{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Zivilsenat","decided":"2011-03-01","aktenzeichen":"II ZR 92/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nII ZR 92/09 Verkündet am:\n1. März 2011\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und\ndie Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung seines\nweitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 13. Zivilsenats des\nOberlandesgerichts Köln vom 18. März 2009 im Kostenpunkt und\ninsoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben wurde.\n\nAuf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines\nweitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 15. Zivilkammer des\nLandgerichts Köln vom 15. November 2007 teilweise abgeändert\nund wie folgt neu gefasst:\n\nKlage und Widerklage werden abgewiesen.\n\nDie Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen der Kläger zu 56 %\nund der Beklagte zu 44 %. Von den Gerichtskosten erster Instanz\nträgt der Kläger 82 % und der Beklagte 18 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz trägt der Beklagte\n21 % und der Kläger 79 %, von den außergerichtlichen Kosten\ndes Beklagten erster Instanz trägt der Kläger 74 % und der Beklagte 26 %.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Kläger trat am 6. September 2002 zu Anlagezwecken der E.\nWohnungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: E. ) mit 27 Geschäftsanteilen zu je 200 € und einem Eintrittsgeld von 270 € bei. Zugleich beantragte er die Finanzierung der Beteiligungssumme und wies die finanzierende\nBank an, Zahlung unmittelbar an die Genossenschaft zu leisten. Die Anlage\nsollte für den Kläger den Vorteil haben, unter Inanspruchnahme der staatlichen\nEigenheimzulage Wohnungseigentum erwerben zu können, ohne dieses selbst\nbewohnen zu müssen.\n\n2 Am 14. Oktober/6. November 2002 schloss der Kläger mit der Privatbank\nR. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) zur Vorfinanzierung der\nEigenheimzulage einen Darlehensvertrag über einen Nominalbetrag von\n5.783,40 € mit dem Verwendungszweck „Vorfinanzierung der Eigenheimzulage“. Die Schuldnerin stellte den Nettokreditbetrag unmittelbar der E. zur\nVerfügung. Das Darlehen sollte durch die Eigenheimzulage getilgt werden; den\nAnspruch auf Zahlung der Eigenheimzulage trat der Kläger an die Schuldnerin\nab. Der Kläger leistete auf das Darlehen unter Berücksichtigung der vom Finanzamt in den Jahren 2002 bis 2005 an die Schuldnerin gezahlten Eigenheimzulage Zahlungen in einer Gesamthöhe von 3.551,52 €.\n\n3 Im Jahr 2005 forderte das Finanzamt die gewährte Eigenheimzulage für\ndie Jahre 2002 bis 2005 vom Kläger zurück. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 10. Oktober 2005 widerrief der Kläger den Darlehensvertrag\nund nahm die Schuldnerin - bis zur Rücknahme der Klage gegen die E.\n(frühere Beklagte zu 1), von der er außerdem die Genossenschaftsbeiträge und\ndas Eintrittsgeld zurück verlangt hatte, gesamtschuldnerisch mit dieser - auf\nRückzahlung der nach seiner Rechnung auf das Darlehen geleisteten Zins- und\n\nTilgungsleistungen in Höhe von 3.551,52 € in Anspruch. Er begehrte ferner von\nder Schuldnerin die Feststellung, dass ihr gegen den Kläger keine Ansprüche\naus dem Darlehensvertrag zustünden und sie sich mit der Rücknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde.