{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"10. Zivilsenat","decided":"2011-02-22","aktenzeichen":"X ZR 144/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nX ZR 144/08 Verkündet am:\n22. Februar 2011\nWermes\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 22. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck,\ndie Richterin Mühlens und die Richter Gröning, Dr. Grabinski und Hoffmann\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats\ndes Oberlandesgerichts München vom 11. Dezember 2008 aufgehoben.\n\nAuf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 7. Zivilkammer\ndes Landgerichts München vom 2. September 1999 abgeändert\nund wie folgt neu gefasst:\n\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, welcher dieser dadurch entstanden ist,\ndass die Beklagte in der Zeit vom 18. September 1997 bis zum\n29. März 2003 Vorrichtungen mit folgenden Merkmalen angeboten und/oder in den Verkehr gebracht hat:\n\n(1) Die Vorrichtung ist zur Ausführung eines Verfahrens zum\nMelken von Kühen, die frei laufen und sich individuell zu einer oder mehreren zum Füttern vorgesehenen Boxen begeben können, in denen sie automatisch mit Hilfe eines an\nverwendete Identifikations-Fütterungsvorrichtungen angeschlossenen Computers identifiziert und gefüttert werden,\ngeeignet, bei welchem Verfahren der Computer einerseits\ndazu verwendet wird, die Zeitpunkte zu erfassen, an denen\njede Kuh jeweils gemolken wird, und andererseits, um im\nZusammenhang mit der Identifizierung einer zu einer Futterbox zum Fressen kommenden, Identifikationsmittel tragenden Kuh - falls eine vorgegebene Zeit verstrichen ist, seitdem die jeweilige Kuh zuletzt gemolken wurde - eine Einrichtung zum automatischen Anbringen von Melkorganen am\nEuter der Kuh zu aktivieren und einen Melkvorgang einzulei-\n\nten, wobei die Kuh während des Melkens daran gehindert\nwird, die Box zu verlassen.\n\n(2) Zur Verwendung bei den Kühen vorgesehene Identifikationsmittel wirken mit Abtastorganen zum Identifizieren einer\nKuh zusammen.\n\n(3) Die zum Füttern vorgesehene Box weist auf\n\n(a) ein mit einem Computer verbundenes Abtastorgan,\n\n(b) eine unter dem Einfluss des Computers steuerbare Futtervorrichtung,\n\n(c) ein Festhalteorgan, das die Kuh daran hindert, die Box\nzu verlassen, und\n\n(d) einen Roboter zum Anbringen von Melkorganen an den\nZitzen des Euters der Kuh und zum Entfernen der genannten Melkorgane nach dem Melken.\n\n(4) Der Computer besitzt\n\n(a) Organe zur Aufzeichnung des Zeitpunktes, an dem jede\nKuh zuletzt gemolken wurde,\n\n(b) Mittel zum Vergleich einer vorgegebenen Milchmenge\nmit der seit dem aufgezeichneten Zeitpunkt zu (a) zeitabhängig von der Kuh zu erwartenden Milchleistung,\n\n(c) mit diesem Vergleichsorgan verbundene Mittel zum Aktivieren der Festhalteorgane sowie des Roboters und zur\nanschließenden Deaktivierung derselben nach dem Melken.\n\nDie Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über den Umfang der\nvorstehend bezeichneten, in der Zeit vom 18. September 1997\nbis 29. März 2003 begangenen Handlungen durch Vorlage eines\nVerzeichnisses Rechnung zu legen, aus dem sich ergeben:\n\n1. die Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und\nAnschriften der Abnehmer;\n\n2. die Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreise und\ndie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;\n\n3. die im Einzelnen aufgeschlüsselten Gestehungskosten und\nder erzielte Gewinn;\n\n4. die betriebene Werbung nach Werbeträgern, Auflagenzahl,\nErscheinungsdatum, Empfänger und dafür aufgewandten\nKosten.\n\nIm Übrigen wird die Sache, soweit die Klage darauf gestützt ist,\ndass die Beklagte das automatische Melksystem \"Lely Astronaut\nX-Pert 4.31 VCPC-22.XX\" in der Bundesrepublik Deutschland in\nVerkehr gebracht hat, zu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin ist seit dem 18. September 1997 eingetragene Inhaberin\ndes am 29. März 1983 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität\nvom 8. April 1982 angemeldeten und im Verlauf des Berufungsverfahrens\ndurch Zeitablauf erloschenen, mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland\nerteilten europäischen Patents 0 091 892 (Klagepatents), das ein Verfahren\nund eine Vorrichtung zum Melken von Kühen betrifft. Mit Urteil vom 22. Juni\n2004 (X ZR 136/00, juris) hat der Senat unter Abänderung des Urteils des Bundespatentgerichts die Patentnichtigkeitsklage abgewiesen.