{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2010-07-20","aktenzeichen":"EnZR 26/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nEnZR 26/09 Verkündet am:\n20. Juli 2010\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2010 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs\nProf. Dr. Tolksdorf und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Bergmann,\nDr. Strohn und Dr. Grüneberg\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revisionen der Parteien gegen das Urteil des 1. Zivilsenats\nund Kartellsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Mai\n2009 werden zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 47 %\nund die Beklagte zu 53 %.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen\nStromnetznutzungsentgelts für die Jahre 2003 und 2004 und Rückzahlung zuviel gezahlten Entgelts.\n\n2 Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche\nVerbraucher auf der Basis sog. all-inclusive-Verträge an. Auf der Grundlage\neines - durch eine Zusatzvereinbarung vom 2./15. November 2001 ergänzten -\n\nRahmenvertrags vom 4. Juli/26. November 2001 stellt die Beklagte der Klägerin\nhierzu ihr regionales Stromverteilernetz zur Verfügung. Hinsichtlich der Entgeltverpflichtung enthält der Rahmenvertrag unter anderem folgende Bestimmungen:\n\n7.1\nFür die Abwicklung der Stromlieferung, insbesondere für die Messund Ablesedienstleistungen, die Datenverarbeitung und -übermittlung, zahlt der Lieferant dem Netzbetreiber ein Entgelt nach dem\njeweils geltenden Preisblatt (Anlage 3).\n\n7.4\nDie gezahlten Entgelte nach den vorstehenden Ziffern … können\nvom Lieferanten zurückgefordert werden, wenn deren Erhebung\ndurch den Netzbetreiber durch ein Gericht oder die zuständige\nKartellbehörde rechtskräftig als nicht rechtmäßig beurteilt wird. Die\nRückforderung ist auf die zuviel bezahlten Anteile an den Entgelten beschränkt.\n\n7.5\nDer Lieferant haftet dem Netzbetreiber gesamtschuldnerisch für\ndie zwischen dem jeweiligen Kunden des Lieferanten und dem\nNetzbetreiber im Netznutzungsvertrag für die Netznutzung und die\nVerrechnung vereinbarten Entgelte, sofern die Bezahlung durch\nden Kunden an den Lieferanten zwischen diesen vereinbart ist.\n\n13.3\nDie im Preisblatt angegebenen Preise können vom Netzbetreiber\nangepasst werden. …\n\n3 Dem Vertrag ist ein Preisblatt \"Entgelte für die Nutzung der Netzinfrastruktur der HEW HofEnergie + Wasser GmbH … Stand: 03.04.2001\" beigefügt. Der Rahmenvertrag wurde am 20./25. Februar 2004 durch einen anderen\nRahmenvertrag ersetzt, der in Nummer 8.1 eine mit Nummer 7.1 des Rahmenvertrages 2001 wortgleiche Entgeltbestimmung und in Nummer 14.3 ein entsprechendes Preisanpassungsrecht enthält.\n\n4 Die Netznutzungsentgelte wurden entsprechend Nummer 1 der beiden\nRahmenverträge nicht den Letztverbrauchern, sondern der Klägerin in Rechnung gestellt. Mit Schreiben vom 25. Juni 2001 und 4. Juli 2001, mit denen die\nKlägerin der Beklagten die von ihr unterzeichneten Vertragsurkunden zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte sie, sie zahle \"vorläufig die Entgelte unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung im Ganzen … und unter Vorbehalt der Rückforderung\". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom\n15. November 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar 2004 ausdrücklich\naufrecht und wies zugleich darauf hin, dass aus diesem Grund eine Einigung\nüber die Entgelte nicht erzielt worden sei. Mit Schreiben vom 30. August 2004\nund 8. Dezember 2005 bat die Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf die Ermittlungen der Regulierungsbehörde um den Abschluss einer verjährungshemmenden Vereinbarung in Bezug auf die Netznutzungsentgelte für die Jahre\n2000 bis 2002. Dies lehnte die Beklagte ab.\n\n5 Die Klägerin macht geltend, die Beklagte verlange um mindestens 30 %\nüberhöhte Netznutzungsentgelte. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt für die Jahre 2003 und 2004 zu bestimmen und die Beklagte zu\nverurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten\nEntgelten in Höhe von insgesamt 9.042,22 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen. Die\nBeklagte wendet unter anderem ein, dass sie die der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelte nach der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien\nder Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 85b vom 8.5.2002; im Folgenden: Verbändevereinbarung Strom II plus) berechnet habe.