\n\n4 Im Laufe des Rechtsstreits erster Instanz wurde über das Vermögen der\nSchuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 2 (im Folgenden: der Beklagte) zum Insolvenzverwalter bestellt. Die vom Kläger angemeldeten Forderungen wurden mit dem Schuldgrund „Rückforderung Zins- und Tilgungsraten Darlehen und Kosten E. “ und „Zug um Zug Freistellung Darlehensvertrag gegen Anteilsübertrag“ in die Insolvenztabelle eingetragen, jedoch vom Beklagten vorläufig bestritten. Der Kläger hat das durch die Eröffnung\ndes Insolvenzverfahrens unterbrochene Verfahren aufgenommen und verfolgt\nnunmehr die Feststellung eines Anspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen unter Einschluss der an die\nSchuldnerin ausgezahlten Eigenheimzulage in Höhe von insgesamt 3.551,52 €\nzur Tabelle. Weiter begehrt er die Feststellung, dass der Beklagte ihn Zug um\nZug gegen Übertragung der Anteile an der E. von den Verpflichtungen\naus dem Darlehensvertrag freizustellen habe und sich mit der Rücknahme der\nGenossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde. Der Beklagte, der in Übereinstimmung mit dem Kläger den Widerruf des Darlehensvertrags für wirksam\nerachtet, begehrt mit der Widerklage die Verurteilung des Klägers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen abzüglich der nach seiner Berechnung\nvom Kläger geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 3.443,44 €.\n\n5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten blieb im Wesentlichen ohne Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n6 Die Revision hat hinsichtlich der Klage Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 563\nAbs. 3 ZPO). Hinsichtlich der Widerklage bleibt sie erfolglos, so dass die Revision in diesem Umfang zurückzuweisen ist.\n\n7 I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 18. März 2009\n- 13 U 198/07, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen\nausgeführt, bei dem Beitritt des Klägers zur E. und dem Abschluss des\nDarlehensvertrags handele es sich um ein verbundenes Geschäft im Sinn von\n§ 358 BGB. Der Beitritt zu einer Genossenschaft könne ebenso wie der Beitritt\nzu einer Personengesellschaft ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 358\nAbs. 3 BGB darstellen, wenn die Genossenschaft als Anlagegesellschaft ausgestaltet sei und nicht der Erwerb der Mitgliedschaftsrechte im Vordergrund\nstehe, sondern die Erzielung von Steuervorteilen und Gewinnen. Infolge des\nnach § 495 BGB wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags sei der Beitritt\ndes Klägers zur E. nach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB rückabzuwickeln.\nDanach stehe dem Kläger der zur Insolvenztabelle angemeldete Anspruch auf\nRückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zu;\nebenso könne er Freistellung von Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag Zug\num Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Genossenschaftsbeteiligung\nund Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten verlangen. Hingegen sei\ner nicht zur Rückzahlung des Darlehens, sondern lediglich zur Übertragung der\nRechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet.\n\n8 II. Diese Beurteilung hält hinsichtlich der Widerklage der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.\n\n9 Das Berufungsgericht hat - von der Revision mit Recht nicht angegriffen -\nin Übereinstimmung mit dem Vortrag beider Parteien angenommen, dass der\nKläger den Verbraucherkreditvertrag mit der Schuldnerin wirksam widerrufen\nhat. Dem Beklagten steht jedoch der mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf\nRückzahlung der offenen Darlehensvaluta nicht zu. Wie das Berufungsgericht\nzutreffend gesehen hat, bilden der Darlehensvertrag und der Beitritt zu der als\nAnlagegesellschaft konzipierten Wohnungsgenossenschaft ein verbundenes\nGeschäft im Sinn von § 358 BGB mit der Folge, dass beide Verträge nach\n§ 358 Abs. 4 Satz 3, § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346 Satz 1 BGB rückabzuwickeln\nsind.\n\n10 1. Die Annahme eines verbundenen Geschäfts im Sinn von § 358 Abs. 3\nBGB setzt voraus, dass der drittfinanzierte Vertrag auf die Lieferung einer Ware\noder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist. Der Beitritt zu einer\nGenossenschaft erfüllt diese Voraussetzung an sich nicht. Vielmehr handelt es\nsich um ein organisationsrechtliches, auf die Begründung der Mitgliedschaft in\nder Genossenschaft gerichtetes Rechtsgeschäft (Beuthien, GenG, 15. Aufl.,\n§ 15 Rn. 14 f.). Dies steht allerdings der Anwendung der für verbundene Geschäfte geltenden Vorschriften nicht entgegen, weil der Beitritt des Klägers zur\nE. einem Vertrag im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB gleichzustellen ist.