\n\n2 Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache Englisch:\n\n\"A method of milking cows which are permitted to go loose and to\nfind their way individually to one or more stalls constructed for\nfeeding, in which the cows are automatically identified and fed\nwith the aid of a computer connected to the identification and\n\nfeeding means used, characterized in that the computer (5) is utilized, on one hand, to record the points of time at which every cow\nis milked and, on the other hand, to active - in connection with the\nidentification of a cow arriving at a feeding stall (1) to eat, and\nprovided that a predetermined time has passed after the cow in\nquestion was last milked - a device (8) for automatic application of\nmilking means (6) to the udder of the cow and for starting a milking operation, while the cow is prevented from leaving the stall\nduring milking.\"\n\n3 In der deutschen Übersetzung der Patentschrift lautet Patentanspruch 1:\n\n\"Verfahren beim Melken von Kühen, die frei laufen und sich individuell zu einer oder mehreren zum Füttern vorgesehenen Boxen\nbegeben können, in denen sie automatisch mit Hilfe eines an\nverwendete Identifikations-Fütterungsvorrichtungen angeschlossenen Computers identifiziert und gefüttert werden,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , dass der Computer (5) einerseits dazu verwendet wird, die Zeitpunkte zu erfassen, an denen jede Kuh jeweils gemolken wird und andererseits, um im Zusammenhang mit der Identifizierung einer zu einer Futterbox (1)\nzum Essen kommenden Kuh - falls eine vorgegebene Zeit verstrichen ist, seitdem die jeweilige Kuh zuletzt gemolken wurde - eine\nVorrichtung zum automatischen Anbringen von Melkorganen (6)\nam Euter der Kuh zu aktivieren und einen Melkvorgang einzuleiten, wobei die Kuh während des Melkens daran gehindert wird,\ndie Box zu verlassen.\"\n\n4 Der auf eine Vorrichtung zur Ausführung des Verfahrens nach Patentanspruch 1 gerichtete Patentanspruch 5 hat folgenden Wortlaut:\n\n\"Apparatus for carrying out the method claimed in claim 1, for use\nwhen the cows carry identification means adapted to cooperate\nwith sensing means (3) connected to a computer (5), characterized in that at least one stall (1) is provided with a means for identification of a cow, feeding means (9) which is controllable under\nthe influence of the computer (5), retaining means (4, 4', 4\") for\npreventing the cow from leaving the stall and a robot (8) for application of milking means (6) to the teats of the cow and for removing said means after milking, said computer (5) including means\nfor recording the point of time at which every identified cow was\npreviously milked, means for comparing the time elapsed from\nsuch recorded time to a predetermined span of time, means con-\n\nnected to such comparing means for activating the retaining\nmeans (4, 4', 4\") and the robot (8) and subsequently deactivating\nsame after milking.\"\n\n5 In der deutschen Übersetzung der Patentschrift lautet Patentanspruch 5:\n\n\"Vorrichtung zur Ausführung des Verfahrens nach Anspruch 1, zur\nVerwendung bei Kühen, die Identifikationsorgane tragen, die mit\neinem Abtastorgan (3) zusammenwirken könne,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , dass wenigstens eine Box\n(1) mit einem Organ zum Identifizieren einer Kuh, einer unter Einfluss des Computers (5) steuerbaren Futtervorrichtung (9), einem\nFesthalteorgan (4, 4', 4\"), das die Kuh daran hindert, die Box zu\nverlassen, sowie mit einem Roboter (8) zum Anbringen von Melkorganen (6) an den Zitzen des Euters der Kuh und zum Entfernen\nder genannten Melkorgane nach dem Melken versehen ist, wobei\nComputer (5) Organe zur Übertragung des Zeitpunktes, an dem\njede identifizierte Kuh zuletzt gemolken wurde, Mittel zum Vergleich der seit dem übertragenen Zeitpunkt verstrichenen Zeit mit\neiner vorgegebenen Zeitspanne, sowie mit diesem Vergleichsorgan verbundene Mittel zum Aktivieren der Festhalteorgane (4, 4',\n4\"), sowie des Roboters (8) und zur anschließenden Deaktivierung derselben nach dem Melken aufweist.\"\n\n6 Die Klägerin hat ihre Verletzungsklage zunächst darauf gestützt, dass\ndie Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland das automatische Melksystem\n\"Lely Astronaut\" (angegriffene Ausführungsform I) in den Verkehr gebracht hat,\ndessen Funktionsweise aus der hierzu vorgelegten Betriebsanleitung (Anlage K10) ersichtlich ist.\n\n7 Das Landgericht hat die auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Klage abgewiesen.