{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Zivilsenat","decided":"2011-03-01","aktenzeichen":"II ZR 299/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nII ZR 299/08 Verkündet am:\n1. März 2011\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und\ndie Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung seines\nweitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 9. Zivilsenats des\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. Dezember 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Widerklage stattgegeben wurde.\n\nAuf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines\nweitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 2. Zivilkammer des\nLandgerichts Krefeld vom 12. März 2008 teilweise abgeändert\nund wie folgt neu gefasst:\n\nKlage und Widerklage werden abgewiesen.\n\nDie Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen der Kläger zu 47 %\nund der Beklagte zu 53 %, die der 1. Instanz der Kläger zu 57 %\nund der Beklagte zu 43 %.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Kläger trat am 25. September 2002 zu Anlagezwecken der\nE. Wohnungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: E. ) mit\n27 Geschäftsanteilen zu je 200 € und einem Eintrittsgeld von 270 € bei.\nZugleich beantragte er die Finanzierung der Beteiligungssumme und wies die\nfinanzierende Bank an, Zahlung unmittelbar an die Genossenschaft zu leisten.\nDie Anlage sollte für den Kläger den Vorteil haben, unter Inanspruchnahme der\nstaatlichen Eigenheimzulage Wohnungseigentum erwerben zu können, ohne\ndieses selbst bewohnen zu müssen.\n\n2 Am 30. Oktober/4. November 2002 schloss der Kläger mit der Privatbank\nR. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) einen Darlehensvertrag\nüber einen Nominalbetrag von 5.783,40 € mit dem Verwendungszweck „Vorfinanzierung der Eigenheimzulage“. Die Schuldnerin stellte den Nettokreditbetrag\nentsprechend der vom Kläger erteilten Weisung unmittelbar der E. zur\nVerfügung. Das Darlehen sollte durch die Eigenheimzulage getilgt werden; den\nAnspruch auf Zahlung der Eigenheimzulage trat der Kläger an die Schuldnerin\nab. Das Finanzamt zahlte in den Jahren 2002 bis 2004 an die Schuldnerin insgesamt 2.022,00 € Eigenheimzulage, der Kläger selbst leistete Darlehens- und\nZinszahlungen in einer Gesamthöhe von 1.081,08 €.\n\n3 Auf Aufforderung des Finanzamts zahlte der Kläger die Eigenheimzulage\nfür die Jahre 2002 bis 2004 zuzüglich eines Säumniszuschlags zurück. Mit\nSchreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 1. Juni 2006 widerrief er den\nDarlehensvertrag und erhob gegen die Schuldnerin Klage auf Rückzahlung der\nauf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen sowie auf Feststellung, dass ihr gegen den Kläger keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag\n\nzustünden und sie sich mit der Rücknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde.\n\n4 Im Laufe des Rechtsstreits erster Instanz wurde über das Vermögen der\nSchuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die vom Kläger angemeldeten Forderungen wurden mit dem\nSchuldgrund „Rückforderung Zins- und Tilgungsraten Darlehen und Kosten“\nund „Zug um Zug Freistellung Darlehensvertrag gegen Anteilsübertrag“ in die\nInsolvenztabelle eingetragen, jedoch vom Beklagten vorläufig bestritten. Der\nKläger hat das durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochene\nVerfahren aufgenommen. Er verfolgt nunmehr die Feststellung eines Anspruchs\nauf Rückzahlung der geleisteten Tilgungs- und Zinszahlungen einschließlich der\nan die Schuldnerin ausgezahlten Eigenheimzulage zuzüglich des vom Finanzamt berechneten Säumniszuschlags, insgesamt 3.161,08 €, zur Tabelle. Weiter\nbegehrt er die Feststellung, dass der Beklagte ihn Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der E. von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag freizustellen habe und sich mit der Rücknahme der Genossenschaftsanteile im Annahmeverzug befinde. Der Beklagte, der in Übereinstimmung mit dem Kläger den Widerruf des Darlehensvertrags für wirksam erachtet,\nbegehrt widerklagend die Verurteilung des Klägers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen in Höhe von insgesamt 3.906,07 €.