\n\n11 a) Nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gelten für\nden durch einen Kredit finanzierten Erwerb eines Geschäftsanteils an einer Anlagegesellschaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft die Regeln des\nverbundenen Geschäfts (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02,\nBGHZ 156, 46, 50; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280,\n289; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom\n14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 307 ff., jeweils zu § 9 VerbrKrG;\nUrteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 25; vgl. auch\n\nPalandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 358 Rn. 7; MünchKommBGB/Habersack,\n5. Aufl., § 358 BGB Rn. 14). Ebenso finden die Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften (§§ 312, 355 ff. BGB), die einen Vertrag über eine\nentgeltliche Leistung voraussetzen, auf den Beitritt zu einem Immobilienfonds in\nder Form einer Personengesellschaft Anwendung (vgl. - zu § 3 HWiG - nur\nBGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 8 m.w.N.).\nDer Beitritt zu einer Personengesellschaft erfüllt nicht die Anforderungen an\neinen Vertrag über eine entgeltliche Leistung; er ist auch nicht auf die Lieferung\neiner Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von § 358\nAbs. 3 BGB gerichtet. Werden jedoch mit der Begründung der Mitgliedschaft in\nder Personengesellschaft vorrangig Kapitalanlage- und/oder Steuerzwecke verfolgt, ist der Beitrittsvertrag mit Rücksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten\nwirtschaftlichen Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem solchen\nVertrag zumindest gleich zu stellen.\n\n12 b) Für eine Beteiligung an einer Genossenschaft gilt nichts anderes,\nwenn der Beitritt jedenfalls vorrangig der Anlage von Kapital dient. Tritt der\nVerbraucher wie im Streitfall der Genossenschaft (nur) bei, um die Voraussetzungen für den Bezug der Eigenheimzulage zu schaffen, geht es ihm nicht in\nerster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Vielmehr stehen bei einem solchen Beitritt zu einer Genossenschaft die mit der Mitgliedschaft verbundenen Gewinne und Steuervorteile im Vordergrund. Entsprechend der Schutzrichtung des § 358 BGB muss der Verbraucher in diesem Fall ebenso vor den\nRisiken geschützt werden, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich\neinheitlichen Vertrages in ein Bargeschäft und einen Darlehensvertrag drohen\n(vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26), wie\nwenn er sich stattdessen zum Zwecke der Kapitalanlage für die Mitgliedschaft\nin einer Personengesellschaft entschieden hätte.\n\n13 c) Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigen die Unterschiede\nzwischen der Rechtsform der Genossenschaft einerseits und den Personengesellschaften andererseits keine abweichende Beurteilung (aA OLG Naumburg,\nOLGR 2006, 490, 491; Wittenberg, BB 2008, 1580, 1583). Die für Personengesellschaften anerkannte Unterscheidung zwischen so genannten Anlagegesellschaften und Gesellschaften nach dem gesetzlichen Leitbild lässt sich auch bei\nGenossenschaften vornehmen. Für die Frage, ob der Beitritt zu einer Genossenschaft einem Vertrag über die Lieferung einer Ware oder einer anderen\nLeistung im Sinn von § 358 BGB gleichzustellen ist, kommt es - wie auch die\nRevision nicht mehr in Zweifel zieht - in erster Linie auf die Schutzbedürftigkeit\ndes Anlegers und nicht auf die Rechtsform der Anlagegesellschaft an. Stehen\n- wie hier - nicht die Mitgliedschaft in der Genossenschaft und die Verfolgung\ndes in der Satzung festgelegten Zwecks im Vordergrund, sondern geht es dem\nAnleger ebenso wie bei der Beteiligung an einer Personengesellschaft zu Anlagezwecken wirtschaftlich um eine Geldanlage zur Erzielung von Steuervorteilen\nund Gewinnen, bedarf er hier wie dort des durch diese Gesetzesvorschrift bezweckten Schutzes.