\n\n6 Das Landgericht hat das billige Netznutzungsentgelt für die Jahre 2003\nund 2004 auf 84 % der von der Klägerin dargelegten Nettobeträge festgesetzt\n\nund die Beklagte zur Zahlung von 1.678,23 € nebst Zinsen verurteilt. Die dagegen gerichteten Berufungen beider Parteien sind ohne Erfolg geblieben. Mit der\nvom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klägerin ihr Klagebegehren und die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n7 Die Revisionen der Parteien haben keinen Erfolg.\n\nI.\n\n8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:\n\n9 Die von der Beklagten verlangten Tarife seien nach § 315 Abs. 3 BGB\nauf ihre Billigkeit zu überprüfen, weil der Beklagten nach beiden Rahmenverträgen ein vertragliches und daneben nach § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht zugestanden habe. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass sie die Entgelte nach der Verbändevereinbarung\nStrom II plus berechnet habe, sei hierdurch die Anwendbarkeit des § 315 BGB\nnicht abbedungen worden. In die Billigkeitsprüfung seien auch die Netznutzungsentgelte vorgelagerter Netzbetreiber einzubeziehen, weil diese in die Entgeltkalkulation der Beklagten eingeflossen seien.\n\n10 Die Klägerin habe ihren Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der Billigkeit der Netzentgelte nicht verwirkt. Es fehlten bereits besondere, auf einem\nVerhalten der Klägerin beruhende Umstände, die bei objektiver Betrachtung bei\nder Beklagten das Vertrauen hätten erwecken können, die Klägerin werde ihren\n\nAnspruch nicht mehr geltend machen. Ganz im Gegenteil habe die Klägerin\nbereits mit Schreiben vom 25. Juni 2001 einen entsprechenden Vorbehalt erhoben und diesen mit den weiteren Schreiben vom 4. Juli 2001, 10. Dezember\n2003 und 20. Februar 2004 bekräftigt. Soweit die Beklagte den Zugang der\nSchreiben mit Nichtwissen bestritten habe, sei dies im Hinblick darauf unzulässig, dass ihr mit diesen Schreiben unter anderem die von der Klägerin unterzeichneten Vertragsurkunden übersandt worden seien, die sie - was unstreitig\nsei - erhalten habe.\n\n11 Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin sei nicht durch die Regelung\nder § 23a Abs. 5, § 118 Abs. 1b EnWG in der Fassung des Gesetzes vom\n7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) ausgeschlossen. Diesen Vorschriften komme keine Rückwirkung auf zurückliegende Entgeltperioden zu.\n\n12 Das von der Beklagten verlangte Netznutzungsentgelt sei unbillig. Die\nBeklagte sei der ihr obliegenden Darlegungslast für die Billigkeit der von ihr für\ndie Jahre 2003 und 2004 festgesetzten Entgelte nicht nachgekommen. Hierzu\nhätte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. Für das Jahr 2003 könne sie\nsich auch nicht auf die Vermutung des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG (in der bis zum\n12. Juli 2005 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) berufen, weil sie nicht im\nEinzelnen dargelegt habe, die Preisfindungsgrundsätze nach der Verbändevereinbarung Strom II plus eingehalten zu haben. Schließlich könne sie sich ihrer\nDarlegungslast nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf schützenswerte\nBetriebs- und Geschäftsgeheimnisse entziehen, weil mangels konkreten Vorbringens der Beklagten nicht festzustellen sei, ob ihr Geheimhaltungsinteresse\ndas Interesse der Klägerin an einer Offenlegung überwiege.\n\n13 Das angemessene Entgelt sei auf 84 % des von der Beklagten verlangten Entgelts festzusetzen. Nach den Pressemitteilungen der Bundesnetzagen-\n\ntur sei es im Rahmen der nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes\n2005 durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren zu Kürzungen um 10 bis\n16 % bei den geltend gemachten Netzkosten und 8 bis 25 % bei den Netto-Netzentgelten gekommen. Auch wenn diese Kürzungen bei anderen Netzbetreibern vorgenommen worden seien und sowohl andere Zeiträume als auch\nandere Rechtsgrundlagen beträfen, lieferten sie einen hinreichenden Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des billigen Netznutzungsentgelts. Aufgrund\ndessen sei der mittlere Wert der Kürzungen bei regionalen oder lokalen Netzbetreibern von 16 % auch vorliegend anzusetzen.\n\n14 Schließlich sei auch davon auszugehen, dass die Beklagte die verlangten Netzentgelte von der Klägerin tatsächlich erlangt habe. Soweit die Beklagte\ndie von der Klägerin dargelegten tatsächlichen Zahlungen in den Jahren 2003\nund 2004 in Höhe von insgesamt 9.042,22 € netto mit Nichtwissen bestritten\nhabe, sei ein solches Bestreiten im Hinblick auf die ihr erteilten Einzugsermächtigungen unzulässig.\n\nII.\n\n15 A. Revision der Beklagten\n\n16 Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung\nstand.