\n\n5 Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme des Säumniszuschlags\nstattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten\nführte zur Klageabweisung und zur Verurteilung des Klägers auf die Widerklage. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des\nKlägers.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n6 Die Revision hat hinsichtlich der Widerklage Erfolg und führt insoweit zur\nAufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des\nlandgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO). Hinsichtlich der Klage bleibt sie im\nErgebnis erfolglos, so dass die Revision in diesem Umfang zurückzuweisen ist\n(§ 561 ZPO).\n\n7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:\n\n8 Dem Kläger stehe der zur Insolvenztabelle angemeldete Anspruch auf\nRückzahlung der geleisteten Zins- und Kapitalzahlungen aus §§ 358, 357, 346\nBGB Zug um Zug gegen Übertragung seiner Anteile an der E. nicht zu;\nvielmehr sei der Kläger zur Rückzahlung der Darlehensvaluta (abzüglich der\ngeleisteten Zahlungen) verpflichtet. Der wirksame Widerruf des Darlehensvertrags habe nicht zur Folge, dass der Beitritt des Klägers zur E. nach den\nGrundsätzen des verbundenen Geschäfts gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB rückabzuwickeln sei. Die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts im Sinne von § 358 Abs. 3 BGB lägen nicht vor, weil es sich bei dem finanzierten Beitritt zu einer Genossenschaft, auch wenn dieser zu Kapitalanlagezwecken geschehe, nicht um die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen\nLeistung durch einen Unternehmer handele. Ein Umgehungstatbestand sei\nnicht gegeben. Ebenso wenig könne der kreditfinanzierte Beitritt zu einer Genossenschaft dem Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft bürgerlichen\nRechts zu Anlagezwecken gleichgestellt werden.\n\n9 II. Dies hält hinsichtlich der Widerklage sowie hinsichtlich der Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n10 1. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Vortrag beider\nParteien angenommen, dass der Kläger den Verbraucherkreditvertrag mit der\nSchuldnerin wirksam widerrufen hat. Dem Beklagten steht jedoch der mit der\nWiderklage verfolgte Anspruch auf Rückzahlung der offenen Darlehensvaluta\nnicht zu. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bilden der Darlehensvertrag und der Beitritt zu der als Anlagegesellschaft konzipierten Wohnungsgenossenschaft ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 BGB mit\nder Folge, dass beide Verträge nach § 358 Abs. 4 Satz 3, § 357 Abs. 1 Satz 1,\n§ 346 Satz 1 BGB rückabzuwickeln sind.\n\n11 a) Die Annahme eines verbundenen Geschäfts im Sinn von § 358 Abs. 3\nBGB setzt voraus, dass der drittfinanzierte Vertrag auf die Lieferung einer Ware\noder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist. Der Beitritt zu einer\nGenossenschaft erfüllt - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - diese\nVoraussetzung an sich nicht. Vielmehr handelt es sich um ein organisationsrechtliches, auf die Begründung der Mitgliedschaft in der Genossenschaft gerichtetes Rechtsgeschäft (Beuthien, GenG, 15. Aufl., § 15 Rn. 14 f.). Dies steht\nallerdings der Anwendung der für verbundene Geschäfte geltenden Vorschriften\nnicht entgegen, weil der Beitritt des Klägers zur E. einem Vertrag im\nSinn von § 358 Abs. 3 BGB gleichzustellen ist.\n\n12 aa) Nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gelten für\nden durch einen Kredit finanzierten Erwerb eines Geschäftsanteils an einer Anlagegesellschaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft die Regeln des\nverbundenen Geschäfts (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02,\nBGHZ 156, 46, 50; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280,\n289; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom\n14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 307 ff., jeweils zu § 9 VerbrKrG;\nUrteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 25; vgl. auch\n\nPalandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 358 Rn. 7; MünchKommBGB/Habersack,\n5. Aufl., § 358 BGB Rn. 14). Ebenso finden die Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften (§§ 312, 355 ff. BGB), die einen Vertrag über eine\nentgeltliche Leistung voraussetzen, auf den Beitritt zu einem Immobilienfonds in\nder Form einer Personengesellschaft Anwendung (vgl. - zu § 3 HWiG - nur\nBGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 8 m.w.N.).