{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2011-01-25","aktenzeichen":"XI ZR 104/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nXI ZR 104/09 Verkündet am:\n25. Januar 2011\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 25. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter\nDr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin, eine deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit\nTerminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.\n\n2 Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet\nweltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den\n\nZugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die\nVermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.\n\n3 Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit\nSitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger\nFinanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten\nund S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen\n(\"Fully disclosed clearing agreement\") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen\nhatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte\nunter anderem verpflichtet, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten\neinzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln.\nIn Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter\nanderem:\n\n\"6.1. … Pe. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von Pe. für den Korrespondenten\n[S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …\n\n6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger\nGesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die\nArt und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder\ndie Genehmigung von Transaktionen gelten.\"\n\n4 Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den\nKunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und\nvon diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.\n\n5 Die Klägerin schloss am 1. Oktober 2004 mit S. einen formularmäßigen\nGeschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und\nOptionsgeschäften, in dem sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem \"Preisaushang\", der diesem Vertrag beigefügt war, hatte die Klägerin an S. für jeden Einschuss eine\nDienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne\nzu zahlen. Ferner schuldete sie für jeden Kauf und Verkauf einer Option bzw.\neines Futures als \"Brokergebühren\" eine \"Halfturn-Commission\" von 50 USD;\nhiervon sollte S. jeweils ca. 40 USD als \"Innenprovision\" rückvergütet bekommen. Schließlich hatte die Klägerin eine \"Share Dealing\"-Gebühr in Höhe von\n2,5% des Kurswertes, mindestens 20 USD je Transaktion, pro Kauf bzw. Verkauf zu entrichten, von der S. 5 USD erhalten sollte.\n\n6 Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages legte S. der Klägerin zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ein\nenglischsprachiges Vertragsformular der Beklagten (\"Option Agreement and\nApproval Form\") vor, das in Ziffer 15 der rückseitig abgedruckten Allgemeinen\nGeschäftsbedingungen eine Schiedsklausel enthält und das die Klägerin am\n15. September 2004 unterzeichnete.\n\n7 Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerin ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin bis zum 11. Oktober 2004 insgesamt 38.500 €\neinzahlte. Anfang November 2005 erhielt die Klägerin einen Betrag von\n\n909,71 € zurück. Den Differenzbetrag von 37.590,29 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 816,93 € macht\nsie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf\ndeliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der\nBeklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützt. Die\nBeklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende\ninternationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung\nauf die Schiedsklausel in Nr. 15 ihrer Geschäftsbedingungen die Unzulässigkeit\nder Klagen geltend gemacht.\n\n8 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr\nmit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung und der Nebenforderung stattgegeben.\n\n9 Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n10 Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\n11 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit\nfür die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:\n\n12 Die Klage sei zulässig und bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung\nund der Nebenforderung begründet.\n\n13 Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO,\nweil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der\nBeklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Klägerin durch\nden im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Klägerin ohne die erforderliche Aufklärung\nzur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der\nSchiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da\ndie Voraussetzungen des § 37h WpHG in der Person der Klägerin nicht erfüllt\nseien.\n\n14 Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f.\nEGBGB nach deutschem Recht. Gemäß §§ 826, 830 BGB habe die Klägerin\ngegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz.\n\n15 S. habe die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe\ndie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche\nVermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance\ndurch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.\n\n16 Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch S. beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder\nBeihilfe zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher\n\nGrundlage dauerhaft mit S. zusammengearbeitet und ihm überhaupt erst den\nZugang zur New Yorker Börse eröffnet habe.\n\n17 Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Die\nBeklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken\nverschlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Aufträge der\nKlägerin zu deren Nachteil ausgeführt. Die Gefahr, dass S. seine geschäftliche\nÜberlegenheit gegenüber der Klägerin in sittenwidriger Weise missbrauche,\nhabe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten\noder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren, die\ndie Klägerin S. geschuldet hat, diesem einen hohen Anreiz geboten hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte eigene\nSchutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen des S. in geeigneter\nWeise überprüft habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen S. anhängig gewesen seien, rechtfertige keine Rückschlüsse auf\ndessen Geschäftsmethoden. Unter diesen Umständen müsse sich einem Broker ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann aufdrängen,\nwenn - wie im Streitfall - das Chancen-Risiko-Verhältnis durch hohe Aufschläge\nstark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert werde. So hätten - auch ohne\nBerücksichtigung der von S. erhobenen \"Dienstleistungsgebühr\", der Gewinnbeteiligung und der \"Share Dealing\"-Gebühr - bereits die für die Ankaufvorgänge in Rechnung gestellten Gebühren zu einer durchschnittlichen Belastung der\nKlägerin mit Gebührenaufschlägen von 69,46% der Optionsprämien geführt.