{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"10. Zivilsenat","decided":"2011-03-15","aktenzeichen":"X ZR 58/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nX ZR 58/08 Verkündet am:\n15. März 2011\nWermes\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche\nVerhandlung vom 15. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter\nProf. Dr. Meier-Beck, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens,\nden Richter Dr. Grabinski und die Richterin Schuster\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Berufung gegen das am 29. März 2008 an Verkündungs\nStatt zugestellte Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des\nBundespatentgerichts wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Beklagte ist Inhaberin des am 20. Juli 1990 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 29. Juli 1989 angemeldeten, mit\nWirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten\nund im Verlaufe des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erloschenen\neuropäischen Patents 411 408 (Streitpatents). Das Streitpatent trägt die\nBezeichnung \"Monoklines Metazachlor und Verfahren zu seiner Herstellung\" und umfasst sieben Patentansprüche. Diese lauten in der Verfahrenssprache Deutsch:\n\n\"1. Monoklines, bei 76° C schmelzendes 2-Chlor-\n(2’,6’-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der Formel I\n\n2. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbindung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass\nman die Verbindung I aus einem polaren inerten organischen Lösungsmittel umkristallisiert und nach vollständiger\nKristallisation den Festkörper in üblicher Weise isoliert.\n\n3. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbindung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass\nman 2-Chlor-(2’,6’-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid aus wässriger schwefelsaurer Lösung bei Temperaturen\nvon 0 bis 50° C in Gegenwart eines polaren mit Wasser\nmischbaren inerten organischen Lösungsmittels kristallisiert.\n\n4. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbindung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass\nman eine wässrige Suspension der Verbindung I in der bei\n79° C schmelzenden triklinen Kristallmodifikation von I mit\neinem polaren mit Wasser mischbaren inerten organischen\nLösungsmittel in Gegenwart von Kristallen der Verbindung I in der bei 76° C schmelzenden monoklinen Kristallmodifikation bei 0° C bis 45° C vermahlt.\n\n5. Herbizides Mittel, enthaltend übliche inerte Zusatzstoffe\nund die Kristallmodifikation von I gemäß Anspruch 1.\n\n6. Herbizides Mittel nach Anspruch 5, dadurch gekennzeichnet, dass es 0,1 bis 95 Gew.-% der bei 76° C schmelzenden monoklinen Kristallmodifikation von I enthält.\n\n7. Verfahren zur Bekämpfung unerwünschten Pflanzenwachstums, dadurch gekennzeichnet, dass man die Samen, die Pflanzen und/oder deren Lebensraum mit einer\n\nherbizid wirksamen Menge der Kristallmodifikation von I\ngemäß Anspruch 1 behandelt.\"\n\n2 Die Klägerin, die von der Beklagten aus dem Streitpatent in Anspruch genommen worden ist, hat mit der Klage geltend gemacht, der\nGegenstand des Streitpatents sei gegenüber dem Stand der Technik nicht\npatentfähig, insbesondere sei Metazachlor der Formel I mit einem\nSchmelzpunkt von 76° C bereits aus der K2 bekannt und durch diese\nSchmelztemperatur die monokline Modifikation festgelegt, die ein Fachmann mit einfachen üblichen analytischen Methoden abklären könne; darüber hinaus bilde sich bei den Verfahren nach den Druckschriften K3 bis\nK7 Gemische, in denen neben der monoklinen Form auch die trikline Form\nvon Metazachlor vorliege.\n\n3 Das Patentgericht hat die Klage abgewiesen.\n\n4 Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihr\nKlageziel weiterverfolgt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.