\n\n17 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die von der\nBeklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind. Wie der Senat mit Urteilen vom 18. Oktober 2005\n(KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 ff. - Stromnetznutzungsentgelt I) und vom\n4. März 2008 (KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 18 ff. - Stromnetznutzungs-\n\nentgelt III) entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem Netzbetreiber bei der Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Falle einer - wie hier -\nentsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1\nEnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelmäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit\nseiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Der Nachprüfung\nder Billigkeit des vom Wettbewerb nicht kontrollierten Netznutzungsentgelts\nsteht es nicht entgegen, wenn der Preis bei Vertragsschluss - wie hier durch die\nBezugnahme auf das Preisblatt - beziffert worden ist (Senatsurteil vom 4. März\n2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 22 ff. - Stromnetznutzungsentgelt III). Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind auch nicht\ndurch die nur für die Netzentgeltregulierung geltende Regelung der § 23a\nAbs. 5, § 118 Abs. 1b EnWG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 2005\n(BGBl. I S. 1970) ausgeschlossen.\n\n18 Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe in Widerspruch\nzur höchstrichterlichen Rechtsprechung die Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Netzbetreiber in die Überprüfung nach § 315 BGB einbezogen. Dies ist\nnicht der Fall. Die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB kann zwar nicht herangezogen werden, um auch die auf\neiner vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen\nKontrolle zu unterziehen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06,\nBGHZ 172, 315 Rn. 27 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ\n178, 362 Rn. 42). Eine solche Kontrolle ist aber vom Berufungsgericht nicht\ndurchgeführt worden. Vielmehr hat es zu Recht auf die in Nummer 7.1 bzw.\nNummer 8.1 der zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenverträge genannten Preisbestandteile abgehoben, in denen - ebenso wie in dem Preisblatt - die Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Netzbetreiber nicht geson-\n\ndert aufgeführt, sondern als unselbständige Kostenfaktoren enthalten sind.\nDass im Rahmen der Billigkeitsprüfung und der vom Berufungsgericht hierbei\nvorgenommenen Herabsetzung des von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelts auch die von ihr an die vorgelagerten Netzbetreiber gezahlten\nNetznutzungsentgelte erfasst worden sind, liegt in der Natur der Sache und beruht auf dem Umstand, dass die Beklagte ihre Kalkulation nicht offengelegt hat.\n\n19 2. Entgegen der Auffassung der Revision sind die Rückzahlungsansprüche der Klägerin hinsichtlich der gezahlten Netznutzungsentgelte für die Jahre\n2003 und 2004 nicht verwirkt.\n\n20 a) § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt für die Erhebung der dort vorgesehenen Klage keine besondere Frist. Der Betroffene kann allerdings durch illoyale Verzögerung der Klageerhebung sein Klagerecht verwirken (vgl. BGH, Urteil\nvom 6. März 1986 - III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f. mwN). Ein Recht ist\nverwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete\nGeltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein\nRecht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im\nVertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 6. März\n1986 - III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f., vom 20. Oktober 1988\n- VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298 und vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05,\nNJW 2008, 2254 Rn. 22, jeweils mwN).\n\n21 b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei eine\nVerwirkung des Anspruchs der Klägerin auf gerichtliche Überprüfung der Billigkeit der von der Beklagten festgesetzten Netznutzungsentgelte und auf Rückzahlung des überhöhten Entgeltanteils verneint.\n\n22 aa) Dabei kann offen bleiben, ob für das Zeitmoment - wie die Revision\nmeint - angesichts der \"Besonderheiten des Strommarktes und des gesetzlichen Versorgungsauftrages für die Erbringung von Versorgungsleistungen\" von\neiner regelmäßigen Verwirkungsfrist von einem Jahr ab der Leistung auszugehen ist. Hiergegen spricht allerdings, dass es für die Beurteilung der Zeitspanne, die bis zum Eintritt der Verwirkung verstrichen sein muss, auf die Umstände\ndes Einzelfalles ankommt und daher die Annahme fester Zeiträume nicht in Betracht kommt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gemäß §§ 195, 199 BGB der\n(kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren unterliegt und daher eine\nweitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur noch unter\nganz besonderen Umständen angenommen werden kann (vgl. BGH, Urteile\nvom 13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87, BGHZ 103, 62, 68 und vom 17. Februar\n1969 - II ZR 30/65, DB 1969, 569).