\n\n14 d) Ohne Erfolg beruft sich die Revision für ihre Auffassung, auf den Genossenschaftsbeitritt des Klägers seien die Vorschriften für Verträge über die\nLieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von\n§ 358 BGB nicht (entsprechend) anzuwenden, auf die Entscheidung des Senats\nzur entgeltlichen Gewährung von Ferienwohnrechten im „Genossenschaftsmodell“ (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, 511). Der Senat hat dort zwar zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG entschieden, dass eine auf Aufnahme in eine Genossenschaft gerichtete Erklärung nicht auf den nach diesem Gesetz erforderlichen Abschluss eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung\ngerichtet ist und diese Vorschrift daher nur dann anwendbar war, wenn das Geschäft Leistungen betraf, die nicht schon aufgrund der Mitgliedschaft bean-\n\nsprucht werden konnten. Er hat jedoch schon in dieser Entscheidung unter Heranziehung des Umgehungsgedankens ein Widerrufsrecht des beigetretenen\nGenossen angenommen (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 - II ZR 105/96,\nZIP 1997, 511, 512). Der Senat hat allerdings noch in seiner späteren Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289;\nUrteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519) obiter dictum\nzwischen dem Beitritt zu einer Genossenschaft und dem Beitritt zu einer Anlagegesellschaft in Form der Personengesellschaft unterschieden. Dabei hatte er\njedoch ersichtlich keine „Anlagegenossenschaft“ vor Augen, der ein Verbraucher zu reinen Kapitalanlage- und Steuersparzwecken beitritt, sondern eine\nGenossenschaft nach dem gesetzlichen Leitbild, bei der der Beitritt in erster\nLinie dem Erwerb der Mitgliedschaft als solcher und der damit verbundenen\nRechte und Pflichten dient. Sofern dieser Rechtsprechung etwas anderes entnommen werden konnte, hat der Senat daran jedenfalls nicht festgehalten. Er\nhat vielmehr in seinem Vorlagebeschluss an den Gerichtshof der Europäischen\nUnion zur Klärung der Frage, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/877/EWG\ndes Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle\nvon außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auch den Beitritt zu einer Gesellschaft umfasst, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht\ndarin besteht, deren Mitglied zu werden, sondern die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage ist, Genossenschaften - wie auch\nVereine - anderen Anlagegesellschaften gleichgestellt (BGH, Beschluss vom\n5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 22).\n\n15 2. Dass sich der Kläger an der E. nicht in erster Linie um des genossenschaftlichen Förderzwecks willen beteiligt hat, sondern es sich vorrangig\num eine Kapitalanlage vergleichbar dem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft\nhandelte, zieht die Revision nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen mit Recht nicht in Zweifel. Dem Kläger ging es nicht darum, Mitglied\n\nder E. zu werden, um deren Wohnungen zu nutzen oder zum Eigengebrauch zu erwerben. Vielmehr standen für ihn die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile in Form der gewährten Eigenheimzulage und die Erzielung von Gewinnen - gewissermaßen als Gegenleistung zu der Einlagenzahlung - im Vordergrund.