\n\n5 Als gerichtlicher Sachverständiger hat Prof. Dr. J. T. , Institut für Organische Chemie der Universität H. , ein schriftliches\nGutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und\nergänzt hat.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n6 A. Die Berufung ist nur teilweise zulässig.\n\n7 I. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu\n§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, die § 111 Abs. 2 Nr. 2 PatG in der im Streitfall noch anwendbaren,\nbis zum 30. September 2009 geltenden Fassung entspricht, muss die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur\nRechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Danach hat der Berufungskläger eine Begründung zu liefern, die auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten ist. Die Begründung muss deshalb zum einen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das\nangefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist, und\nzum anderen im einzelnen angeben, aus welchen Gründen sie die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Vordergerichtes für unrichtig hält\n(st. Rspr., s. nur BGH, Urteil v. 24. Januar 2000 - II ZR 172/98, NJW 2000,\n1576; Senatsurteil vom 18. März 2003 - X ZR 229/00). Eine schlüssige,\nrechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden, doch\nmuss die Berufungsbegründung sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese\nbekämpfen will (BAG, NJOZ 2003, 1300, 1302).\n\n8 Der Berufungsbegründung der Klägerin kann noch entnommen\nwerden, dass sie - obwohl die Begründung des angefochtenen Urteils\nnicht erwähnt wird - die Annahme des Patentgerichts, bei den Verfahren\nnach der europäischen Patentschrift 12 215 (K3) und nach der deutschen\nOffenlegungsschrift 26 48 008 (K4) entstehe kein monoklines Metazachlor, mit der Begründung bekämpfen will, aus der im Berufungsverfahren\nneu eingeführten (nachveröffentlichten) europäischen Patentschrift\n1 342 412 (K16) ergebe sich das Gegenteil. Dies genügt für die Zulässigkeit der Berufung, was die Patentansprüche 1 und 5 bis 7 anbelangt.\n\n9 Allerdings trägt die Berufungsbegründung nicht den Angriff gegen\ndie Patentfähigkeit des Gegenstands des Patentanspruchs 2, den die Klägerin ausweislich ihrer Ausführungen zu IV im Schriftsatz vom 25. Februar\n2009 - wie bereits in erster Instanz - führen möchte, und Gleiches gilt für\nden Angriff gegen die Patentfähigkeit des Gegenstands der Patentansprüche 3 und 4, die auch im Schriftsatz vom 25. Februar 2009 nicht erwähnt\nwerden. Denn das Patentgericht hat den Rechtsbestand dieser Patentansprüche damit begründet, dass die nach diesen zum Einsatz gelangenden\nArbeitsweisen nicht aus dem vorveröffentlichten Stand der Technik hervorgingen und sich daraus auch nicht unter Berücksichtigung des Wissens\nund Könnens eines Fachmanns herleiten ließen. Diese Begründung wird\nin der Berufungsbegründung nicht angegriffen. Insoweit ist die Berufung\ndaher unzulässig (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2010 - Xa ZR 4/07,\nGRUR 2010, 660 = BlPMZ 2010, 265 - Glasflaschenanalysesystem).\n\n10 II. Soweit die Berufungsbegründung den Gegenstand des Patentanspruchs 2 als nicht ausführbar offenbart angreift, liegt eine Klageänderung vor, mit der ein zusätzlicher Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird.\nDer Senat hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass\ndie Klägerin nach Erlöschen des Streitpatents ein Rechtsschutzbedürfnis\nfür die Nichtigerklärung darlegen muss. Dies ist nach der Rechtsprechung\ndes Senats (Urteil vom 19. Mai 2005 - X ZR 188/01, GRUR 2005, 749\n- Aufzeichnungsträger) für jeden unabhängigen Patentanspruch gesondert\nzu prüfen. Die Klägerin hat hierzu keine Erklärungen abgegeben, insbesondere nicht vorgetragen, dass sie auch aus Patentanspruch 2 in Anspruch genommen worden ist. Die Klageerweiterung ist daher nicht zulässig.