil nach den rechtsfehlerfreien\nund von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts\ndem Kläger die zur Durchführung der Optionsgeschäfte erforderlichen Vertragsunterlagen von G. - und nicht von der Beklagten - übersandt worden sind.\nAnderes zeigt die Revision nicht auf.\n\n33 bb) Der Kläger verhält sich nicht widersprüchlich, indem er sich auf die\nFormungültigkeit der Schiedsklausel beruft. Dabei kann dahinstehen, ob das\nVerbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein\nkann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09,\nWM 2010, 2032 Rn. 22 mwN). Denn dem Kläger kann schon deswegen kein\nwidersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie stützt ihre Schiedseinrede auf zwei verschiedene Schiedsvereinbarungen, die Schiedsverfahren vor verschiedenen\nSchiedsgerichten nach verschiedenen Verfahrensordnungen vorsehen.\n\n34 cc) Die Schiedsklausel genügt auch nicht den Formvorschriften des nationalen Rechts, deren Anwendung über den Meistbegünstigungsgrundsatz\n(Art. VII UNÜ) eröffnet ist.\n\n35 (1) Dabei kann dahinstehen, ob der Meistbegünstigungsgrundsatz so\nverstanden werden könnte, dass er - unter Durchbrechung einer Rückverweisung nationalen Rechts auf das UNÜ - unmittelbar auf im Vergleich zu Art. II\nUNÜ zurückhaltendere nationale Formvorschriften der lex fori verweist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201,\n\n2203 mwN). Denn die Formalien des danach berufenen § 1031 Abs. 5 ZPO\nsind nicht erfüllt, da insoweit keine geringeren Anforderungen gelten als nach\nArt. II UNÜ (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 5).\n\n36 § 1031 Abs. 5 ZPO ist anwendbar, weil der Kläger als Verbraucher anzusehen ist. Das Berufungsgericht hat hierzu zwar keine ausdrückliche Feststellung getroffen. Es hat aber auf das landgerichtliche Urteil verwiesen, das festgestellt hat, dass der Vertrag zwischen den Parteien nicht der beruflichen oder\ngewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern ausschließlich seiner privaten\nVermögensanlage zuzurechnen und der Kläger deshalb als Verbraucher anzusehen ist. Auch im Berufungsverfahren ist die Verbrauchereigenschaft des Klägers zwischen den Parteien unstreitig geblieben. Die Beklagte hat die dahingehende Behauptung des Klägers nicht bestritten, sondern lediglich geltend gemacht, das US-Recht enthalte, auch für Verbraucherverträge, liberalere Formvorschriften.\n\n37 (2) Auch Formvorschriften des auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Rechts, das - ebenso wie die zu seiner Ermittlung berufenen nationalen Kollisionsregeln - von der über den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotenen Anwendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts umfasst wird (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), sind\nnicht eingehalten.\n\n38 Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen Internationalen Privatrechts (BGH, Urteil vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320,\n322 f.). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF\n(BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201,\n2203) führen aufgrund der Rechtswahl in Nr. 20 des \"Cash and Margin Agree-\n\nments\", die mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch für die darin enthaltene\nSchiedsklausel gilt (vgl. BGH, Urteile vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62,\nBGHZ 40, 320, 322 f. und vom 12. Februar 1976 - III ZR 42/74, WM 1976, 435,\n437; Kröll, NJW 2007, 743, 749 mwN), grundsätzlich zur Geltung des Rechts\ndes Staates New York (Art. 27 Abs. 1 EGBGB aF). Die zu wahrende Form richtet sich aber, da ein Verbrauchervertrag vorliegt, gemäß Art. 29 Abs. 1 Nr. 1\nund 2, Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF, nach dem Recht des Staates, in dem der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, d.h. nach deutschem Recht. Die Form\ndes § 1031 Abs. 5 ZPO ist aber, wie dargelegt, nicht gewahrt. Art. 29 EGBGB\naF ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen, weil\ndie Beklagte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt Geldleistungen, d.h. etwaige Gewinne, in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des Klägers zu übermitteln\nhatte (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025\nRn. 36 mwN und vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 28).\n\n39 2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als begründet angesehen hat, hält rechtlicher Überprüfung stand.\n\n40 a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (Senatsurteile\nvom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010\n- XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08,\nWM 2010, 2025 Rn. 44 f.). Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie\nhier ihr Vertragsformular über G. dem Kläger hat vorlegen und von ihm unterschreiben lassen. Dabei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den der Kläger\nseine Anlagebeträge nicht aus Deutschland auf das bei der Beklagten eröffnete\nKonto überwiesen hätte. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch\n\nnach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl.\nSenatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom\n8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f., vom 13. Juli 2010\n- XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR\n394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38).\n\n41 Die in Nr. 20 des \"Cash and Margin Agreements\" getroffene Rechtswahl\nführt zu keinem anderen Ergebnis. Art. 42 Satz 1 EGBGB schließt für Ansprüche aus unerlaubter Handlung eine Rechtswahl vor Eintritt des Ereignisses,\ndurch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, aus, ohne\nselbst ein Recht für anwendbar zu erklären. Das anzuwendende Recht ergibt\nsich aus Art. 38 bis 41 EGBGB, die, wie dargelegt, entgegen der Auffassung\nder Revision zur Anwendbarkeit deutschen Deliktsrechts führen.\n\n42 b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, G.\nhabe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Aktienoptionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.