\nDie Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems könnten die\nBeklagte nicht entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart. Auch habe die Beklagte als nachgeschaltetes Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch S. vertrauen\n\ndürfen; der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer\nsich aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos\nleichtfertig die Augen verschlossen habe. Auch scheitere ein bedingter Vorsatz\nder Beklagten nicht daran, dass diese möglicherweise nicht mit der Anwendbarkeit deutschen Rechts und bei Anwendung desselben nicht mit der Einstufung ihres Verhaltens als haftungsrelevante Beteiligung an einer vorsätzlichen\nsittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch S. gerechnet habe.\n\nII.\n\n18 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem\nwesentlichen Punkt nicht stand.\n\n19 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der\nKlage ausgegangen.\n\n20 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren\nvon Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte\nfür die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerin ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010\n- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032\nRn. 17).\n\n21 b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich\n\nhierbei stützt, ist nach § 37h WpHG unverbindlich, weil der Klägerin nach den\nrechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Kaufmannseigenschaft fehlt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365\nRn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN).\n\n22 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat.\n\n23 a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM\n2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von S. wegen unzureichender Aufklärung über\ndie Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht.\n\n24 b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann aber eine\ndeliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden. Für die von ihm angenommene bedingt\nvorsätzliche Teilnahme der Beklagten fehlen insofern die erforderlichen Feststellungen. Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass die Beklagte positive Kenntnis von der mangelhaften Aufklärung seitens S. hatte, noch hat es\nTatsachen festgestellt, aufgrund derer es sich der Beklagten hätte aufdrängen\nmüssen, dass S. nur eine unzureichende Risikoaufklärung vornahm.\n\nIII.\n\n25 Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen\nGründen als richtig dar (§ 561 ZPO).\n\n26 1. Das Berufungsgericht hat allerdings auf der Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihr von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.\n\n27 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von\nTerminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich\neigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen\nwegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte,\nsondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB,\nwenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose\nGeschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen\nVermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst\nviele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren\nund Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter\nsittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom\n8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR\n57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und\nvom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).\n\n28 b) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren brachten\n\ndas Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte weiter\nabnehmen. Die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende \"Halfturn-Commission\" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf, die \"Share Dealing\"-Gebühr von mindestens 20 USD je Transaktion, die pauschale\nDienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die zusätzliche 10%ige\nGewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten\nselbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und\nließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so\ngut wie sicher erscheinen.\n\n29 2. Hingegen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht\neine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der durch S. begangenen\nvorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB) bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\n30 a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner\nBeurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom\n9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010\n- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032\nRn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35 und - XI ZR\n28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM\n2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).\n\n31 b) Auch sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne\nvon § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien\nund von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen\nFeststellungen hat die Beklagte mit dem \"Introducing Broker Agreement\" eine\n\nauf Dauer angelegte Zusammenarbeit mit S. begründet und ihm über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, das Transaktionskonto\nder Klägerin geführt, deren Einzahlungen darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesem Konto an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010\n- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM\n2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010,\n2214 Rn. 47 mwN).\n\n32 c) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind hingegen\nrechtsfehlerhaft.\n\n33 Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt\nals Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO\nnur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann\nlediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt\nworden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365\nRn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50\nmwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil im Ergebnis nicht stand.\n\n34 aa) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei dem unterstellten\nUmstand, dass gegen S. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhängig waren,\nkeine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen\n\n(vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46,\nvom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2035 Rn. 61, vom 13. Juli 2010\n- XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590\nRn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54).\n\n35 bb) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die\nRechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil\nvom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem\nsittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen\nder Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März\n2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08,\nWM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004\nRn. 54 bzw. - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich\nbegangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom\n12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).\n\n36 cc) Auch sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom\n11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - \"Internet-Versteigerung\"), vom\n19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - \"Internet-Versteigerung II\") und\nvom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - \"Internet-Versteigerung III\"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wegen der nicht\nvergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier\n\nnicht einschlägig (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ\n184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).\n\n37 dd) Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Bejahung des Teilnehmervorsatzes der Beklagten nicht aus.\n\n38 Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem\ndeutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive\nKenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum\nAusdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und\nAufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl.\ndazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214\nRn. 51 f. mwN).\n\n39 Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von\nihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht,\ndie einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den\nVermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht,\nseine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In\ndiesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers\npositiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem\nVermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - deutlich zu erkennen gibt, keine\nKontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und\nihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese\nWeise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwid-\n\nrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die\nVerwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt\nvorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni\n2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08,\nZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom\n12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).\n\n40 Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten hat\ndas Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von sämtlichen Gebühren und\nAufschlägen hatte, die die Klägerin an S. zu entrichten hatte. Es ist auch nicht\nfestgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund hoher Gebührenaufschläge\nein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der\nAnleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine\nKenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen\nZusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit\nhohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener\nSchutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein\nIn-Kauf-Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells\ndes S. (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590\nRn. 54).\n\nIV.\n\n41 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da\ndie Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1\nZPO).\n\n42 1. Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch S. gemäß § 826 BGB, und einer\nobjektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden.\n\n43 2. Hingegen sind zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung der Beklagten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365\nRn. 38 ff.) und gegebenenfalls nach diesbezüglichem ergänzendem Parteivortrag weitere Feststellungen zu treffen.\n\n44 In diesem Zusammenhang kommt es zunächst darauf an, ob die Beklagte die von S. erhobenen Gebühren und Aufschläge, die die Geschäfte für die\nKlägerin aussichtslos machten, positiv kannte. Dabei ist zu berücksichtigen,\ndass nach der von der Klägerin auf Seite 17 der Replik vom 9. Oktober 2007 in\nBezug genommenen Ziffer 18.1 Satz 2 des Verrechnungsabkommens S. der\nBeklagten ein Verzeichnis der Grundprovisionen übergeben sollte, um die Beklagte in die Lage zu versetzen, den Anlegern Provisionen, Zuschläge oder andere Gebühren bzw. Kosten selbst zu belasten, falls S. entsprechende Anweisungen nicht innerhalb einer von der Beklagten ausbedungenen Frist erteilt.\n\n45 Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte die zurückliegenden Missbrauchsfälle kannte und damit\nwusste, dass für S. aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz\n\nbestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Klägerin auszunutzen. Dabei ist von Bedeutung, ob die geschäftserfahrene Beklagte vor der\nBegründung ihrer Geschäftsbeziehung zu S. den Inhalt des deutschen Rechts\nund der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland ermittelt und dabei auch Kenntnis von den bisherigen Missbrauchsfällen erlangt\nhat. Außerdem sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des S. der erforderlichen Kontrolle unterzogen oder ob sie S. zu\nerkennen gegeben hat, ihn ohne Überprüfung nach Belieben schalten und walten zu lassen.\n\nWiechers Ellenberger Maihold\n\nMatthias Pamp\n\nVorinstanzen:\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.01.2008 - 14c O 111/07 -\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.02.2009 - I-6 U 18/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-01-25/xi-zr-104-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 830","ref_norm":"830","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-01-25/xi-zr-104-09","retrieved":"2026-10-24 08:01:48.176353+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-01-25/xi-zr-104-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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