\nDer Beitritt zu einer Personengesellschaft erfüllt nicht die Anforderungen an\neinen Vertrag über eine entgeltliche Leistung; er ist auch nicht auf die Lieferung\neiner Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von § 358\nAbs. 3 BGB gerichtet. Werden jedoch mit der Begründung der Mitgliedschaft in\nder Personengesellschaft vorrangig Kapitalanlage- und/oder Steuerzwecke verfolgt, ist der Beitrittsvertrag mit Rücksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten\nwirtschaftlichen Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem solchen\nVertrag zumindest gleich zu stellen.\n\n13 bb) Für eine Beteiligung an einer Genossenschaft gilt nichts anderes,\nwenn der Beitritt jedenfalls vorrangig der Anlage von Kapital dient. Tritt der\nVerbraucher wie im Streitfall der Genossenschaft (nur) bei, um die Voraussetzungen für den Bezug der Eigenheimzulage zu schaffen, geht es ihm nicht in\nerster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Vielmehr stehen bei einem solchen Beitritt zu einer Genossenschaft die mit der Mitgliedschaft verbundenen Gewinne und Steuervorteile im Vordergrund. Entsprechend der Schutzrichtung des § 358 BGB muss der Verbraucher in diesem Fall ebenso vor den\nRisiken geschützt werden, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich\neinheitlichen Vertrages in ein Bargeschäft und einen Darlehensvertrag drohen\n(vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26), wie\nwenn er sich stattdessen zum Zwecke der Kapitalanlage für die Mitgliedschaft\nin einer Personengesellschaft entschieden hätte.\n\n14 cc) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung rechtfertigen die\nUnterschiede zwischen der Rechtsform der Genossenschaft einerseits und den\nPersonengesellschaften andererseits keine abweichende Beurteilung (aA OLG\nNaumburg, OLGR 2006, 490, 491; Wittenberg, BB 2008, 1580, 1583). Die für\nPersonengesellschaften anerkannte Unterscheidung zwischen so genannten\nAnlagegesellschaften und Gesellschaften nach dem gesetzlichen Leitbild lässt\nsich auch bei Genossenschaften vornehmen. Für die Frage, ob der Beitritt zu\neiner Genossenschaft einem Vertrag über die Lieferung einer Ware oder einer\nanderen Leistung im Sinn von § 358 BGB gleichzustellen ist, kommt es - wie\nauch die Revisionserwiderung nicht mehr in Zweifel zieht - in erster Linie auf die\nSchutzbedürftigkeit des Anlegers und nicht auf die Rechtsform der Anlagegesellschaft an. Stehen - wie hier - nicht die Mitgliedschaft in der Genossenschaft\nund die Verfolgung des in der Satzung festgelegten Zwecks im Vordergrund,\nsondern geht es dem Anleger ebenso wie bei der Beteiligung an einer Personengesellschaft zu Anlagezwecken wirtschaftlich um eine Geldanlage zur Erzielung von Steuervorteilen und Gewinnen, bedarf er hier wie dort des durch diese\nGesetzesvorschrift bezweckten Schutzes.\n\n15 dd) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung für ihre Auffassung,\nauf den Genossenschaftsbeitritt des Klägers seien die Vorschriften für Verträge\nüber die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im\nSinn von § 358 BGB nicht (entsprechend) anzuwenden, auf die Entscheidung\ndes Senats zur entgeltlichen Gewährung von Ferienwohnrechten im „Genossenschaftsmodell“ (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997,\n511). Der Senat hat dort zwar zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG entschieden, dass eine\nauf Aufnahme in eine Genossenschaft gerichtete Erklärung nicht auf den nach\ndiesem Gesetz erforderlichen Abschluss eines Vertrages über eine entgeltliche\nLeistung gerichtet ist und diese Vorschrift daher nur dann anwendbar war, wenn\ndas Geschäft Leistungen betraf, die nicht schon aufgrund der Mitgliedschaft\n\nbeansprucht werden konnten. Er hat jedoch schon in dieser Entscheidung unter\nHeranziehung des Umgehungsgedankens ein Widerrufsrecht des beigetretenen\nGenossen angenommen (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 - II ZR 105/96,\nZIP 1997, 511, 512). Der Senat hat allerdings noch in seiner