{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2010-11-23","aktenzeichen":"5 StR 414/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 414/10\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nvom 23. November 2010\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Einschleusens von Ausländern\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. November 2010\nbeschlossen:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 6. April 2010, soweit es diesen\nAngeklagten betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO\n\na) dahin ergänzt, dass der Angeklagte im Übrigen freigesprochen wird; insoweit hat die Staatskasse die Kosten\ndes Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen;\n\nb) ferner mit den Feststellungen aufgehoben; ausgenommen sind die Feststellungen zu den Tatgeschehen gemäß Ziffer II d und f der Urteilgründe, die bestehen bleiben; insoweit wird die weitergehende Revision gemäß\n§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten\ndes Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nG r ü n d e\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen Einschleusens\nvon Ausländern zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zur Entschädigung für überlange Verfahrensdauer hat es drei Monate der Freiheitsstrafe für vollstreckt er-\n\nklärt. Die mit Verfahrensrügen und der Sachrüge geführte Revision erzielt\nden aus der Beschlussformel ersichtlichen weitgehenden Teilerfolg.\n\n2 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts unternahm es der Angeklagte in den Jahren 2002 bis 2004, durch vier Einzelakte Scheinehen zwischen deutschen Staatsangehörigen und einer Weißrussin bzw. Schwarzafrikanerinnen zu vermitteln, um diesen einen Aufenthaltstitel in Deutschland\nzu verschaffen. Für die Eingehung der Ehen entlohnte er die deutschen\nStaatsangehörigen mit Geld oder Sachmitteln bzw. bot solche Entlohnungen\nan. Lediglich im Fall II b der Urteilsgründe kam es zur Eheschließung und\n– nach entsprechender Antragstellung durch die betroffene Frau – zur Erteilung eines Aufenthaltstitels. Hingegen wurden in den Fällen II d, f und h keine\nEhen geschlossen, weil die Frauen ihre ursprünglich gefassten Absichten\nnicht weiter verfolgten (Fälle II d, f) bzw. der betroffene „Scheinehemann“\nunmittelbar vor der Eheschließung „kalte Füße“ bekam (Fall II h). Jedenfalls\nvon Seiten der (potentiellen) „Scheinehemänner“ war in keinem Fall die Begründung einer Lebensgemeinschaft geplant; sie handelten sämtlich, um den\njeweiligen Frauen – in Aussicht auf die versprochene Entlohnung – unrechtmäßig zu einem Aufenthaltstitel zu verhelfen. Dies war dem Angeklagten\nbewusst.\n\n3 2. Im Ausgangspunkt hält die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich auf der Basis der Feststellungen wegen einer Tat des Einschleusens von Ausländern nach dem hier gemäß § 2 Abs. 1 und 3 StGB\nanzuwendenden § 92a Abs. 1 Nr. 2 AuslG strafbar gemacht, rechtlicher\nÜberprüfung nicht stand.\n\n4 Zu Unrecht hat die Strafkammer eine (tatbestandliche) Handlungseinheit angenommen (zu den Voraussetzungen Rissing-van Saan in LK,\n12. Aufl. Vor § 52 Rdn. 20 ff.). Entgegen ihrem Standpunkt verbindet das in\n§ 92a Abs. 1 Nr. 2 AuslG – nunmehr § 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG – verwendete Tatbestandsmerkmal „wiederholten“ Handelns nicht mehrere Verstöße\n\n– einschließlich des Erstverstoßes – zu einer Tat des Einschleusens von\nAusländern. Vielmehr stellt jeder Verstoß eine selbständige Straftat dar, wobei der Tatbestand zwingend eine zuvor begangene Anstiftung oder Beihilfe\nzu einer der in § 92 Abs. 2 AuslG bezeichneten Handlungen voraussetzt (vgl.\nBGH NJW 1999, 2829; siehe zu § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG auch Mosbacher\nin GK-AufenthG § 95 Rdn. 201). Es wäre daher von vier Taten auszugehen\ngewesen, wobei der Angeklagte durch seine erste vom Landgericht als strafbar erachtete Handlung (Fall II b) kein Vergehen des Einschleusens von Ausländern nach § 92a Abs. 1 Nr. 2 AuslG begangen haben kann. Mangels einschlägiger Vortat und damit mangels „wiederholten“ Handelns kommt insoweit allenfalls eine Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) zu einem Vergehen nach § 92\nAbs. 2 Nr. 2 AuslG in Betracht.