\n\n43 aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung\ngemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln.\nEinem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt\ndamit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige\nMenschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres\nLeichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365\n\nRn. 26 f., bestätigt durch BVerfG, Beschluss vom 8. März 2011\n- 1 BvR 1880/10, und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214\nRn. 40).\n\n44 bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien\nFeststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von G. verlangten Gebühren\nbrachten das Chance-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch\nverminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte noch weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende\n\"Half-Turn-Provision\" von 45 US-Dollar, die zu einer \"Round-Turn-Provision\"\nvon 90 US-Dollar führte, machte damit selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive\nErgebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der\neingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen (vgl. Senatsurteil vom\n8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 35).\n\n45 Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, die Annahme, dass die\nGeschäfte des Klägers zwangsläufig zu erheblichen Verlusten führen mussten,\nsei falsch. Das Berufungsgericht ist nicht von dieser Annahme ausgegangen,\nsondern hat festgestellt, dass höhere Aufschläge auf die Optionsprämie die\nGewinnerwartung des Anlegers verschlechterten, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig\nwar, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass diese Aufschläge vor allem\nAnleger, die mehrere Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machten. Dass diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Revision nicht auf.\n\n46 Der Kläger war nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht in der nach der Rechtsprechung des Senats erforderli-\n\nchen Weise darüber aufgeklärt, dass die vermittelten Geschäfte im Ergebnis\nchancenlos waren. Diese Würdigung des Berufungsgerichts entbehrt entgegen\nder Auffassung der Revision nicht deshalb einer tragfähigen Grundlage, weil\ndas Berufungsgericht nicht festgestellt hat, welchen Inhalt die Informationsschrift \"Kurzgefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels\" und die\nFassung der Broschüre \"Putting the investor first\", die der Kläger nach dem\nVortrag der Beklagten erhalten hat, hatten. Die Tatsache, dass der Kläger alle\nTatbestandsmerkmale des § 826 BGB darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, ändert nichts daran, dass es Sache der Beklagten war, zunächst\neinmal im Einzelnen vorzutragen, was unternommen worden ist, um eine ausreichende Aufklärung des Klägers sicherzustellen (vgl. Senatsurteile vom\n13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1937 und vom 26. Oktober\n2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 mwN). Dies hat die Beklagte nicht getan. Da sie zum Inhalt der genannten Informationsschriften nichts vorgetragen\nhat, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, dass durch diese Schriften eine\nausreichende Aufklärung des Klägers bewirkt worden wäre.\n\n47 Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei aufklärungsbedürftig gewesen, ist rechtsfehlerfrei. Soweit das Berufungsgericht in\ndiesem Zusammenhang angenommen hat, der \"Fragebogen über Risiken und\nAnlagehorizont\" habe nur als Grundlage für eine telefonische Befragung durch\nG. gedient, sei dem Kläger aber nicht zur Unterschrift übersandt worden, hat es\nentgegen der Auffassung der Revision keinen erheblichen Beweisantrag übergangen. Der Beweisantrag, auf den die Revision verweist, betrifft die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe den Fragebogen beantwortet. Diesen Beweis musste das Berufungsgericht nicht erheben, weil es nicht angenommen\nhat, dass der Kläger den Fragebogen nicht beantwortet habe, sondern dass\nsich aus seinen Angaben nicht ergebe, dass er nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei.\n\n48 c) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der von G. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.\n\n49 aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis\nder Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als\nfremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert\nund für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten\nfestgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes\nRechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem\nauf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen wird (Senatsurteile\nvom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34 und vom 12. Oktober\n2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, jeweils mwN).\n\n50 Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird\nfeststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des\nkonkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu\nmissbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu\nuntersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem\nsittenwidrigen Verhalten ergeben (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR\n93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM\n2010, 2214 Rn. 45, jeweils mwN).\n\n51 bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das\nBerufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und\nAbs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat,\neiner rechtlichen Überprüfung stand.\n\n52 (1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830\nAbs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998\nG. den Zugang zur US-amerikanischen Börse eröffnet, das Transaktionskonto\ndes Klägers geführt und Provisionen an G. abgeführt.