\n\n8 Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die Klageansprüche auf Schadensersatz sowie Auskunft und Rechnungslegung auf ein weiteres automatisches Melksystem erweitert, das die Beklagte unter der Bezeichnung \"Lely Ast-\n\nronaut X-Pert 4.31 VCPC-22.XX\" ebenfalls in der Bundesrepublik Deutschland\nin Verkehr gebracht habe (angegriffene Ausführungsform II). Das wegen der\nangegriffenen Ausführungsform I geltend gemachte Unterlassungsbegehren\nhaben die Parteien nach Ablauf des Klagepatents übereinstimmend für in der\nHauptsache erledigt erklärt.\n\n9 Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen.\n\n10 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die zweitinstanzlich zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Mit Schriftsatz vom 22. Februar 2011 hat sie die Revision zurückgenommen wegen der Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche für die Zeit vor dem 18. September\n1997. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n11 Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung\ndes angefochtenen Urteils sowie nach der teilweisen Rücknahme der Revision\nzur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten, soweit die Klageansprüche\nauf die angegriffenen Ausführungsform I gestützt werden. Im Übrigen führt die\nRevision zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.\n\n12 I. Das Klagepatent betrifft ein Verfahren beim Melken von freilaufend,\nz.B. in Laufställen, gehaltenen Kühen. In derartigen Ställen können die Kühe\neinzeln ihren Weg zu einem Futterstand oder mehreren Futterständen finden.\nDort werden sie mit Hilfe eines Rechners identifiziert und gefüttert. Die Streitpatentschrift weist auf ein Beispiel für eine solche selbsttätig arbeitende mechanisierte Anlage zum Füttern von Kühen hin (Klagepatentschrift Sp. 1 Z. 10-12).\n\n13 Die Klagepatentschrift beschreibt sodann die Schwierigkeiten, die das\nMelken von Kühen auch bei modernen Melkanlagen mit sich bringe. Sie schildert, dass versucht worden sei, die anfallende Handarbeit teilweise zu automatisieren, beispielsweise das Anlegen der Zitzenbecher an die Zitzen des Euters\nder Kuh. Die bekannten Anlagen und Systeme umfassten auch Einrichtungen\nzum Festhalten der Kuh in einem Stand, zum anschließenden Freilassen sowie\nzum Waschen des Euters, zum Ansetzen und Abnehmen der Zitzenbecher und\nzur Massage des Euters zwecks Erleichterung des Melkens. Weiter hebt die\nKlagepatentschrift hervor, dass üblicherweise jede Kuh zweimal täglich gemolken werde, obwohl die Forschung gezeigt habe, dass sich ohne Schäden für\ndie Kuh die Milchproduktion um 15 bis 25 % steigern lasse, wenn die Kuh dreioder sogar viermal täglich gemolken werde. Bisher habe es jedoch der höhere\nArbeitsaufwand durch zusätzliches Melken unmöglich gemacht, diese Forschungsergebnisse zu nutzen, da die zusätzlichen Einnahmen aus den höheren Milchaufkommen die zusätzlichen Arbeitskosten nicht ausgeglichen hätten\n(Sp. 1 Z. 39-50).\n\n14 Das Klagepatent will zugleich das Problem lösen, die Milchproduktion\npositiv zu beeinflussen und einen hohen Automatisierungsgrad des Melkens zu\nerreichen.\n\n15 Zur Lösung schlägt das Klagepatent ein Melkverfahren mit folgenden (im\nWesentlichen der sowohl im Nichtigkeitsverfahren als auch vom Berufungsgericht verwendeten Gliederung entsprechenden) Merkmalen vor:\n\n(a) Die Kühe laufen frei und können sich individuell zu einer\noder mehreren zum Füttern vorgesehenen Boxen begeben.\n(b) Die Kühe werden in den Boxen automatisch mit Hilfe eines\nComputers identifiziert und gefüttert, der\n(b1) an Identifikations- und Fütterungsmittel angeschlossen ist und\n\n(b1.1) die Zeitpunkte erfasst, zu denen jede Kuh jeweils\ngemolken wird.\n(b1.2) Der Computer aktiviert eine Einrichtung zum automatischen Anbringen von Melkorganen am Euter\nder Kuh zur Einleitung eines Melkvorgangs\n(b1.2a) im Zusammenhang mit der Identifizierung einer\nzum Fressen zur Futterbox kommenden Kuh und\n(b1.2b) falls eine vorbestimmte Zeit verstrichen ist, seitdem die jeweilige Kuh zuletzt gemolken wurde.\n(b1.3) Die Kuh wird (computergesteuert) während des\nMelkens daran gehindert, die Box zu verlassen.\n\n16 Das Klagepatent schützt ferner durch Patentanspruch 5 eine Vorrichtung\nmit folgenden Merkmalen:\n\n(1) Die Vorrichtung\n(1a) ist zur Ausführung des Verfahrens nach Patentanspruch 1 geeignet und\n(1b) dient zum Einsatz bei Kühen, die Identifikationsmittel tragen, die mit Abtastmitteln zusammenwirken können.\n(1c) Die Abtastmittel sind mit einem Computer verbunden;\n(2) Mindestens eine Box ist versehen mit\n(2a) Mitteln zum Identifizieren einer Kuh,\n(2b) unter Einfluss des Computers steuerbaren Fütterungsmitteln,\n(2c) Festhaltemitteln, die die Kuh daran hindern, die\nBox zu verlassen, sowie\n(2d) einem Roboter zum Anbringen von Melkorganen\nan den Zitzen des Euters der Kuh und zum Entfernen der Melkorgane nach dem Melken.