{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2010-07-22","aktenzeichen":"3 StR 147/10","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n3 StR 147/10\n\nvom\n\n22. Juli 2010\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Juli 2010,\nan der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nBecker,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nPfister,\nvon Lienen,\nHubert,\nDr. Schäfer\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\nals Verteidiger,\n\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 25. November\n2009 wird\n\n- auf die Revision der Staatsanwaltschaft mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht von der\nAnordnung des Verfalls von Wertersatz über einen Betrag in\nHöhe von 20.000 € hinaus abgesehen hat;\n\n- auf die Revision des Angeklagten mit den Feststellungen aufgehoben.\n\n2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine Strafkammer des\nLandgerichts Verden zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 7. Mai 2007 wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren\nund sechs Monaten verurteilt. Das Landgericht hatte den Verfall von Wertersatz\nnicht angeordnet und dies damit begründet, dass er für den Angeklagten eine\n\nunbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB wäre. Auf die hiergegen\ngerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hatte der Senat die landgerichtliche\nEntscheidung mit Urteil vom 26. März 2009 (3 StR 579/08, NStZ 2010, 86) mit\nden zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des\nWertersatzverfalls abgesehen worden war, und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Daher sind\nder Schuld- und Strafausspruch des Urteils vom 7. Mai 2007 rechtskräftig und\ndie sie tragenden Feststellungen bindend; die nach der Zurückverweisung mit\nder Sache befasste Strafkammer hatte lediglich nach Maßgabe des Urteils des\nSenats auf der Grundlage neu zu treffender Feststellungen erneut über die Anordnung des Wertersatzverfalls zu entscheiden.\n\n2 Das Landgericht hat nunmehr den Verfall von Wertersatz in Höhe von\n20.000 € angeordnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Angeklagte habe\n192.000 € - den gemäß § 73b StGB geschätzten gesamten Verkaufserlös des\nRauschgifts - im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Nach der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB sei der Wertersatzverfall in Höhe von\n20.000 € angemessen. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung\nmateriellen Rechts gestützte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, die beanstandet, dass das Landgericht keinen höheren Betrag für verfallen erklärt hat. Der Angeklagte wendet sich mit einer Aufklärungs- und der Sachrüge gegen die Anordnung des Wertersatzverfalls.\n\n3 Beide Rechtsmittel haben Erfolg.\n\n4 I. Revision der Staatsanwaltschaft\n\n5 Das wirksam beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet. Die Erwägungen, aufgrund derer das Landgericht nach § 73c Abs. 1\nSatz 2 StGB davon abgesehen hat, einen 20.000 € übersteigenden Betrag für\n\nverfallen zu erklären, halten sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die\nRevision rügt zu Recht, dass die Ausführungen der Strafkammer zur Entreicherung des Angeklagten einer tragfähigen Tatsachengrundlage entbehren.\n\n6 1. Der Senat hat hierzu bereits in seinem Urteil vom 26. März 2009 u. a.\nausgeführt:\n\n7 \"Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den\nStraftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden\nwar. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem\nUmfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH\nwistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rn. 12).\"\n\n8 2. Solche konkreten Feststellungen enthält auch das nunmehr angefochtene Urteil nicht. Die Strafkammer führt zur Entreicherung des Angeklagten im\nWesentlichen lediglich aus, \"nach ihrer Auffassung\" seien die Drogengelder\nheute \"zu einem großen Teil\" nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden; denn die durchgeführten Vermögensermittlungen hätten keine nennenswerten Vermögenswerte erbracht. Damit beruht die tatgerichtliche Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auf einer unzureichenden\nBeurteilungsgrundlage. Im Einzelnen:\n\n9 a) Die Strafkammer erläutert schon nicht, was sie unter \"einem großen\nTeil\" von immerhin 192.000 € versteht; dies ergibt sich auch nicht von selbst.