späteren Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289;\nUrteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519) obiter dictum\nzwischen dem Beitritt zu einer Genossenschaft und dem Beitritt zu einer Anlagegesellschaft in Form der Personengesellschaft unterschieden. Dabei hatte er\njedoch ersichtlich keine „Anlagegenossenschaft“ vor Augen, der ein Verbraucher zu reinen Kapitalanlage- und Steuersparzwecken beitritt, sondern eine\nGenossenschaft nach dem gesetzlichen Leitbild, bei der der Beitritt in erster\nLinie dem Erwerb der Mitgliedschaft als solcher und der damit verbundenen\nRechte und Pflichten dient. Sofern dieser Rechtsprechung etwas anderes entnommen werden konnte, hat der Senat daran jedenfalls nicht festgehalten. Er\nhat vielmehr in seinem Vorlagebeschluss an den Gerichtshof der Europäischen\nUnion zur Klärung der Frage, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/877/EWG\ndes Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle\nvon außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auch den Beitritt zu einer Gesellschaft umfasst, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht\ndarin besteht, deren Mitglied zu werden, sondern die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage ist, Genossenschaften - wie auch\nVereine - anderen Anlagegesellschaften gleichgestellt (BGH, Beschluss vom\n5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 22).\n\n16 b) Dass sich der Kläger an der E. nicht in erster Linie um des genossenschaftlichen Förderzwecks willen beteiligt hat, sondern es sich vorrangig\num eine Kapitalanlage vergleichbar dem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft\nhandelte, zieht die Revisionserwiderung nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen mit Recht nicht in Zweifel. Dem Kläger ging es nicht dar-\n\num, Mitglied der E. zu werden, um deren Wohnungen zu nutzen oder\nzum Eigengebrauch zu erwerben. Vielmehr standen für ihn die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile in Form der gewährten Eigenheimzulage\nund die Erzielung von Gewinnen - gewissermaßen als Gegenleistung zu der\nEinlagenzahlung - im Vordergrund.\n\n17 c) Da nach den von der Revisionserwiderung nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts auch die sonstigen Voraussetzungen eines\nverbundenen Geschäfts (§ 358 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB) vorliegen, führt der\nwirksame Widerruf des Darlehensvertrags gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB\ndazu, dass der Kläger auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag, hier den\nBeitritt zur Genossenschaft, gebunden ist. Der Darlehensbetrag ist der Genossenschaft bereits zugeflossen. Die Rückabwicklung beider Verträge findet somit\ngemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Verhältnis zum Kläger ausschließlich zwischen ihm und der Darlehensgeberin (Schuldnerin) statt, die insoweit an die\nStelle der Genossenschaft in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist (vgl.\nBGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom\n14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 10. März 2009\n- XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26).\n\n18 Der Kläger kann daher grundsätzlich von der Schuldnerin als Darlehensgeberin Rückerstattung aller von ihm auf das Darlehen bereits erbrachten Leistungen verlangen. Umgekehrt steht ihr gegen den Kläger kein Anspruch auf\nRückzahlung des Darlehensbetrags zu, so dass die auf Zahlung der noch offenen Darlehensvaluta gerichtete Widerklage des Beklagten unbegründet ist.\nVielmehr muss der Kläger dem Beklagten im Gegenzug lediglich seine ihm aus\nder finanzierten Genossenschaftsbeteiligung erwachsenden Rechte abtreten,\ndamit der Beklagte diese gegebenenfalls gegenüber der Genossenschaft geltend machen kann.