\n\n16 3. Da nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des\nBerufungsgerichts auch die sonstigen Voraussetzungen eines verbundenen\nGeschäfts (§ 358 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB) vorliegen, führt der wirksame Widerruf des Darlehensvertrags gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB dazu, dass der\nKläger auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag, hier den Beitritt zur Genossenschaft, gebunden ist. Der Darlehensbetrag ist der Genossenschaft bereits\nzugeflossen. Die Rückabwicklung beider Verträge findet somit gemäß § 358\nAbs. 4 Satz 3 BGB im Verhältnis zum Kläger ausschließlich zwischen ihm und\nder Darlehensgeberin (Schuldnerin) statt, die insoweit an die Stelle der Genossenschaft in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom\n14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni 2004\n- II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08,\nBGHZ 180, 123 Rn. 26).\n\n17 Der Kläger kann daher grundsätzlich von der Schuldnerin als Darlehensgeberin Rückerstattung aller von ihm auf das Darlehen bereits erbrachten Leistungen verlangen. Umgekehrt steht ihr gegen den Kläger kein Anspruch auf\nRückzahlung des Darlehensbetrags zu, so dass die auf Zahlung der noch offenen Darlehensvaluta gerichtete Widerklage des Beklagten unbegründet ist.\nVielmehr muss der Kläger dem Beklagten im Gegenzug lediglich seine ihm aus\nder finanzierten Genossenschaftsbeteiligung erwachsenden Rechte abtreten,\ndamit der Beklagte diese gegebenenfalls gegenüber der Genossenschaft geltend machen kann.\n\n18 Die Rechte des Klägers gegenüber der Genossenschaft sind auf das\nAuseinandersetzungsguthaben (§ 73 GenG) beschränkt. Auf den Beitritt zu einer Genossenschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft oder des\nfehlerhaften Beitritts anwendbar (st.Rspr. seit RGZ 57, 292, 297 ff.; BGH, Beschluss vom 16. März 2009 - II ZR 138/08, ZIP 2009, 1318 Rn. 10 m.w.N.;\nBeuthien, GenG, 15. Aufl., § 15 Rn. 23; Schulte in Lang/Weidmüller, GenG,\n36. Aufl., § 15 Rn. 19). Dies gilt auch für den Fall des Widerrufs nach § 358\nAbs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f.;\nUrteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 Rn. 49, jeweils\nzu § 9 VerbrKrG; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 14). Danach\nhaben wegen des bereits vollzogenen Beitritts des Klägers der Widerruf des\nDarlehensvertrags und die Erstreckung der Widerrufsfolgen auf den finanzierten\nGenossenschaftsbeitritt nach § 358 Abs. 2 BGB die Beendigung der Mitgliedschaft lediglich mit Wirkung für die Zukunft zur Folge. An deren Stelle tritt der\nAnspruch des Klägers auf Zahlung des ihm im Zeitpunkt der Beendigung seiner\nMitgliedschaft zustehenden Auseinandersetzungsguthabens. Ist die Handelsbilanz negativ, kann sich unter Umständen auch eine Verpflichtung des ausscheidenden Mitglieds zum Verlustausgleich ergeben (§ 73 Abs. 2 Satz 4\nGenG; vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 - II ZR 229/07, ZIP 2008, 2261\nRn. 10).\n\n19 III. Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat, hält die angefochtene Entscheidung den Angriffen der Revision nicht stand.\n\n20 1. Die mit dem Klageantrag zu 1 begehrte Feststellung eines aus dem\nRückgewährschuldverhältnis folgenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Darlehens- und Zinszahlungen zur Insolvenztabelle ist - ohne Berücksichtigung des Anspruchs der Schuldnerin (Darlehensgeberin) auf Abtretung der\nRechte aus den Genossenschaftsanteilen - aus Rechtsgründen nicht möglich.\n\n21 a) Der sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebende Anspruch\ndes Klägers auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen und\nder Anspruch der Schuldnerin auf das Auseinandersetzungsguthaben sind Zug\num Zug zu erfüllen (§ 357 Abs. 1 Satz 1, §§ 346, 348 Satz 1 BGB). Die Anmeldung derartiger Zug um Zug zu erfüllender Ansprüche zur Insolvenztabelle\nkommt aus Rechtsgründen nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003\n- IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381). Einer solchen Gestaltungsmöglichkeit\nsteht der