\n(3) Der Computer der Vorrichtung weist auf\n(3a) Mittel zur Aufzeichnung des Zeitpunkts, an dem\njede identifizierte Kuh zuletzt gemolken wurde,\n(3b) Mittel zum Vergleich der nach dem aufgezeichneten Zeitpunkt verstrichenen Zeit mit einer vorbestimmten Zeitspanne,\n\n(3c) mit diesen Vergleichsmitteln verbundene Mittel\nzum Aktivieren der Festhaltemittel sowie des Roboters und zur anschließenden Deaktivierung derselben nach dem Melken.\n\n17 Damit beschreibt Patentanspruch 1 des Klagepatents wie Patentanspruch 5 ein Gesamtsystem für die Fütterung und das Melken von Kühen. Genutzt werden dabei die von der Klagepatentschrift als bekannt bezeichneten\nVerfahren zum selbständigen Füttern von Kühen, bei denen die Kuh, wenn sie\neine Fütterungsbox erreicht hat, etwa mittels eines Responders oder Transponders, d.h. eines an einem Halsband angeordneten Senders, der ein codierbares Signal abgibt, durch einen Rechner identifiziert wird und nach vorgegebenem Bedarf eine individuell bestimmte Futtermenge erhält. Dieser Rechner\nwird bei dem Verfahren nach Patentanspruch 1 des Klagepatents und der Vorrichtung nach Patentanspruch 5 zugleich dazu verwendet, die Zeitpunkte aufzuzeichnen, zu denen die Kuh gemolken wird, und, wenn eine vorbestimmte\nZeitspanne seit dem letzten Melken vergangen ist, eine Einrichtung zu aktivieren, die das Melkgerät selbsttätig an das Euter der Kuh ansetzt und einen\nMelkvorgang einleitet, wobei die Kuh in der Fütterungsbox festgehalten wird,\nsolange der Melkvorgang andauert.\n\n18 II. Die Parteien streiten im Verletzungsverfahren nur darüber, ob die\nvon der Beklagten vertriebenen Melkeinrichtungen das erneute Melken einer\nKuh erst dann zulassen, wenn gemäß Merkmal b1.2b des Patentanspruchs 1\neine vorbestimmte Zeit verstrichen ist, seitdem die jeweilige Kuh zuletzt gemolken worden ist.\n\n19 Das Berufungsgericht hat dies verneint und seine Entscheidung wie folgt\nbegründet: Der Begriff der vorbestimmten Zeit (predetermined time) erfordere\ndie Eingabe fester Zeitspannen zwischen den einzelnen Melkvorgängen. Der\nDurchschnittsfachmann könne auch der Beschreibung keine Anhaltspunkte\n\ndafür entnehmen, dass es sich um eine flexible Zeitspanne handeln könne, die\nbeispielsweise durch das Verhalten der einzelnen Kuh oder der Herde aufgrund bestimmter Parameter beeinflusst werden könne. Vielmehr spreche auch\ndie Beschreibung (Sp. 4 Z. 17 ff.) dafür, dass ein fest eingespeicherter Wert\nerreicht sein müsse, um die Kuh zum Melken zuzulassen. Nichts deute darauf\nhin, dass es sich um einen jeweils neu errechneten Wert handeln könne. Zum\nPrioritätszeitpunkt habe es auch nur Fütterungsstationen gegeben, deren Futterzuteilung auf vorbestimmten, nicht variablen Standards beruht habe. Deshalb habe es nicht zu den Kenntnissen und Erfahrungen des Durchschnittsfachmanns gehört, ein System mit variablen Standards vorzusehen.\n\n20 Die erste angegriffene Ausführungsform mache danach weder von Patentanspruch 1 noch von dem Vorrichtungsanspruch 5 Gebrauch. Der Verwender gebe nämlich keine feste Zeitspanne ein, sondern eine vorgegebene\nMilchmenge. Wenn die erwartete Milchleistung der Kuh über der vorgegebenen\nMilchmenge liege, werde die Kuh zum Melken freigegeben. Zwar nehme die\nproduzierte Milchmenge der Kuh zeitabhängig zu; sie sei jedoch unstreitig von\nverschiedenen Faktoren abhängig wie genetische Veranlagung, Alter, Nährstoffzufuhr, Gesundheitszustand, Umweltsituation und Melktechnik. Da diese\nFaktoren sich von Tag zu Tag ändern könnten, fließe die dadurch jeweils veränderte Milchleistung in den gleitenden Durchschnitt ein. Dies habe zur Folge,\ndass die Kuh nicht frühestens nach einer vom Verwender festgelegten Zeitspanne zur Melkung zugelassen werde, sondern nach einer jeweils neu, nämlich nach der vorangegangenen Melkung errechneten, sich potentiell ändernden Zeitspanne.\n\n21 Eine Verletzung des Klagepatents mit äquivalenten Mitteln sei ebenfalls\nzu verneinen. Zwar sei die Gleichwirkung der Mittel zu bejahen. Der Fachmann\nhabe jedoch die abgewandelten Mittel nicht aufgrund seiner Fachkenntnisse im\nPrioritätszeitpunkt als gleichwirkend auffinden können. Dem Fachmann, einem\nDiplomingenieur oder Agrarwissenschaftler mit vertieften Kenntnissen der Au-\n\ntomatisierungstechnik, seien nur solche automatischen Fütterungsvorrichtungen bekannt gewesen, bei denen nach vorbestimmten Standards eine eingestellte Futtermenge verabreicht worden sei. Zu seinen Kenntnissen habe kein\nSystem mit variablen Standards gehört, bei dem die Zeitspanne, nach der eine\nKuh zur Fütterung zugelassen werde, oder die zugeteilte Menge an Futter auf\nder Grundlage weiterer Faktoren variabel gestaltet worden sei. Auch fehle es\nan einer Gleichwertigkeit. Der Fachmann finde in der Patentschrift keine Anregung, eine aufwändigere Lösung vorzusehen, die statt der einfachen Eingabe\neiner bestimmten Zeitspanne eine Datenerhebung und -auswertung über die in\nder Vergangenheit erzielte Milchmenge erfordere.