\n\n11 B. Soweit sie zulässig ist, hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.\n\n12 I. Das Streitpatent betrifft die monokline, bei 76° C schmelzende\nKristallform der Verbindung 2-Chlor-(2’,6’-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-\nacetanilid (Metazachlor) sowie Verfahren zur Herstellung dieser Modifikation, deren Verwendung als Herbizid sowie herbizide Mittel, die diesen\nWirkstoff enthalten.\n\n13 Die Streitpatentschrift schildert eingangs, dass der wichtige herbizide Wirkstoff Metazachlor, soweit bisher bekannt, in einem Bereich von 78°\nbis 83° C schmelze und in einer triklinen Form kristallisiere. Diese Kristallform erhalte man nach den in der deutschen Offenlegungsschrift\n26 48 008 (K4) und der europäischen Patentschrift 12 216 (K3) beschriebenen Methoden durch Kristallisation aus einem unpolaren oder wenig\npolaren Lösungsmittel wie Zyklohexan oder Toluol. Diese bekannte Modifikation von Metazachlor, das in Form konzentrierter wässriger Suspensionen in den Handel gebracht werde, habe den Nachteil, dass sie häufig\nAgglomerate bilde. Die Mittel könnten dann nicht mehr gleichmäßig oder\nsogar überhaupt nicht mehr versprüht werden. Demgegenüber soll nach\nder Lehre des Streitpatents eine Modifikation des Wirkstoffs Metazachlor\nzur Verfügung gestellt werden, die nicht zur Agglomeratbildung neigt und\nsich auch nach längerer Lagerung einwandfrei ausbringen lässt.\n\n14 Dies soll erreicht werden durch die monokline Kristallform des Metazachlors, die bei 76° C schmilzt und die man u.a. dadurch erhält, dass\neine wässrige Schwefelsäure-Metazachlor-Lösung in Gegenwart eines mit\nWasser mischbaren polaren inerten organischen Lösungsmittels bei Temperaturen von 0° bis 50° C mit Wasser versetzt und der dabei gebildete\nFestkörper nach vollständiger Kristallisation in üblicher Weise isoliert wird\n(Patentanspruch 3). Weitere Herstellungswege sind in den Patentansprüche 2 und 4 angegeben. Gemäß Patentansprüchen 5 und 6 soll das herbizide Mittel übliche inerte Zusatzstoffe und die Kristallmodifikation des Metazachlors gemäß Patentanspruch 1 enthalten. Patentanspruch 7 betrifft\nein Verfahren zur Bekämpfung unerwünschten Pflanzenwachstums mit\n\neiner herbizidwirksamen Menge der Kristallmodifikation gemäß Patentanspruch 1.\n\n15 II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie\nfolgt begründet:\n\n16 Die den Gegenstand des Patentanspruchs 1 bildende monokline\nKristallform des Metazachlors sei neu. Aus keiner der vorveröffentlichten\nDruckschriften sei die chemische Verbindung Metazachlor in einer monoklinen Kristallform zu entnehmen. Zwar sei Metazachlor bereits in den\neuropäischen Patentschriften 7 080 (K2) und 12 216 (K3) sowie in den\ndeutschen Offenlegungsschriften 26 48 008 (K4), 27 42 583 (K5) und\n27 04 281 (K7) sowohl in seiner chemischen Konstitution und seiner Herstellung als auch in seiner Anwendung als herbizider Wirkstoff vorbeschrieben. Angaben hinsichtlich einer bestimmten Kristallstruktur und damit einer besonderen Erscheinungsform des Metazachlors fänden sich\njedoch weder in diesen noch in den übrigen vorveröffentlichten Druckschriften. Aus diesen Druckschriften ergebe sich auch nicht, dass Metazachlor bereits als monoklines Produkt isoliert und/oder als solches formuliert worden sei oder sich beim Nacharbeiten der Lehren dieser Druckschriften ohne Weiteres ergeben habe und damit für den fachkundigen\nLeser ohne Weiteres zugänglich gewesen sei. Die K2 gebe in den Ausführungsbeispielen 6 und 7 an, dass die Umsetzung zum Metazachlor in einem Zwei-Phasen-System in Gegenwart unterschiedlicher Phasen-Transfer-Katalysatoren und die Isolierung des gebildeten Metazachlors\naus dem Lösungsmittel