insolvenzrechtliche Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der\nGläubiger aus der Masse entgegen, die nur durchführbar ist, wenn sich die Forderungen für die Berechnung der Quote eignen. Deshalb sind nach § 45 Satz 1\nInsO Forderungen, die nicht auf Geld gerichtet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt ist, mit dem Wert geltend zu machen, der für die Zeit der Eröffnung\ndes Insolvenzverfahrens geschätzt werden kann. Wäre auch die Anmeldung\nZug um Zug zu erbringender Leistungen möglich, würde dies dazu führen, dass\nder Kläger entgegen §§ 45, 174 Abs. 2 InsO den Darlehensvertrag mit der\nSchuldnerin und den mit ihm verbundenen Genossenschaftsbeitritt gegen den\nWillen des Insolvenzverwalters (vgl. §§ 103 ff. InsO) - wenn auch hinsichtlich\ndes Anspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen\nauf die Quote beschränkt - rückabwickeln könnte. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02,\nZIP 2003, 2379, 2381). Die Insolvenzordnung kennt in dem Feststellungs- und\nVerteilungsverfahren nach §§ 174 ff. InsO keine den §§ 756, 765 ZPO entsprechende Regelung.\n\n22 Der Kläger hat hier zwar ausschließlich seinen Anspruch auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zur Tabelle\nangemeldet und die von ihm aus dem Rückabwicklungsverhältnis geschuldete\nGegenleistung unberücksichtigt gelassen. Dies rechtfertigt jedoch keine abweichende Beurteilung. Allerdings kommt im Rückabwicklungsverhältnis eine Ver-\n\nurteilung Zug um Zug gegen Erbringung der geschuldeten Gegenleistung\n(§ 357 Abs. 1 Satz 1, § 348 Satz 1 BGB) grundsätzlich nur in Betracht, wenn\nsich die aus dem Rückabwicklungsverhältnis in Anspruch genommene Partei\nwegen der ihr zustehenden Gegenleistung auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft\n(BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 30). Der\nKläger kann jedoch nach Insolvenzeröffnung den Zahlungsanspruch ohne Berücksichtigung der von ihm geschuldeten Gegenleistung nicht mehr durchsetzen. Denn durch die von ihm verfolgte Feststellung seines Zahlungsanspruchs\nzur Insolvenztabelle würde ihm entgegen den zwingenden Vorschriften der Insolvenzordnung (§§ 103 ff., § 119 InsO) das Recht zugebilligt, zumindest beschränkt auf die Quote die Erfüllung des ihm aus dem Rückgewährschuldverhältnis zustehenden Zahlungsanspruchs gegen den Willen des Beklagten und\nohne Berücksichtigung der geschuldeten Gegenleistung zu erlangen.\n\n23 b) Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung gelten die vorstehenden Grundsätze im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin auch dann, wenn das Darlehen der Finanzierung eines verbundenen Geschäfts diente und die Rückabwicklung beider Verträge wie hier nach Maßgabe\ndes § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB erfolgt. Die Revisionserwiderung weist zwar zu\nRecht darauf hin, dass diese Vorschrift den Schutz des Verbrauchers bezweckt,\nindem sie ihn vor Risiken bewahren will, die ihm durch die Aufspaltung eines\nwirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08,\nBGHZ 180, 123 Rn. 26). Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass die\nnach dieser Vorschrift vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin entstandenen Rückabwicklungsansprüche nur nach Maßgabe der insolvenzrechtlichen Vorschriften durchsetzbar sind (§ 87 InsO). Die\nim Insolvenzverfahren gebotene gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger kann\n- selbst wenn alle oder doch ein überwiegender Teil der Gläubiger Verbraucher\n\nwären - nur durch Anwendung der insolvenzrechtlichen Vorschriften erreicht\nwerden.