\nDamit bleibt selbst die ungefähre Höhe, in der die Entreicherung des Angeklagten eingetreten sein soll, im Dunkeln.\n\n10 b) Zu den näheren Umständen, unter denen die Bereicherung des Angeklagten weggefallen, insbesondere dem Zweck, zu dem das Erlangte ausgege-\n\nben worden sein soll, enthalten die Urteilsgründe keine Angaben. Diese verhalten sich auch nicht zu möglicherweise dem Vermögen des Angeklagten zugeflossenen Gegenwerten. Das Landgericht verweist zur Begründung der Annahme einer Entreicherung auf durchgeführte Vermögensermittlungen. Insoweit\nbelegen die Entscheidungsgründe allerdings nur, dass der mit den Ermittlungen\nbetraute Polizeibeamte als Zeuge bekundet hat, als Vermögen des Angeklagten\nseien ein älteres Fahrzeug, etwas Bargeld sowie eine Forderung gegen eine\nVolksbank vorhanden gewesen. Ausführungen etwa zu Art und Umfang dieser\nErmittlungen bleibt das Landgericht schuldig. Solche wären indes bereits mit\nBlick auf die vom Angeklagten nach dem Verkauf seiner Gaststätte bis zu seiner Inhaftierung in dieser Sache betriebene 4000 qm große Markthalle mit ca.\n200 Ständen erforderlich gewesen.\n\n11 3. Ob das Landgericht im Übrigen das ihm nach § 73c Abs. 1 Satz 2\nStGB eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat, bedarf deshalb keiner näheren Betrachtung.\n\n12 4. Der Senat weist darauf hin, dass der Zweifelssatz das Tatgericht nicht\nverpflichtet, von der dem Angeklagten günstigsten Fallgestaltung auszugehen,\nwenn hierfür keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte bestehen (BGH,\nUrteil vom 11. Januar 2005 - 1 StR 478/04, NStZ-RR 2005, 147, 148; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 261 Rn. 26; KK-Schoreit, 6. Aufl., § 261 Rn. 40).\nDies gilt auch für den Wegfall der Bereicherung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB,\nwenn der Verbleib des Erlöses nicht aufgeklärt werden kann.\n\n13 II. Revision des Angeklagten\n\n14 Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge bereits deshalb Erfolg, weil die Urteilsgründe - erneut - keine rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen enthalten, die belegen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den\n\nRauschgiftgeschäften etwas im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1\nStGB erlangt hat. Auf die vom Angeklagten geltend gemachte verfahrensrechtliche Beanstandung sowie seine weiteren materiellrechtlichen Einwendungen\nkommt es deshalb nicht an.\n\n15 1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 26. März 2009 unter Hinweis auf\ndie ständige höchstrichterliche Rechtsprechung ausgeführt:\n\n16 \"'Erlangt' im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB ist ein\nVermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit\nder pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Umsatz\nvon mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die\nbloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der\nFolge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Betracht, wenn\nsich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl.\nBVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das Landgericht\nnicht getroffen.\"\n\n17 2. Die Gründe der nunmehr angefochtenen Entscheidung enthalten\ngleichwohl keine Feststellungen zu dem tatsächlichen Geschehen, die über diejenigen in dem Urteil vom 7. Mai 2007 hinausgehen; die Strafkammer hat lediglich aus den Feststellungen dieses Urteils, insbesondere der Stellung des Angeklagten in der Bande, den Schluss gezogen, \"nach ihrer Auffassung\" habe er\n\nMitverfügungsgewalt über den gesamten Erlös aus der Veräußerung des\nRauschgifts gehabt. Dies ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft:\n\n18 a) Bereits der tatsächliche Ausgangspunkt des Landgerichts begegnet\ndurchgreifenden Bedenken. Die Strafkammer stellt darauf ab, nach ihrer Überzeugung habe der Angeklagte innerhalb der Bande \"zumindest den gleichen\nRang\" innegehabt wie \"J. \". Damit setzt sie sich in Widerspruch zu den bindenden Feststellungen des Urteils vom 7. Mai 2007. Danach nahm der Angeklagte zwar innerhalb der Organisation eine maßgebliche Position ein, aus der\nheraus er das Geschehen mitlenkte. Jedoch war \"J. \" W. der\n\"Chef\" bzw. \"Rädelsführer\" der aus ihm, dem Angeklagten und drei weiteren\nPersonen bestehenden Gruppe, der das Unternehmen steuerte, die Abwicklung\nder Schmuggelfahrten bestimmte und die notwendigen Kontakte sowohl zu den\nLieferanten als auch zu den Abnehmern hergestellt hatte.