Toluol und damit aus der organischen Phase nach\nmehrmaligem Waschen durch Abziehung des Lösungsmittels Toluol im\nVakuum erfolge. Die in den Beispielen 6 und 7 je nach Versuchsführung\nerzielten Reinheitsgrade bewegten sich zwischen 90 und 98 %, wobei die\ngemessenen Schmelzpunkte in etwa entsprechend dem Reinheitsgrad\nzunähmen. Dass das in zwei Versuchen des Beispiels 6 isolierte Metazachlor bei einem Reinheitsgrad von 95 bis 96 % bei 76° C schmelze, ge-\n\nbe keinen Anlass zu der Annahme, dass ein monoklines Produkt vorgelegen habe. Die gemäß der Lehre der K3 für die Reinigung und Kristallisation angegebenen Bedingungen entsprächen nicht den gemäß Streitpatent\nzur Bildung und Gewinnung monoklinen Metazachlors erforderlichen Bedingungen, wonach wässrige schwefelsaure Lösungen in Gegenwart eines polaren, mit Wasser mischbaren organischen Lösungsmittels zur\nAusbildung der monoklinen Kristallform führten. Das nach der K3 hergestellte Metazachlor weise in reinem Zustand einen Schmelzpunkt von etwa\n83° C auf. Es könne sich deshalb nicht um Metazachlor in monokliner\nForm handeln, da dieses in Reinform einen Schmelzpunkt von 76° C besitze. Die in den Druckschriften K2 bis K5 sowie K7 für Metazachlor angegebenen Schmelzpunkte variierten zwischen 70° C und 83° C und damit\nüber einen relativ weiten Temperaturbereich. Was die Schmelzpunkte der\nProdukte aus den einzelnen Versuchen des Beispiels 6 der Druckschrift K2 anbelange, so lägen diese zwischen 70° C und 78° C und\nstimmten zwar in den beiden mit 76° C angegebenen Produkten mit dem\nZahlenwert des Patentanspruchs 1 des Streitpatents überein. Die Produkte dieser Versuche würden allerdings durch bloßes Einengen und Abziehen der organischen Toluol-Phase im Vakuum erhalten, woraus der fachkundige Leser noch nicht zwingend auf das Vorliegen eines Feststoffs,\nerst recht nicht eines gut kristallinen Feststoffs schließen werde. Denn\nhäufig bildeten sich bei einer solchen Vorgehensweise lediglich ölige\nRückstände, aus denen der Feststoff in kristalliner Form erst durch nachfolgendes Umkristallisieren anfalle. In den Schmelzpunkten der aus der\nToluol-Phase auf diese Weise isolierten Feststoffe, die mit dem steigenden Gehalt an Metazachlor zunähmen, komme eindeutig die unterschiedliche Reinheit des isolierten Metazachlors zum Ausdruck. Im Hinblick darauf, dass die Produkte des Beispiels 6 der K2 lediglich einen Gehalt an\nMetazachlor zwischen 90 und 98 % aufwiesen, müsste sich für reines Metazachlor in der dortigen Erscheinungsform ein deutlich höherer Schmelzpunkt als 76° C ergeben. Die angegebenen Schmelzpunkte von 76° C\nseien deshalb kein Beleg dafür, dass nach diesem Beispiel Metazachlor in\nmonokliner Kristallform erhalten werde.\n\n17 Der Neuheit des monoklinen Metazachlors stehe auch nicht die Behauptung der Klägerin und ihrer Streithelferin entgegen, dass sich monoklines Metazachlor bei der Nacharbeitung von Herstellungsbeispielen\nder Entgegenhaltungen K2 bis K5 sowie K7 oder bei der Lagerung entsprechender wässriger Suspensionen von selbst gebildet habe. Der hierzu\nvon der Streithelferin vorgelegte Versuchsbericht nebst Privatgutachten\n(N7) beruhe auf Versuchsbedingungen, die mit den experimentellen Bedingungen der die Verbindung Metazachlor betreffenden Ausführungsbeispiele der Druckschriften K2 bis K5 sowie K7 nicht übereinstimmten. Vielmehr seien, wie das Patentgericht im Einzelnen ausführt, in Kenntnis der\nLehre und des Ziels des Streitpatents Veränderungen vorgenommen worden.