\n\n53 In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch so\ngenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser\nRechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das\nHandeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren\nHandlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht\nweiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für\nmöglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein\nHandeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es\nsei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung\neines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteile vom\n1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 f. und vom 18. Juni 2003\n- 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 11 ff., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass\nauch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und\ndie Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem\ndes subjektiven Tatbestandes ist (BGH, Beschluss vom 20. September 1999\n\n- 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; vgl. auch Senatsurteil vom 12. Oktober\n2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 48 mwN).\n\n54 (2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind frei von\nRechtsfehlern.\n\n55 Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt\nals Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO\nnur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann\nlediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt\nworden ist (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365\nRn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50, jeweils mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand.\n\n56 (a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten\nMitwirkungshandlung sind unter anderem dann erfüllt, wenn ein ausländischer\nBroker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammen arbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insgesamt chancenlos machen (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM\n2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214\nRn. 51).\n\n57 (b) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten\nsind erfüllt. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte bereits vor dem\nersten Geschäft, das sie im April 1998 für den Kläger durchführte, aufgrund des\n\nRahmenvertrages vom 18. März 1998 positive Kenntnis von den Gebühren, die\nder Kläger G. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Brokerunternehmen wusste\ndie Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die Optionsgeschäfte des Klägers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung\nder Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven\nVoraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den Gebühren angenommen werden können, kommt es daher nicht an (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 13. Juli\n2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR\n394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51).\n\n58 Dass G. eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besaß, steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dem Gehilfenvorsatz der Beklagten nicht entgegen. Eine solche Erlaubnis lässt nicht ohne weiteres auf die\nzivilrechtliche Unbedenklichkeit des Verhaltens eines gewerblichen Terminoptionsvermittlers gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom\n12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54 mwN).\n\n59 d) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht,\nanders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint.\n\n60 aa) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift\ndes Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher\nSchadensersatzanspruch des Klägers war zu diesem Zeitpunkt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht verjährt. Die dreijährige\nVerjährungsfrist gemäß § 852 Abs. 1 BGB aF hatte bis zu diesem Zeitpunkt\nmangels Kenntnis des Klägers von der Person des Ersatzpflichtigen nicht be-\n\ngonnen. Der Kläger hatte, wie im Folgenden dargelegt wird, vor dem 1. Januar\n2004 keine Kenntnis von der Beteiligung der Beklagten an dem sittenwidrigen\nGeschäftsmodell des G.\n\n61 Daher traten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Altern. 1 BGB aF gemäß\nArt. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199\nBGB nF (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010,\n681 Rn. 9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der Beginn\ndes Laufs der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2\nBGB gehört (Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1\nRn. 19 ff. und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 23), ist\ngemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, weil in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und\ngrob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852\nBGB aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist\n(vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681\nRn. 10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen 30jährigen Verjährungsfrist von der Begehung der Handlung an (§ 852 Abs. 1 Altern. 2 BGB aF) ist\ngemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die kürzere neue Verjährungsregelung getreten.\n\n62 bb) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, bei Klageerhebung im\nMärz 2007 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung\ngeführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die\nVerjährungsfrist drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der\nAnspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder\ndiese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.\n\n63 (1) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadenersatzklage, sei es auch nur in Form\nder Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich\nist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt,\ndie für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits\nhinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im\nWesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, von Ausnahmefällen\nabgesehen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (BGH, Urteil\nvom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 15 sowie Senatsurteile\nvom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 32 und vom 3. Juni 2008\n- XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, jeweils mwN). Grob fahrlässige Unkenntnis ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im\nVerkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch\nganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat oder das nicht beachtet\nhat, was jedem hätte einleuchten müssen (Senatsurteil vom 23. September\n2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158 Rn. 34 mwN).