\n\n22 Aus denselben Gründen sei auch die zweite angegriffene Ausführungsform nicht patentverletzend. Es könne daher dahinstehen, ob diese Variante\nüberhaupt im Inland während der Laufzeit des Patents vertrieben worden sei\nund ob ein Schadensersatzanspruch verjährt oder verwirkt wäre.\n\n23 III. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht\nstand. Die Verneinung der Verletzungsfrage beruht auf einer rechtsfehlerhaften\nAuslegung des Patentanspruchs.\n\n24 1. Patentanspruch 1 schreibt in Merkmal b1.2b nicht vor, dass in den\nComputer eine feste Zeitspanne eingegeben wird, nach deren Ablauf der Computer gemäß Merkmal b1.2 die Melkeinrichtung aktiviert.\n\n25 Bei dem Verfahren nach Patentanspruch 1 wird der Computer, wie der\nSenat bereits im Nichtigkeitsurteil ausgeführt hat, dazu verwendet, die Zeitpunkte aufzuzeichnen, zu denen die Kuh gemolken wird (Merkmal b1.1), und,\nwenn eine \"vorbestimmte\" (predetermined) Zeitspanne seit dem letzten Melken\nvergangen ist, eine Vorrichtung zu aktivieren, die das Melkgerät ansetzt und\nden Melkvorgang einleitet sowie die Kuh in der Fütterungsbox festhält, solange\n\nder Melkvorgang andauert (Merkmale b1.2 und b1.3). Insoweit kommt es für\ndas erfindungsgemäße Verfahren (allein) darauf an, ob in dem Zeitpunkt, zu\ndem der Computer \"entscheidet\", ob er die Melkvorrichtung aktiviert oder nicht,\neine Zeitspanne seit dem erfassten letzten Melkvorgang verstrichen ist, deren\nDauer (unmittelbar oder mittelbar durch Festlegung der für ihre Ermittlung\nmaßgeblichen Kriterien) vorbestimmt ist. Darüber, wie diese Zeitspanne ermittelt wird, sagt der Patentanspruch nichts aus. Es geht bei dem erfindungsgemäßen Verfahren danach um die Verwendung einer Zeitspanne als Voraussetzung für die Einleitung eines Melkvorgangs, nicht darum, wie diese gemessen\noder sonst ermittelt oder bestimmt wird.\n\n26 Durch die Einhaltung einer Zeitspanne, der \"vorbestimmten Zeit\", soll ein\nzeitlicher Mindestabstand zwischen den einzelnen Melkvorgängen erreicht\nwerden. Es soll gewährleistet werden, dass ein Melkvorgang erst eingeleitet\nwird, wenn eine Mindestmilchmenge vorhanden ist. Zu diesem Zweck ist die\nZeit vorbestimmt; die \"Vorbestimmung\" der Zeit dient dazu, dass das Melken\nerst bei Erreichen einer Mindestmilchmenge eingeleitet wird. Die Patentschrift\ngibt dazu an, dass die Milchproduktion sich durch drei- oder viermaliges Melken ohne Schäden für die Kuh um 15 bis 25 % steigern lasse (Sp. 1 Z. 42-44).\nEs soll demnach durch die Einhaltung des zeitlichen Mindestabstands vermieden werden, dass das Euter und die Zitzen der Kuh durch zu häufiges Melken\ngeschädigt werden, zugleich soll aber eine Steigerung der Milchproduktion erzielt werden, indem die Kuh gemolken wird, wenn eine Mindestmilchmenge\nvorhanden ist. Wie dieser zeitliche Mindestabstand zwischen zwei Melkvorgängen erreicht wird, ob durch die Eingabe einer festen Zeitspanne in den Melkcomputer oder durch Vorgabe einer Zeitspanne, die sich nach bestimmten Umständen, z.B. der Milchleistung, der Dauer der Laktationsperiode, der Jahreszeit der Futteraufnahme usw. richtet, gibt Patentanspruch 1 ebenso wenig an\nwie die Quelle, aus der die Zeitspanne herzuleiten ist (Erfahrungswerte, Tabellenwerte, Daten, die vom Melkcomputer ermittelt werden). Schließlich gibt das\n\nKlagepatent nicht an, ob diese Zeitspanne in den Computer eingegeben wird\noder ob dieser sie selbst errechnet.\n\n27 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Berufungsgericht in\nBezug genommenen Stelle der Beschreibung (Sp. 4 Z. 18-27). Dort heißt es:\n\n\"If the memory of the computer indicates that a predetermined\ntime has passed after the cow in question was milked, then the\noperating means for the retaining means 4 are activated so that\nthe cow will be retained and brought to take a fixed position in the\nstall 1. After this the robot 8 is activated to move and direct the\nmilking means 6 carried by the unit 7 towards the cows teats to\nwhich the robot applies these means whereupon milking is\nstarted.”