\n\n18 Die Bereitstellung von monoklinem Metazachlor beruhe auch auf\nerfinderischer Tätigkeit. Der Fachmann, ein Diplomchemiker, der mit der\nSynthese und Analytik organisch-chemischer Wirkstoffe sowie deren Anwendung im Bereich des Pflanzenschutzes befasst und vertraut gewesen\nsei, habe zwar Kenntnisse über die Möglichkeit des Auftretens polymorpher Formen bei chemischen Verbindungen gehabt. In den vorveröffentlichten Druckschriften seien jedoch nicht einmal Hinweise auf das\nProblem der Agglomeratbildung und der damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Ausbringung des Wirkstoffs zu entnehmen. Es habe deshalb\nfür den Fachmann keinen Grund gegeben, nach Erscheinungsformen zu\nsuchen, die ein vereinfachtes Ausbringen ermöglichten. Es hätten sich aus\ndem Stand der Technik keinerlei Anhaltspunkte ergeben, die den Fachmann hätten veranlassen können, andere Erscheinungsformen von Metazachlor für die Anwendung in herbiziden Zusammensetzungen in Betracht\nzu ziehen als jene, die sich zwangsläufig aus der Nacharbeitung der vorveröffentlichten Druckschriften ergeben hätten.\n\n19 III. Dies hält der Nachprüfung im Berufungsverfahren stand.\n\n20 1. Die - vom gerichtlichen Sachverständigen bestätigten - Ausführungen des Patentgerichts, dass die im erstinstanzlichen Verfahren geprüften Entgegenhaltungen den Gegenstand der Erfindung nach Patentanspruch 1 nicht offenbaren, lassen keinen Fehler erkennen und werden\nvon der Berufung auch nicht angegriffen.\n\n21 2. Mit der Berufung macht die Klägerin ausschließlich geltend,\nmonoklines Metazachlor sei bei der Herstellung wässriger Suspensionen\nnach dem vorveröffentlichten Stand der Technik bzw. bei deren Lagerung\nvon selbst entstanden und habe folglich zum Stand der Technik gehört.\n\n22 a) Die Behauptung der Klägerin hat, wie auch der gerichtliche\nSachverständige ausgeführt hat, eine gewisse Plausibilität für sich. In dem\nParteigutachten Prof. Dr. B. wird ausgeführt, Polymorphe (wie Metazachlor) strebten die unter gegebenen Bedingungen, wie Temperatur und\nDruck, thermodynamisch stabilste Modifikation an. Die trikline Modifikation\ndes Metazachlors sei gegenüber der monoklinen bei Raumtemperatur nur\nmetastabil. Somit sei eine zwingende Phasenumwandlung in die stabilere\nForm vorgegeben, die allerdings sehr lange Zeit in Anspruch nehme, wenn\nsich die Substanz in trockenem kristallinen Zustand befinde. In einer Suspension sei die Umwandlung jedoch beschleunigt, insbesondere wenn\nBewegung, poröse Gefäßwandungen und Kristallkeime der monoklinen\nModifikation bereits vorlägen. Ähnliche Ausführungen finden sich bereits\nim erstinstanzlich vorgelegten Parteigutachten Prof. Dr. S. (N7).\n\n23 b) Bei diesen Erwägungen handelt es sich allerdings um eine theoretische Ableitung, aus der nicht ohne weiteres geschlossen werden\nkann, dass bei der Herstellung und Lagerung wässriger Suspensionen\nnach dem Stand der Technik im Prioritätszeitpunkt stets monoklines Metazachlor entstanden ist. Der gerichtliche Sachverständige hat diesen\nSchluß zwar als möglich und plausibel, aber nicht als sicher angesehen\nund darauf hingewiesen, dass im Prioritätszeitpunkt nur die trikline Form\n\ndes Metazachlors bekannt und beschrieben war. Es gebe auch in den\nentgegengehaltenen Schriften keine Hinweise dafür, dass monoklines Metazachlor ohne Zutun angefallen sei. Dafür, dass dies nicht der Fall gewesen sei, spreche, dass in dem Rückstellmuster der Beklagten auch nach\nmehrjähriger Lagerung kein monoklines Metazachlor festzustellen gewesen sei. Der Sachverständige hat es als eine in Betracht zu ziehende Möglichkeit bezeichnet, dass sich erst, nachdem die Beklagte Metazachlor in\nmonokliner Form in den Verkehr gebracht hat, durch Animpfen mit Kristallen dieser Modifikation ohne weiteres Zutun allein durch Lagerung der\nwässrigen Suspensionen triklines Metazachlor in monoklines umgewandelt haben könnte und sich regelmäßig Mischformen gebildet hätten. Es\nsei denkbar, aber nicht sicher, dass dies auch schon zuvor der Fall gewesen sei; eine Klärung im Nachhinein sei nicht möglich.