\n\n5 Die Notwendigkeit der Ergänzung von Teilfreisprüchen ergibt sich unter diesen Voraussetzungen bereits aus der Antragsschrift des Generalbundesanwalts.\n\n6 3. Ob sich der Angeklagte strafbar gemacht hat, kann aufgrund ordnungsgemäß gerügter Verfahrensmängel derzeit nicht abschließend beurteilt\nwerden. Denn das Landgericht hat in den Fällen II b und h Hilfsbeweisanträge der Verteidigung unter Wahrunterstellung nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO\nabgelehnt, die Konsequenzen der Wahrunterstellung für seine rechtliche Bewertung dann aber nicht gezogen. Der Rechtsfehler im Fall II b erstreckt sich\nauf die Taten gemäß II d und f. Denn bei Nichterweislichkeit einer Beihilfestrafbarkeit des Angeklagten im Fall II b (unten a) ginge dieser insgesamt\nstraflos aus, weil in den Fällen II d, f und h mangels einschlägiger Vortat jeweils das Merkmal „wiederholten“ Handelns und damit der Tatbestand des\n§ 92a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AuslG nicht erfüllt wäre. Das nur in § 92a Abs. 1\nNr. 2, Abs. 3 AuslG, nicht aber im Rahmen des § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG pönalisierte Stadium der versuchten Teilnahme hat der Angeklagte in diesen\nFällen nicht überschritten.\n\n7 a) Zu Fall II b hatte der Angeklagte durch Benennung der Zeugin K.\nunter Beweis gestellt, diese sei in den Zeugen S. „unsterblich verliebt“ gewesen und habe ihn heiraten wollen, wobei sie sich eine auf Dauer\nangelegte eheliche Lebensgemeinschaft vorgestellt habe. Das Landgericht\nhat als wahr unterstellt, dass K. an S. „echtes Interesse“ gehabt\nhabe. Dieser Umstand sei jedoch rechtlich irrelevant, weil der Angeklagte\n„auch die andere Seite“ gekannt habe, nämlich die Geldforderung des S.\n(UA S. 16).\n\n8 Der Senat geht davon aus, dass die Strafkammer ungeachtet der von\nihr verwendeten undeutlichen Formulierungen die Beweisbehauptungen des\nAngeklagten – wie geboten (vgl. etwa BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2\nWahrunterstellung 6, 14 und 18) – ohne Einengung, Umdeutung oder sonstige dem Antragsteller nachteilige inhaltliche Änderung als wahr unterstellt hat.\nAuf der Grundlage des von ihr danach als erwiesen zu betrachtenden Sachverhalts hätte der Angeklagte jedoch keine Straftat begangen. § 92a Abs. 1\nNr. 2 AuslG scheidet mangels wiederholten Handelns aus (oben 2.). Für eine\nStrafbarkeit wegen Beihilfe zu einem Vergehen der Zeugin K. nach\n§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG fehlt es an einer beihilfefähigen Haupttat. Denn K.\nhat jedenfalls nach ihrem Vorstellungsbild keine unwahren oder unvollständigen Angaben im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG gemacht. Die geschlossene Ehe war rechtsgültig, wobei sie mit S. auch eine Lebensgemeinschaft in Deutschland begründen wollte. Damit handelte sie ohne den\nerforderlichen Vorsatz.\n\n9 Dass S. an der Antragstellung mitgewirkt hat und durch die Vorspiegelung, mit K. eine Lebensgemeinschaft eingehen zu wollen, unwahre Angaben zu deren Gunsten gemacht hat (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG: „für\nsich oder einen anderen“), ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Demgemäß liegt auch keine Beihilfe des Angeklagten zu einer durch S. begangenen Tat nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG vor.\n\n10 Der Senat schließt nicht aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung\nFeststellungen getroffen werden können, die eine Beihilfestrafbarkeit des\nAngeklagten ergeben.\n\n11 b) Im Fall II h liegt dem Angeklagten zur Last, die Vermittlung einer\nScheinehe zwischen der Zeugin Sa. und dem Zeugen Re. versucht\nzu haben. Der Verteidiger hatte hierzu durch Benennung der Zeugin Sa.\nunter Beweis gestellt, dass diese sich mit Re. über Wochen getroffen und mit ihm geplant habe, zu heiraten und eine gemeinsame Wohnung\nzu nehmen. Die beiden hätten auch schon über die Aufteilung der Zimmer\ngesprochen und dem Angeklagten erzählt, sie wollten gemeinsam dort wohnen und dann heiraten.\n\n12 Das Landgericht hat als wahr unterstellt, dass die Zeugin vorhatte, mit\nRe. eine Beziehung aufzubauen und beide auch schon über die Aufteilung einer Wohnung gesprochen hatten; das ändere aber nichts an der Tatsache, dass dem Angeklagten die wahren Hintergründe durch Re. bekannt gewesen seien, worauf allein es ankomme (UA S. 24). Auch dies hält\nrechtlicher Prüfung nicht stand.