\n\n24 Abgesehen davon führt die Anwendung von § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB\nentgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht regelmäßig zu einer\nSchlechterstellung des Verbrauchers im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin. Würden Darlehensvertrag und Genossenschaftsbeitritt getrennt rückabgewickelt, hätte dies hier die für den Kläger nachteilige Folge, dass er auf die Widerklage den nach Abzug der von ihm geleisteten Zahlungen noch offenen Darlehensbetrag zurück zu zahlen hätte und seinerseits\nvon der E. nach der Lehre vom fehlerhaften Beitritt nicht seine Einlage,\nsondern nur und allenfalls sein Auseinandersetzungsguthaben fordern könnte.\nDie Anwendung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB führt hingegen dazu, dass die\nDarlehensgeberin (Schuldnerin) ebenso wenig wie der Insolvenzverwalter vom\nKläger Rückzahlung des offenen Darlehensbetrags beanspruchen kann; vielmehr ist der Kläger nur zur Abtretung seiner Rechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses ab, verbleiben diese Rechte beim Kläger. Da er nach\n§ 358 Abs. 4 Satz 3 BGB von der Rückzahlung des Darlehensbetrags entbunden ist, wird er auch in diesem Fall regelmäßig nicht schlechter, sondern besser\ngestellt als bei einer getrennten Rückabwicklung beider Verträge, auch wenn er\nden ihm durch den Widerruf des Darlehensvertrags entstandenen, ohnehin nur\nnoch als Insolvenzforderung durchsetzbaren Anspruch auf Rückgewähr der auf\ndas Darlehen geleisteten Zahlungen nur noch saldiert mit dem ihm zustehenden Auseinandersetzungsguthaben geltend machen kann.\n\n25 c) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der sich nach\nSaldierung der beiderseitigen Ansprüche ergebende Anspruch aus § 103 Abs. 2\nSatz 1 InsO analog entspreche betragsmäßig dem angemeldeten Zahlungsanspruch. Auf diesen - vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem\nSenat bestrittenen - Vortrag des Klägers kommt es nicht an. Dem aus § 103\nAbs. 2 Satz 1 InsO hergeleiteten Anspruch liegt ein anderer Anspruchsgrund\nzugrunde als dem Anspruch, den der Kläger bisher zur Insolvenztabelle angemeldet und den der Insolvenzverwalter bestritten hat. Einen Anspruch wegen\nNichterfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses hat der Kläger bisher nicht\nzur Tabelle angemeldet. Für die Klage auf Feststellung dieses Anspruchs zur\nInsolvenztabelle fehlt es daher schon an der Prozessvoraussetzung, dass die\nForderung, deren Bestehen festgestellt werden soll, angemeldet und vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger ganz oder teilweise nicht anerkannt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02,\nZIP 2003, 2379, 2382; Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483\nRn. 8 ff. m.w.N.).\n\n26 2. a) Der auf die Feststellung gerichtete Antrag des Klägers, dass der\nBeklagte ihn Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der E. aus\ndem Darlehensvertrag freizustellen habe, ist unzulässig. Er ist nicht auf Freistellung des Klägers durch den - als Insolvenzverwalter an die Stelle der Darlehensgeberin getretenen - Beklagten von den Forderungen eines Dritten gerichtet. Es soll vielmehr festgestellt werden, dass dem Beklagten gegen den Kläger\nkeine Forderungen aus dem Darlehensvertrag zustehen. Dieses Begehren ist\nzu Gunsten des Klägers als ein negativer Feststellungsantrag auszulegen. Als\nnegatives Feststellungsbegehren ist es jedoch jedenfalls in der Berufungsinstanz mit der unbedingten Erhebung der Widerklage unzulässig geworden. Das\nFeststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage entfällt, wenn eine\nLeistungsklage zu demselben Streitgegenstand erhoben wird und nicht mehr\n\neinseitig zurückgenommen werden kann (BGH, Urteil vom 25. März 1999\n- IX ZR 223/97, ZIP 1999, 621, 624, insoweit nicht in BGHZ 141, 173; Urteil\nvom 21. Dezember 2005 - X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 m.w.N.).