\n\n28 Womit die seit dem letzten Melken verflossene Zeitspanne verglichen\nwird, was also die \"predetermined time\" ist, ergibt sich hieraus nicht. Dass der\nComputer diese Zeitspanne \"kennen\" muss, um sie mit der Zeit seit dem letzten Melken vergleichen zu können, liegt auf der Hand, ob sie eingegeben wird\noder ob er diese errechnet und gegebenenfalls anhand welcher Kriterien und\nvon wem, lässt sich hieraus nicht herleiten.\n\n29 Demnach ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht auf ein Melkverfahren beschränkt, bei dem der zeitliche Mindestabstand eine \"fest eingestellte Zeitspanne\" ist. Umfasst werden vielmehr auch Ausgestaltungen, bei\ndenen der Mindestabstand zwischen zwei Melkvorgängen vom Rechner nach\nvorgegebenen, wirtschaftlich und physiologisch sinnvollen Kriterien angepasst\nwerden kann.\n\n30 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich etwas anderes auch nicht daraus ableiten, dass das Klagepatent an die Ausgestaltung\nvorhandener Futterstationen anknüpft und insoweit nur geringfügige Modifikationen vorhandener Rechner für nötig hält. Daraus kann nicht gefolgert werden,\n\n\"der Durchschnittsfachmann\" werde \"deren Standard zugrunde legen\". Maßgeblich ist nicht, welche Vorstellungen der Fachmann von der Funktionalität\nvon Rechnern hat, die für eine erfindungsgemäße Verwendung in Betracht\nkommen. Entscheidend ist vielmehr, welche Anforderungen der Patentanspruch aus fachmännischer Sicht vor dem Hintergrund der in der Beschreibung\ngegebenen Erläuterung an die Vorbestimmung der Zeitspanne stellt, die seit\ndem letzten Melken der Kuh verstrichen ist. Insoweit sind jedoch die vom Berufungsgericht postulierten Einschränkungen nicht zu begründen. Dies gilt selbst\ndann, wenn dem Fachmann zum Prioritätszeitpunkt Verfahren mit variabler\nZeitvorgabe nicht bekannt gewesen sein sollten. Denn dies allein kann es nicht\nrechtfertigen, das insoweit funktional formulierte Merkmal der Vorbestimmung\nder Zeit auf Ausführungsformen zu beschränken, die dem Fachmann zum Prioritätszeitpunkt zur Verfügung gestanden haben. Entgegen der Auffassung der\nRevisionserwiderung ist es deshalb auch unerheblich, ob das Streitpatent Ausführungsformen offenbart, bei denen der Computer die \"vorbestimmte Zeit\" im\nSinne des Merkmals b1.2b errechnet.\n\n31 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wird der Melkvorgang bei der angegriffenen Ausführungsform I durch den Melkcomputer aufgrund eines Vergleichs der erwarteten Milchmenge (der \"voraussichtlichen\nMilchleistung\") mit der vorgegebenen Mindestmilchmenge, die vom Benutzer\nauch von Hand eingegeben werden kann, eingeleitet. Der Melkvorgang wird\neingeleitet, wenn die erwartete Milchmenge der Kuh mindestens der vorgegebenen Menge entspricht. Dazu wird der Zeitpunkt des letzten Melkens der Kuh\ngespeichert. In die Melkanlage können Minimal- und Maximalwerte für Abstände zwischen zwei Melkvorgängen eingegeben werden. Die erwartete Milchmenge wird auf der Grundlage eines gleitenden Durchschnitts und der verstrichenen Zeit berechnet. Der gleitende Durchschnitt wird an den ersten\n30 Tagen der Laktation über sieben Tage berechnet; nach diesen 30 Tagen\nwird der gleitende Durchschnitt der Kuh über 14 Tage ermittelt.\n\n32 Verglichen werden demnach die vom Benutzer vorgegebene Mindestmilchmenge und die vom Computer errechnete Milchmenge, die in dem Zeitpunkt erwartet werden kann, in dem die Kuh den Melkstand betritt. Beide verglichenen Größen sind - notwendigerweise - zeitabhängig. Die voraussichtliche\nMilchleistung der Kuh, die sich im Melkstand befindet, wird unter Berücksichtigung der Zeit ermittelt, die seit dem letzten Melken vergangen ist. Dies macht\ndie Betriebsanleitung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts deutlich.\nDort heißt es auf Seite 5-3: \"Das ist die voraussichtliche Milchleistung der Kuh.\nSie wird auf der Grundlage eines gleitenden Durchschnitts und der verstrichenen Zeit berechnet. Der gleitende Durchschnitt wird an den ersten 30 Tagen\nder Laktation über sieben Tage berechnet. Nach diesen 30 Tagen wird der gleitende Durchschnitt der Kuh über 14 Tage ermittelt.\" Demnach wird die voraussichtliche Milchleistung nach der durchschnittlichen Milchleistung der Kuh in\nden letzten sieben oder 14 Tagen errechnet. Diese ist die Basis für die Ermittlung der erwarteten Milchmenge der einzelnen Kuh. Die erwartete Milchmenge\nist demnach eine Größe, die aus der Durchschnittsmilchleistung der Kuh pro\nZeiteinheit errechnet wird. Die Mindestmilchmenge ist ebenso eine zeitabhängige Größe, da die Produktion der entsprechenden Menge Milch notwendigerweise eine bestimmte Mindestzeit benötigt.