\n\n19 Die Rechte des Klägers gegenüber der Genossenschaft sind auf das\nAuseinandersetzungsguthaben (§ 73 GenG) beschränkt. Auf den Beitritt zu einer Genossenschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft oder des\nfehlerhaften Beitritts anwendbar (st.Rspr. seit RGZ 57, 292, 297 ff.; BGH, Beschluss vom 16. März 2009 - II ZR 138/08, ZIP 2009, 1318 Rn. 10 m.w.N.;\nBeuthien, GenG, 15. Aufl., § 15 Rn. 23; Schulte in Lang/Weidmüller, GenG,\n36. Aufl., § 15 Rn. 19). Dies gilt auch für den Fall des Widerrufs nach § 358\nAbs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f.;\nUrteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 Rn. 49, jeweils\nzu § 9 VerbrKrG; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 14). Danach\nhaben wegen des bereits vollzogenen Beitritts des Klägers der Widerruf des\nDarlehensvertrags und die Erstreckung der Widerrufsfolgen auf den finanzierten\nGenossenschaftsbeitritt nach § 358 Abs. 2 BGB die Beendigung der Mitgliedschaft lediglich mit Wirkung für die Zukunft zur Folge. An deren Stelle tritt der\nAnspruch des Klägers auf Zahlung des ihm im Zeitpunkt der Beendigung seiner\nMitgliedschaft zustehenden Auseinandersetzungsguthabens. Ist die Handelsbilanz negativ, kann sich unter Umständen auch eine Verpflichtung des ausscheidenden Mitglieds zum Verlustausgleich ergeben (§ 73 Abs. 2 Satz 4\nGenG; vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 - II ZR 229/07, ZIP 2008, 2261\nRn. 10).\n\n20 2. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgewiesen, der Beitritt des Klägers sei nicht nach\nden Grundsätzen des verbundenen Geschäfts rückabzuwickeln. Dies hält aus\nden angeführten Gründen gleichfalls der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n21 III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich hinsichtlich der Abweisung\nder Klage jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).\n\n22 1. Die mit dem Klageantrag zu 1 begehrte Feststellung eines aus dem\nRückgewährschuldverhältnis folgenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Darlehens- und Zinszahlungen zur Insolvenztabelle ist - ohne Berücksichtigung des Anspruchs der Schuldnerin (Darlehensgeberin) auf Abtretung der\nRechte aus den Genossenschaftsanteilen - aus Rechtsgründen nicht möglich.\n\n23 a) Der sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebende Anspruch\ndes Klägers auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen und\nder Anspruch der Schuldnerin auf das Auseinandersetzungsguthaben sind Zug\num Zug zu erfüllen (§ 357 Abs. 1 Satz 1, §§ 346, 348 Satz 1 BGB). Die Anmeldung derartiger Zug um Zug zu erfüllender Ansprüche zur Insolvenztabelle\nkommt aus Rechtsgründen nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003\n- IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381). Einer solchen Gestaltungsmöglichkeit\nsteht der insolvenzrechtliche Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der\nGläubiger aus der Masse entgegen, die nur durchführbar ist, wenn sich die Forderungen für die Berechnung der Quote eignen. Deshalb sind nach § 45 Satz 1\nInsO Forderungen, die nicht auf Geld gerichtet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt ist, mit dem Wert geltend zu machen, der für die Zeit der Eröffnung\ndes Insolvenzverfahrens geschätzt werden kann. Wäre auch die Anmeldung\nZug um Zug zu erbringender Leistungen möglich, würde dies dazu führen, dass\nder Kläger entgegen §§ 45, 174 Abs. 2 InsO den Darlehensvertrag mit der\nSchuldnerin und den mit ihm verbundenen Genossenschaftsbeitritt gegen den\nWillen des Insolvenzverwalters (vgl. §§ 103 ff. InsO) - wenn auch hinsichtlich\ndes Anspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen\nauf die Quote beschränkt - rückabwickeln könnte. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02,\nZIP 2003, 2379, 2381). Die Insolvenzordnung kennt in dem Feststellungs- und\nVerteilungsverfahren nach §§ 174 ff. InsO keine den §§ 756, 765 ZPO entsprechende Regelung.\n\n24 Der Kläger hat hier zwar ausschließlich seinen Anspruch auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zur Tabelle\nangemeldet und die von ihm aus dem Rückabwicklungsverhältnis geschuldete\nGegenleistung unberücksichtigt gelassen. Dies rechtfertigt jedoch keine abweichende Beurteilung. Allerdings kommt im Rückabwicklungsverhältnis eine Verurteilung Zug um Zug gegen Erbringung der geschuldeten Gegenleistung\n(§ 357 Abs. 1 Satz 1, § 348 Satz 1 BGB) grundsätzlich nur in Betracht, wenn\nsich die aus dem Rückabwicklungsverhältnis in Anspruch genommene Partei\nwegen der ihr zustehenden Gegenleistung auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft\n(BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 30). Ist jedoch über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden, kann ein gegen sie gerichteter Zahlungsanspruch nicht mehr ohne Berücksichtigung der\ngeschuldeten Gegenleistung durchgesetzt werden. Denn durch die vom Kläger\nverfolgte Feststellung seines Zahlungsanspruchs zur Insolvenztabelle würde\nihm entgegen den zwingenden Vorschriften der Insolvenzordnung (§§ 103 ff.,\n§ 119 InsO) das Recht zugebilligt, zumindest beschränkt auf die Quote die Erfüllung des ihm aus dem Rückgewährschuldverhältnis zustehenden Zahlungsanspruchs gegen den Willen des Beklagten und ohne Berücksichtigung der geschuldeten Gegenleistung zu erreichen.