\n\n13 Abermals nimmt der Senat an, dass das Landgericht sämtliche unter\nBeweis gestellten Tatsachen als wahr unterstellt hat. Das Landgericht hatte\ndanach als erwiesen zu betrachten, dass der Angeklagte um die „ernsten“\nAbsichten der Zeugin Sa. im vorgenannten Sinne wusste. Nach dem\nVorstellungsbild des Angeklagten würde dann aber jedenfalls die Zeugin\nSa. § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG nicht vorsätzlich verwirklicht haben. Dass\nsich der Angeklagte eine Mitwirkung des – in Wahrheit nicht zur Eingehung\neiner Lebensgemeinschaft bereiten – Zeugen Re. beim Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vorgestellt haben könnte, ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht.\n\n14 Ferner zielte die beantragte Beweiserhebung erkennbar auch darauf\nab, die Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen Re. zu erschüttern. Die\ngenannten Tatsachen hätten uneingeschränkt in die Beweiswürdigung, namentlich in die Beurteilung von dessen Aussage einbezogen werden müssen. Der Zeuge Re. hat indessen gemeinsam getroffene konkrete Vorbereitungshandlungen zur Eingehung einer Lebensgemeinschaft mit der Zeugin\nSa. ausweislich der Urteilsgründe gerade nicht bekundet. Mit diesem\nzentralen Widerspruch hätte sich die Strafkammer im Einzelnen auseinandersetzen müssen.\n\n15 4. Die Feststellungen zu den Tatgeschehen gemäß II d und f der Urteilsgründe können bestehen bleiben. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann dabei entgegen der Auffassung der Revision noch hinreichend deutlich entnommen werden, dass sich der Angeklagte insoweit des\nversuchten Einschleusens von Ausländern nach § 92a Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3\nAuslG schuldig gemacht haben kann, sofern die Tat im Fall II b in einer neuen Hauptverhandlung erweislich sein sollte. Dass die letztgenannte Tat nur\nals Beihilfe zu einem Vergehen des § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG angesehen werden könnte (oben 2.), stünde nicht entgegen. Denn die Vortat muss keines\nder qualifizierenden Merkmale des § 92a Abs. 1 AuslG erfüllen (BGH\nNJW 1999, 2829). Neue Feststellungen können getroffen werden, soweit sie\nden bisherigen nicht widersprechen.\n\n16 5. Schon weil der maßgebliche Aufhebungsgrund verfahrensrechtlicher Art ist, kommt eine Revisionserstreckung nach § 357 StPO auf den nicht\nrevidierenden Mitangeklagten P. , nicht in Betracht.\n\n17 6. Im Hinblick darauf, dass eine Freisprechung des Angeklagten in einem neuen Verfahren nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, war auch\nder Ausspruch über den für vollstreckt erklärten Teil der Freiheitsstrafe aufzuheben. Hierzu bemerkt der Senat ergänzend, dass das angefochtene Urteil die Dauer der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht wie er-\n\nforderlich (BGHSt – GS – 52, 124, 147) konkret feststellt. Dies wird das neue\nTatgericht bei einer Verurteilung nachzuholen haben. Für den Fall der Gesamtstrafenbildung ist ein bezifferter Teil auf die Gesamtstrafe anzurechnen\n(BGH aaO). Der im angefochtenen Urteil eher pauschal bemessene Abschlag von 25 % auf die Freiheitsstrafe von einem Jahr (vgl. auch dazu BGH\naaO), mithin drei Monate, darf im Hinblick auf § 358 Abs. 2 StPO nicht unterschritten werden.\n\n18 7. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:\n\n19 a) Das angefochtene Urteil teilt den Vollstreckungsstand hinsichtlich\nder Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Wolfsburg vom 27. August 2007\nnicht mit. Sofern diese zur Zeit des angefochtenen Urteils noch nicht erledigt\nwar, liegen die Voraussetzungen des § 55 StGB vor, weswegen bei einer\nVerurteilung des Angeklagten eine nachträgliche Gesamtstrafe zu bilden wäre.\n\n20 b) Zur Fassung der Urteilsformel wird Bezug genommen auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts.\n\nBasdorf Schaal Schneider\n\nKönig Bellay","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-11-23/5-str-414-10","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 95","ref_norm":"95","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-11-23/5-str-414-10","retrieved":"2026-10-24 07:55:55.123120+00:00"},"card":{"id":"bgh/2010-11-23/5-str-414-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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