\n\n64 (2) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem im Streitfall gemäß § 199 Abs. 1 BGB relevanten Stichtag des 1. Januar 2004 jedenfalls von\neiner Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell der G. weder positive Kenntnis noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.\nGeht es, wie vorliegend, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers\nwegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers\nnur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf\ndieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende\nund die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haf-\n\ntender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt\nsind.\n\n65 Dies war vor dem 1. Januar 2004 nicht der Fall, weil der Kläger vor diesem Zeitpunkt die Umstände, aus denen sich die Teilnehmerhaftung der Beklagten ergibt, nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Das Berufungsgericht hat den Teilnehmervorsatz der Beklagten, anders als die Revision meint, entscheidend damit begründet, dass sie\naufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 die Gebühren kannte, die\nder Kläger G. zu entrichten hatte. Die Feststellungen des Berufungsgerichts\nund der Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen enthalten aber\nkeinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 den Rahmenvertrag vom 18. März 1998 oder die positive Kenntnis der Beklagten von\nden Gebühren, die er an G. zu zahlen hatte, kannte oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte.\n\n66 Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei in nicht rechtsverjährter\nZeit von einem Herrn E. auf die Möglichkeit einer Inanspruchnahme der Beklagten hingewiesen worden, hat das Berufungsgericht, entgegen der Auffassung der Revision, rechtsfehlerfrei als nicht hinreichend dargetan und als Vorbringen \"ins Blaue hinein\" angesehen. Die Vernehmung des Herrn E. als\nZeugen hat es verfahrensfehlerfrei als Ausforschung abgelehnt. Dem Vortrag\nder Beklagten ist bereits nicht zu entnehmen, welche Informationen der Kläger\nvon E. erhalten hat. Dass diese Informationen dem Kläger die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis, insbesondere die Kenntnis, dass die\nBeklagte positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger G. zu entrichten\nhatte, vermittelt hat oder dass seine Unkenntnis nach diesen Informationen auf\ngrober Fahrlässigkeit beruhte, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Übrigen ist die Ablehnung eines angetretenen Zeugenbeweises zuläs-\n\nsig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht,\ngleichsam \"ins Blaue hinein\" aufgestellt und aus der Luft gegriffen sind (BGH,\nBeschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Dies hat\ndas Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, weil es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass E. dem Kläger die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis in nicht rechtsverjährter Zeit vermittelt hat, fehlt.\n\n67 e) Die Klageforderung ist, entgegen der Auffassung der Revision, auch\nnicht verwirkt.\n\n68 Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und\nGlauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage\nwar, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des\nBerechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein\nRecht nicht mehr geltend machen werde (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1982\n- IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP\n2010, 2004 Rn. 49, jeweils mwN).\n\n69 Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob der zwischen Auszahlung des Restbetrages und Klageerhebung liegende Zeitraum von etwa 7 Jahren und 6 Monaten als solcher die Annahme\ndes für die Verwirkung erforderlichen Zeitmomentes bereits vor Ablauf der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB überhaupt rechtfertigt (vgl.\nPalandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 242 Rn. 97 mwN). Jedenfalls ist weder\nersichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der Beklagten in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat,\naufgrund dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte,\n\nder Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der\nin diesem Zusammenhang stehende Hinweis der Beklagten auf die nach US-\namerikanischem Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufene fünfjährige Aufbewahrungsfrist für Kundenunterlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem ausländischen Privatanleger, keine Kenntnis von den Bestimmungen des\nUS-amerikanischen Aufsichtsrechts voraussetzen.\n\nWiechers Joeres Mayen\n\nEllenberger Matthias\n\nVorinstanzen:\nLG Krefeld, Entscheidung vom 28.02.2008 - 5 O 109/07 -\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.11.2008 - I-9 U 50/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-05-03/xi-zr-374-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":7},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 830","ref_norm":"830","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 1031","ref_norm":"1031","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305c","ref_norm":"305c","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 40","ref_norm":"40","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 41","ref_norm":"41","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 513","ref_norm":"513","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 1032","ref_norm":"1032","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-05-03/xi-zr-374-08","retrieved":"2026-10-24 08:01:49.353192+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-05-03/xi-zr-374-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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