\n\n27 b) Ein Feststellungsinteresse des Klägers bestand nicht ungeachtet der\nWiderklage fort. Die Widerklage war in erster Instanz als Eventualwiderklage\nnur für den Fall erhoben, dass das Gericht von einem wirksamen Widerruf des\nDarlehensvertrags ausginge. Gleichwohl konnte der in erster Instanz erfolgreiche Kläger nicht im Zweifel darüber sein, dass auch das Berufungsgericht über\ndie in zweiter Instanz unbedingt erhobene Widerklage in der Sache entscheiden\nwürde. § 533 ZPO ist nicht einschlägig, weil die Vorschrift nur für eine neue,\nd.h. erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage gilt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn eine Widerklage - auch als Eventualwiderklage -\nschon in der ersten Instanz erhoben und nicht zurückgenommen war, gleichgültig, ob das Erstgericht über sie entschieden hat (MünchKommZPO/\nRimmelspacher, 3. Aufl., § 533 Rn. 36; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 533\nRn. 17). Erst recht ist für die Anwendung des § 533 ZPO kein Raum, wenn - wie\nhier - in der ersten Instanz sachlich über die Eventualwiderklage entschieden\nwurde.\n\n28 c) Der negative Feststellungsantrag und der Widerklageantrag betreffen\ndenselben Streitgegenstand. Dass außer dem mit der Widerklage verfolgten\nAnspruch in Höhe von 3.443,44 € weitere Ansprüche der Schuldnerin aus dem\nDarlehensvertrag im Raum stehen, ist nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht. Zwar hat der Kläger selbst zunächst die noch offene Darlehensforderung höher beziffert. Der Beklagte hat\naber den Darlehensvertrag unter Zugrundelegung der Wirksamkeit des Widerrufs abgerechnet und mit der Widerklage unter Berücksichtigung der nach seiner Aufstellung vom Kläger geleisteten Zahlungen einschließlich Zinsgutschrif-\n\nten den noch offenen Betrag beansprucht. Der Kläger ist dieser Abrechnung\nnicht entgegengetreten und hat nicht behauptet, dem Beklagten im Falle des\nNichtvorliegens eines verbundenen Geschäfts einen höheren als den mit der\nWiderklage eingeklagten Betrag zu schulden. Abgesehen davon würde einer\nüber den vom Beklagten abgerechneten Betrag hinausgehenden negativen\nFeststellungsklage das erforderliche Feststellungsinteresse fehlen, weil sich der\nBeklagte nicht - wie für die Zulässigkeit einer negativen Feststellungsklage erforderlich - eines höheren als des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs berühmt hat (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - IX ZR 189/03, NJW 2006,\n2780 Rn. 22; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 14a).\n\n29 d) Schließlich ist - wie die Revision zu Recht rügt - für eine Zug-um-Zug-Verurteilung im Zusammenhang mit der begehrten Feststellung kein Raum, so\ndass der Antrag auch unter diesem Gesichtspunkt unzulässig ist.\n\n30 3. Der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass sich der Beklagte im\nAnnahmeverzug befindet, ist unbegründet. Ein Annahmeverzug des Beklagten\nliegt schon deshalb nicht vor, weil während des Insolvenzverfahrens über das\nVermögen der Darlehensgeberin kein Anspruch auf Erfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses besteht und eine solche gegen den Willen des Insolvenzverwalters nicht durchgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003\n- IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).\n\nBergmann Reichart Drescher\n\nBorn Sunder\n\nVorinstanzen:\nLG Köln, Entscheidung vom 15.11.2007 - 15 O 119/06 -\nOLG Köln, Entscheidung vom 18.03.2009 - 13 U 198/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-03-01/ii-zr-92-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":19},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":2},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 756","ref_norm":"756","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 495","ref_norm":"495","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-03-01/ii-zr-92-09","retrieved":"2026-10-24 07:57:24.326374+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-03-01/ii-zr-92-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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