\n\n33 Damit enthält die Mindestmilchmenge (mittelbar) die Vorgabe einer vorbestimmten Zeit, die seit dem letzten Melken mindestens vergangen sein\nmuss, bevor ein Melkvorgang ausgelöst werden soll. Die in dieser Weise (generell) vorbestimmte Zeitspanne wird dadurch verfeinert, dass sie mit der von\nder einzelnen Kuh zu erwartenden Milchmenge verglichen wird, so dass die\nMelkeinrichtung nur dann aktiviert wird, wenn von der Kuh diejenige Milchleistung erwartet werden kann, die bei der Bestimmung der Mindestmilchmenge\nzugrunde gelegt worden ist. Bei der angegriffenen Ausführungsform I wird mithin die Melkeinrichtung aktiviert, wenn eine durch das Ergebnis des Vergleichs\nzwischen Mindestmilchmenge und zu erwartender Milchmenge definierte vorbestimmte Zeit verstrichen ist. Ob diese Voraussetzung vorliegt, wird nach der\n\nverstrichenen Zeit ermittelt. Ist seit dem letzten Melken eine Zeitspanne verstrichen, in der die Kuh mutmaßlich eine über der eingegebenen Mindestmenge\nliegende Milchmenge erzeugt hat, so wird sie gemolken. Etwas anderes als die\nverstrichene Zeit kann auch gar nicht zugrunde gelegt werden, da der Computer nicht \"weiß\", welche Milchmenge die Kuh tatsächlich erzeugt hat.\n\n34 3. Soweit das Berufungsgericht auch hinsichtlich der zweiten angegriffenen Ausführungsform die Klage abgewiesen hat, ist es ebenfalls von einer\nunzutreffenden Auslegung des Merkmals b1.2b ausgegangen. Die Verletzung\ndes Klagepatents hat das Berufungsgericht deshalb verneint, weil die Zulassung der einzelnen Kuh zum Melken unter anderem von der Anzahl der Melkvorgänge in der Herde abhänge, die seit dem letzten Melken der Kuh erfolgt\nseien. Da auf das Verhalten anderer Kühe abgestellt werde, sei nicht absehbar,\nnach Ablauf welcher Zeitspanne die einzelne Kuh wieder \"zum Zuge komme\";\ndenn die anderen Kühe könnten alsbald wieder zum Melken erscheinen oder\naber einzelne Kühe sich über längere Zeit nicht zum Melken vorstellen, so dass\ndie erforderliche Zahl über einen längeren Zeitraum nicht erreicht werde. Dies\nstelle keine vorbestimmte Zeitspanne im Sinne des Klagepatents dar.\n\n35 Auch dies trifft nicht zu. Auch bei der angegriffenen Ausführungsform II\nwird die Melkeinrichtung nur dann aktiviert, wenn eine im Sinne des Merkmals b1.2b vorbestimmte Zeit seit dem letzten Melken verstrichen ist. Die angegriffene Ausführungsform, bei der das europäische Patent 0 714 232 verwendet worden ist, zieht zur Ermittlung der vorbestimmten Zeit nach seinem\nPatentanspruch 1 die Anzahl von Tieren, die nach dem letzten Melken des\nbetreffenden Tiers gemolken worden sind, heran. Damit wird der zeitliche Mindestabstand zwischen zwei Melkvorgängen festgelegt durch die Zeitspanne,\ndie das Melken einer Kuh im Melkstand vom Betreten des Melkstandes bis zum\nEntlassen der Kuh aus dem Melkstand (mindestens oder üblicherweise) dauert.\nDieser Wert wird multipliziert mit der Anzahl der Kühe, die in diesem Melkstand\nseit dem letzten Melken gemolken worden sind. Legt man dies zugrunde, so\n\nhandelt es sich auch hier um die Ermittlung eines zeitlichen Abstandes. Daher\ntrifft die Annahme des Berufungsgerichts, dies stelle keine vorbestimmte Zeitspanne im Sinne des Klagepatents dar, nicht zu.\n\n36 IV. Das Berufungsurteil ist hiernach insgesamt aufzuheben.\n\n37 1. Der Senat kann hinsichtlich der ersten angegriffenen Ausführungsform abschließend in der Sache entscheiden. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem ergänzend in Bezug genommenen Tatbestand des\nerstinstanzlichen Urteils ergibt sich, dass - was zwischen den Parteien auch\nnicht streitig ist - von der angegriffenen Ausführungsform I auch alle übrigen\nMerkmale des Patentanspruchs 5 verwirklicht werden. Zu den Festhaltemitteln\nund ihrer Aktivierung und Deaktivierung (Merkmale 2c und 3c) finden sich keine\nausdrücklichen Feststellungen im angegriffenen Urteil. Jedoch ergibt sich aus\nder dort in Bezug genommenen Betriebsanleitung (Anlage K10 S. F3, F6), dass\ndie angegriffene Ausführungsform auch diese Merkmale wortsinngemäß verwirklicht.\n\n38 Da die Beklagte bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt\ndie Verletzung des Klagepatents hätte erkennen können, ist sie der Klägerin\nnach § 139 Abs. 2 PatG zum Schadensersatz verpflichtet.\n\n39 Nach § 242 BGB schuldet die Beklagte der Klägerin ferner Auskunft über den Umfang der patentverletzenden Handlungen und ist verpflichtet, über\ndiese Rechnung zu legen, damit die Klägerin sich für eine Methode der Schadenskompensation entscheiden und ihren Schadensersatzanspruch beziffern\nkann.\n\n40 Nachdem die Revision wegen der Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche für die Zeit vor dem 18. September 1997 zurückgenommen wor-\n\nden ist, ist die Klage insoweit in vollem Umfang begründet; denn ab diesem\nZeitpunkt war die Klägerin Patentinhaberin.