\n\n19 b) Im Übrigen bieten die Feststellungen des Urteils vom 7. Mai 2007 für\nden vom Landgericht gezogenen Schluss, der Angeklagte habe Mitverfügungsgewalt an dem gesamten Verkaufserlös des Rauschgifts gehabt, keine ausreichende tatsächliche Grundlage. Für diese Folgerung reicht allein der Umstand,\ndass der Angeklagte ein führendes Mitglied der Bande war, die sich zum\nTransport von Betäubungsmitteln zusammengeschlossen hatte, ebenso wenig\naus wie die bloße Feststellung der Mittäterschaft an einer Straftat. Erforderlich\nwaren vielmehr Darlegungen zu dem konkreten, für die Anordnung des Wertersatzverfalls relevanten tatsächlichen Geschehen, die zumindest eine Mitverfügungsgewalt des Angeklagten über den vollständigen Veräußerungserlös belegen. Hieran fehlt es.\n\n20 Nach den Feststellungen war der Angeklagte Teil einer Bande um \"J.\n\" W. , die Haschisch- und Marihuanatransporte erheblichen Um-\n\nfangs von den Niederlanden nach England und in andere europäische Länder\norganisierte und durchführte; auf Liefer- und Abnehmerseite war er nicht Mitglied der Gesamtorganisation. In den Fällen II. 1. bis 3. der Urteilsgründe wurden die Betäubungsmittel aus Amsterdam nach England gebracht und dort vereinbarungsgemäß an unbekannte Abnehmer übergeben. Im letzten Fall sollte\nder Transport aus den Niederlanden durch Deutschland nach Dänemark stattfinden.\n\n21 Weder die Gründe des Urteils vom 7. Mai 2007 noch diejenigen der\nnunmehr angefochtenen Entscheidung enthalten Hinweise z. B. auf den weiteren Verbleib der Betäubungsmittel in den Fällen II. 1. bis 3. der Urteilsgründe\nsowie darauf, welche finanziellen Vereinbarungen die Beteiligten - Lieferanten,\nTransporteure und Abnehmer des Rauschgifts, die sich in mehreren Ländern\naufhielten, - getroffen hatten. So bleibt etwa offen, ob und gegebenenfalls in\nwelcher Höhe die für den Transport zuständige Gruppe, welcher der Angeklagte\nzugehörte, an dem Verkaufserlös partizipieren oder ob sie für das jeweilige\nVerbringen des Rauschgifts eine feste, naheliegend von Menge und Art bzw.\nQualität des transportierten Rauschgifts abhängige Vergütung erhalten sollte.\nFestgestellt sind lediglich die Beträge, welche die unmittelbaren Kuriere in den\nFällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe von \"J. \" W. erhielten. Bezüglich der Verteilung des weiteren Gewinns zwischen diesem und dem Angeklagten fehlen demgegenüber belastbare Angaben zu den Absprachen zwischen den Beteiligten und deren tatsächlicher Umsetzung. Die Urteilsgründe\nteilen insoweit lediglich mit, dass der Angeklagte an den Drogentransporten\nselbst wirtschaftlich beteiligt war bzw. sich dadurch einen erheblichen finanziellen Gewinn versprach. Hieraus und aus dem weiteren Umstand, dass der Angeklagte wegen des fehlgeschlagenen letzten Transports 60.000 € zu zahlen\nhatte, von denen er 8.000 € von einem Kurier zurückforderte, lässt sich indes\n\nfür die Frage, was der Angeklagte aus den Straftaten konkret erlangte, nichts\nWesentliches herleiten.\n\n22 Insgesamt erweist sich unter diesen Umständen der Schluss der Strafkammer, die Beteiligten seien sich darüber einig gewesen, dass dem Angeklagten als Teil allein der für den Transport des Rauschgifts zuständigen Gruppierung Mitverfügungsgewalt über die gesamten in England beim Verkauf des\nRauschgifts durch unbekannte Dritte erzielten Erlöse habe zukommen sollen\nund er diese auch tatsächlich hatte, als reine Spekulation.\n\n23 III. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt.\nStPO Gebrauch.\n\nBecker Pfister von Lienen\n\nHubert Schäfer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-07-22/3-str-147-10","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73b","ref_norm":"73b","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-07-22/3-str-147-10","retrieved":"2026-10-24 07:53:46.715707+00:00"},"card":{"id":"bgh/2010-07-22/3-str-147-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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