\n\n24 c) Soweit der Privatgutachter Prof. Dr. B. eingewandt hat,\ndass die vom Streitpatent Agglomerate genannten Verklumpungen auf die\nunterschiedliche Morphologie von triklinem und monoklinem Metazachlor\nzurückzuführen seien und dies dafür spreche, dass stets Gemische vorgelegen hätten, mag auch dies eine plausible Erklärung für das Auftreten des\nvon der Streitpatentschrift aufgezeigten Problems des Verklumpens sein.\nAuch hierbei handelt es sich jedoch um eine theoretische Ableitung, die\nnicht ausreicht für die Feststellung, dass Metazachlor in monokliner Form\nim Prioritätszeitpunkt zum Stand der Technik gehört hat.\n\n25 d) Soweit sich die Klägerin weiterhin auf das als Anlage N7 vorgelegte Parteigutachten Prof. S. beruft, ist sie der ausführlichen Darstellung des Patentgerichts (PGU 19 ff.) nicht entgegengetreten, wonach\ndie vom Parteigutachter gewählten Versuchsbedingungen nicht mit den\nBedingungen der Ausführungsbeispiele der Druckschriften K2 bis K5 und\nK7 übereinstimmen. Außerdem hat die Beklagte Versuchsergebnisse vorgelegt, die den gegenteiligen Befund ausweisen (Anl. B9 bis B12).\n\n26 e) Soweit sich schließlich die Berufung für ihre Behauptung, es\nentstünden bei Herstellung von Metazachlor nach der K3 wie auch nach\nder K4 Mischformen, die sowohl monokline als auch trikline Modifikationen\nenthielten, auf das am 24. Januar 2003 angemeldete europäische Patent\n1 342 412 (K16) beruft, das rein triklines Metazachlor und Verfahren zu\nseiner Herstellung betrifft, führt auch dies nicht weiter. In der Patentschrift\nwird ausgeführt (Rn. 6), es habe sich überraschend herausgestellt, dass\nentgegen der Aussage der Streitpatentschrift nach dem dort erwähnten\nbekannten Verfahren nach K3 oder K4 kein rein triklines Metazachlor erhalten werde. Es entstünden vielmehr Gemische verschiedener Metazachlor-Modifikationen, die in Abhängigkeit von den Kristallisationsbedingungen, insbesondere der Verweildauer bei Raumtemperatur, einen Anteil\nvon 1 bis 99 % an monoklinem Metazachlor aufwiesen. Der K16 lässt sich\njedoch nicht entnehmen, worauf diese Aussage beruht und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen die dort dargestellten Erkenntnisse gewonnen worden sind. Außerdem beruft sich diese Schrift auf Erkenntnisse,\ndie weit nach dem Prioritätszeitpunkt des Streitpatents gefunden worden\nsind. Sie enthält somit nicht mehr als eine Wiederholung der von der Klägerin aufgestellten Behauptungen und ist ohne Beweiswert.\n\n27 3. Die Berufung führt auch nichts an, was die Würdigung des Patentgerichts in Zweifel ziehen könnte, monoklines Metazachlor sei dem\nFachmann nicht nahegelegt gewesen. Das Gutachten des gerichtlichen\nSachverständigen hat diese Würdigung unterstrichen. Die unterschiedlichen Kristallmodifikationen des Metazachlors waren zum Prioritätszeitpunkt nicht beschrieben. Hat der Fachmann aber der Kristallform keine\nAufmerksamkeit gewidmet - und dafür spricht, dass sie in keiner der Entgegenhaltungen erwähnt wird -, fehlt es schon an einer Grundlage für die\nAnnahme, auftretende Probleme bei der Verwendung der Verbindung als\nHerbizid könnten auf der triklinen Form beruhen und ihnen sei (möglicherweise) durch eine andere Kristallform abzuhelfen.\n\nIV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs.2 PatG in Verbindung mit §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 ZPO.\n\nMeier-Beck Keukenschrijver Mühlens\n\nGrabinski Schuster\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 29.03.2008 - 3 Ni 57/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-03-15/x-zr-58-08","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-03-15/x-zr-58-08","retrieved":"2026-10-24 08:01:15.285033+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-03-15/x-zr-58-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10. 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