\n\n41 2. Hinsichtlich der auf die angegriffene Ausführungsform II gestützten\nAnsprüche kann der Senat hingegen nicht selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht die streitigen Fragen offen gelassen hat, ob die zweite angegriffene Ausführungsform vor dem Zeitablauf des Klagepatents in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht worden ist und wann die Klägerin dies in\nErfahrung gebracht hat, sowie die damit verbundenen Fragen, ob Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche verjährt oder verwirkt sind. Diese Fragen wird das Berufungsgericht nunmehr zu klären haben.\n\nMeier-Beck Mühlens Richter am Bundesgerichtshof Gröning kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben.\nMeier-Beck\n\nGrabinski Hoffmann\n\nVorinstanzen:\nLG München I, Entscheidung vom 02.09.1999 - 7 O 16379/98 -\nOLG München, Entscheidung vom 11.12.2008 - 6 U 5365/99 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-02-22/x-zr-144-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-02-22/x-zr-144-08","retrieved":"2026-10-24 08:01:15.155168+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-02-22/x-zr-144-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10. 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März 2003 Vorrichtungen mit folgenden Merkmalen angeboten und/oder in den Verkehr gebracht hat:\n\n(1) Die Vorrichtung ist zur Ausführung eines Verfahrens zum\nMelken von Kühen, die frei laufen und sich individuell zu einer oder mehreren zum Füttern vorgesehenen Boxen begeben können, in denen sie automatisch mit Hilfe eines an\nverwendete Identifikations-Fütterungsvorrichtungen angeschlossenen Computers identifiziert und gefüttert werden,\ngeeignet, bei welchem Verfahren der Computer einerseits\ndazu verwendet wird, die Zeitpunkte zu erfassen, an denen\njede Kuh jeweils gemolken wird, und andererseits, um im\nZusammenhang mit der Identifizierung einer zu einer Futterbox zum Fressen kommenden, Identifikationsmittel tragenden Kuh - falls eine vorgegebene Zeit verstrichen ist, seitdem die jeweilige Kuh zuletzt gemolken wurde - eine Einrichtung zum automatischen Anbringen von Melkorganen am\nEuter der Kuh zu aktivieren und einen Melkvorgang einzulei-\n\nten, wobei die Kuh während des Melkens daran gehindert\nwird, die Box zu verlassen.\n\n(2) Zur Verwendung bei den Kühen vorgesehene Identifikationsmittel wirken mit Abtastorganen zum Identifizieren einer\nKuh zusammen.\n\n(3) Die zum Füttern vorgesehene Box weist auf\n\n(a) ein mit einem Computer verbundenes Abtastorgan,\n\n(b) eine unter dem Einfluss des Computers steuerbare Futtervorrichtung,\n\n(c) ein Festhalteorgan, das die Kuh daran hindert, die Box\nzu verlassen, und\n\n(d) einen Roboter zum Anbringen von Melkorganen an den\nZitzen des Euters der Kuh und zum Entfernen der genannten Melkorgane nach dem Melken.\n\n(4) Der Computer besitzt\n\n(a) Organe zur Aufzeichnung des Zeitpunktes, an dem jede\nKuh zuletzt gemolken wurde,\n\n(b) Mittel zum Vergleich einer vorgegebenen Milchmenge\nmit der seit dem aufgezeichneten Zeitpunkt zu (a) zeitabhängig von der Kuh zu erwartenden Milchleistung,\n\n(c) mit diesem Vergleichsorgan verbundene Mittel zum Aktivieren der Festhalteorgane sowie des Roboters und zur\nanschließenden Deaktivierung derselben nach dem Melken.\n\nDie Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über den Umfang der\nvorstehend bezeichneten, in der Zeit vom 18. September 1997\nbis 29. März 2003 begangenen Handlungen durch Vorlage eines\nVerzeichnisses Rechnung zu legen, aus dem sich ergeben:\n\n1. die Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und\nAnschriften der Abnehmer;\n\n2. die Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreise und\ndie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;\n\n3. die im Einzelnen aufgeschlüsselten Gestehungskosten und\nder erzielte Gewinn;\n\n4. die betriebene Werbung nach Werbeträgern, Auflagenzahl,\nErscheinungsdatum, Empfänger und dafür aufgewandten\nKosten.\n\nIm Übrigen wird die Sache, soweit die Klage darauf gestützt ist,\ndass die Beklagte das automatische Melksystem \"Lely Astronaut\nX-Pert 4.31 VCPC-22.XX\" in der Bundesrepublik Deutschland in\nVerkehr gebracht hat, zu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/242","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"242","label":"§ 242 BGB","mentions":1},{"id":"PatG/139","law":"PatG","abbreviation":"PatG","ref":"139","label":"§ 139 PatG","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. 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