\n\n25 b) Entgegen der Meinung der Revision gelten die vorstehenden Grundsätze im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin auch\ndann, wenn das Darlehen der Finanzierung eines verbundenen Geschäfts diente und die Rückabwicklung beider Verträge wie hier nach Maßgabe des § 358\nAbs. 4 Satz 3 BGB erfolgt. Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass\ndiese Vorschrift den Schutz des Verbrauchers bezweckt, indem sie ihn vor Risiken bewahren will, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123\n\nRn. 26). Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass die nach dieser Vorschrift vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin entstandenen Rückabwicklungsansprüche nur nach Maßgabe der insolvenzrechtlichen Vorschriften durchsetzbar sind (§ 87 InsO). Die im Insolvenzverfahren gebotene gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger kann - selbst\nwenn alle oder doch ein überwiegender Teil der Gläubiger Verbraucher wären -\nnur durch Anwendung der insolvenzrechtlichen Vorschriften erreicht werden.\n\n26 Abgesehen davon führt die Anwendung von § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB\nentgegen der Auffassung der Revision nicht regelmäßig zu einer Schlechterstellung des Verbrauchers im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin. Würden Darlehensvertrag und Genossenschaftsbeitritt getrennt\nrückabgewickelt, hätte dies hier die für den Kläger nachteilige Folge, dass er\nauf die Widerklage den nach Abzug der von ihm geleisteten Zahlungen noch\noffenen Darlehensbetrag zurück zu zahlen hätte und seinerseits von der\nE. nach der Lehre vom fehlerhaften Beitritt nicht seine Einlage, sondern\nnur und allenfalls sein Auseinandersetzungsguthaben fordern könnte. Die Anwendung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB führt hingegen dazu, dass die Darlehensgeberin (Schuldnerin) ebenso wenig wie der Insolvenzverwalter vom Kläger Rückzahlung des offenen Darlehensbetrags beanspruchen kann; vielmehr\nist der Kläger nur zur Abtretung seiner Rechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses ab, verbleiben diese Rechte beim Kläger. Da er nach § 358\nAbs. 4 Satz 3 BGB von der Rückzahlung des Darlehensbetrags entbunden ist,\nwird er auch in diesem Fall regelmäßig nicht schlechter, sondern besser gestellt\nals bei einer getrennten Rückabwicklung beider Verträge, auch wenn er den\nihm durch den Widerruf des Darlehensvertrags entstandenen, ohnehin nur noch\nals Insolvenzforderung durchsetzbaren Anspruch auf Rückgewähr der auf das\n\nDarlehen geleisteten Zahlungen nur noch saldiert mit dem ihm zustehenden\nAuseinandersetzungsguthaben geltend machen kann.\n\n27 c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der sich nach Saldierung der\nbeiderseitigen Ansprüche ergebende Anspruch aus § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO\nanalog entspreche betragsmäßig dem angemeldeten Zahlungsanspruch. Auf\ndiesen - vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestrittenen - Vortrag des Klägers kommt es nicht an. Dem aus § 103 Abs. 2 Satz 1\nInsO hergeleiteten Anspruch liegt ein anderer Anspruchsgrund zugrunde als\ndem Anspruch, den der Kläger bisher zur Insolvenztabelle angemeldet und den\nder Insolvenzverwalter bestritten hat. Einen Anspruch wegen Nichterfüllung des\nRückgewährschuldverhältnisses hat der Kläger bisher nicht zur Tabelle angemeldet. Für die Klage auf Feststellung dieses Anspruchs zur Insolvenztabelle\nfehlt es daher schon an der Prozessvoraussetzung, dass die Forderung, deren\nBestehen festgestellt werden soll, angemeldet und vom Insolvenzverwalter oder\neinem anderen Gläubiger ganz oder teilweise nicht anerkannt worden ist (vgl.\nBGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382; Urteil\nvom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 Rn. 8 ff. m.w.N.).\n\n28 2. a) Der auf die Feststellung gerichtete Antrag des Klägers, dass der\nBeklagte ihn Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der E. aus\ndem Darlehensvertrag freizustellen habe, ist unzulässig. Er ist nicht auf Freistellung des Klägers durch den - als Insolvenzverwalter an die Stelle der Darlehensgeberin getretenen - Beklagten von den Forderungen eines Dritten gerichtet. Es soll vielmehr festgestellt werden, dass dem Beklagten gegen den Kläger\nkeine Forderungen aus dem Darlehensvertrag zustehen. Dieses Begehren ist\nzu Gunsten des Klägers als ein negativer Feststellungsantrag auszulegen. Als\nnegatives Feststellungsbegehren ist es jedoch jedenfalls in der Berufungsinstanz mit der unbedingten Erhebung der Widerklage unzulässig geworden. Das\n\nFeststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage entfällt, wenn eine\nLeistungsklage zu demselben Streitgegenstand erhoben wird und nicht mehr\neinseitig zurückgenommen werden kann (BGH, Urteil vom 25. März 1999\n- IX ZR 223/97, ZIP 1999, 621, 624, insoweit nicht in BGHZ 141, 173; Urteil\nvom 21. Dezember 2005 - X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 m.w.N.).\n\n29 b) Ein Feststellungsinteresse des Klägers bestand nicht ungeachtet der\nWiderklage fort. Die Widerklage war in erster Instanz als Eventualwiderklage\nnur für den Fall erhoben, dass das Gericht von einem wirksamen Widerruf des\nDarlehensvertrags ausginge. Gleichwohl konnte der in erster Instanz erfolgreiche Kläger nicht im Zweifel darüber sein, dass auch das Berufungsgericht über\ndie in zweiter Instanz unbedingt erhobene Widerklage in der Sache entscheiden\nwürde. § 533 ZPO ist nicht einschlägig, weil die Vorschrift nur für eine neue,\nd.h. erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage gilt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn eine Widerklage - auch als Eventualwiderklage -\nschon in der ersten Instanz erhoben und nicht zurückgenommen war, gleichgültig, ob das Erstgericht über sie entschieden hat (MünchKommZPO/\nRimmelspacher, 3. Aufl., § 533 Rn. 36; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 533\nRn. 17). Erst recht ist für die Anwendung des § 533 ZPO kein Raum, wenn - wie\nhier - in der ersten Instanz sachlich über die Eventualwiderklage entschieden\nwurde.\n\n30 c) Der negative Feststellungsantrag und der Widerklageantrag betreffen\ndenselben Streitgegenstand. Dass außer dem mit der Widerklage verfolgten\nAnspruch in Höhe von 3.906,07 € weitere Ansprüche der Schuldnerin aus dem\nDarlehensvertrag im Raum stehen, ist nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht.\n\n31 d) Schließlich ist - wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt - für eine\nZug-um-Zug-Verurteilung im Zusammenhang mit der begehrten Feststellung\nkein Raum, so dass der Antrag auch unter diesem Gesichtspunkt unzulässig ist.\n\n32 3. Der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass sich der Beklagte im\nAnnahmeverzug befindet, ist unbegründet. Ein Annahmeverzug des Beklagten\nliegt schon deshalb nicht vor, weil während des Insolvenzverfahrens über das\nVermögen der Darlehensgeberin kein Anspruch auf Erfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses besteht und eine solche gegen den Willen des Insolvenzverwalters nicht durchgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003\n- IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).\n\nBergmann Reichart Drescher\n\nBorn Sunder\n\nVorinstanzen:\nLG Krefeld, Entscheidung vom 12.03.2008 - 2 O 228/06 -\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.12.2008 - I-9 U 76/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-03-01/ii-zr-299-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":19},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":2},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 756","ref_norm":"756","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-03-01/ii-zr-299-08","retrieved":"2026-10-24 07:57:24.160439+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-03-01/ii-zr-299-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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