\n\n23 bb) Es liegen jedenfalls keine besonderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendmachung der Ansprüche als Verstoß gegen Treu und Glauben\nerscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Klägerin die\nÜberprüfung der in Rechnung gestellten Entgelte ausdrücklich vorbehalten hat.\nNach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Klägerin bereits in dem der Beklagten zugegangenen\nSchreiben vom 25. Juni 2001, 4. Juli 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar\n2004 vorbehalten, die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte im Ganzen\nund in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu\n\nlassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Zahlung der Entgelte unter Vorbehalt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie Zweifel an\nder Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche Überprüfung\ngemäß § 315 BGB in Erwägung zog.\n\n24 Entgegen der Revision stellt sich nicht die Frage, ob sich dieser Vorbehalt auch noch auf die Festsetzung der (erhöhten) Nutzungsentgelte für die\nJahre 2003 und 2004 bezogen hat. Denn die Klägerin hat ihren Vorbehalt in\nden Schreiben vom 10. Dezember 2003, 20. Februar 2004, 30. August 2004\nund 8. Dezember 2005 bekräftigt, wodurch - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - bei der Beklagten nicht der Eindruck entstehen konnte,\ndie Klägerin habe von einer Überprüfung der Netzentgelte Abstand genommen.\n\n25 Anders als die Revision meint, konnte die Beklagte auch nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin die angekündigte gerichtliche Überprüfung der Billigkeit der verlangten Entgelte nach Ablauf einer angemessenen Frist, d.h. nach\nAuffassung der Beklagten nach Ablauf eines Jahres, gerechnet ab dem Zugang\nder Schreiben, nicht mehr betreiben würde. Hiergegen spricht bereits der Inhalt\nder beiden Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005. Durch den\ndarin enthaltenen Vorschlag der Klägerin zum Abschluss verjährungshemmender Vereinbarungen wurde der Beklagten - wie das Berufungsgericht ohne\nRechtsfehler angenommen hat - deutlich gemacht, dass die Klägerin ihre Ansprüche weiterhin verfolgen wollte.\n\n26 3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die\nBeklagte die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, weil die Klägerin die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat.\n\n27 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat derjenige, dem\ndas Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist und der typischerweise auch\nallein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun. Dies gilt\nauch für den Fall, dass die andere Vertragspartei die gerichtliche Bestimmung\ndes angemessenen Entgelts und die Rückzahlung zuviel gezahlten Entgelts\nbegehrt, wenn sie die Entgelte nur unter Vorbehalt gezahlt hat (Senatsurteile\nvom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 27\n- Stromnetznutzungsentgelt III).\n\n28 b) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts\nhat die Klägerin das Netznutzungsentgelt nur unter Vorbehalt gezahlt, indem\nsie sich mit Schreiben vom 25. Juni 2001 und 4. Juli 2001 vorbehalten hat, die\nin Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen, und diesen Vorbehalt mit\nSchreiben vom 15. November 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar 2004\naufrechterhalten hat.\n\n29 Anders als die Revision meint, hat der von der Klägerin mit den Schreiben vom 25. Juni 2001 und vom 4. Juli 2001 erklärte Vorbehalt nicht nur eine\neingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung. Richtig ist allerdings, dass ein Vorbehalt unterschiedliche Bedeutung\nhaben kann. Im Allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die\nWirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten,\ndas Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern. Der Vorbehalt kann aber\nauch so erklärt werden, dass von der Zahlung keinerlei Rechtswirkung, insbesondere auch keine Erfüllungswirkung, ausgeht. Ein solcher Vorbehalt ist dann\n\nanzunehmen, wenn der Schuldner nur unter Zwang oder zur Vermeidung eines\nempfindlichen Übels leistet, etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Der\nLeistende kann auf diese Weise erreichen, dass im späteren Rückforderungsstreit den Leistungsempfänger die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs\ntrifft (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357,\n367 f., vom 9. Juni 1992 - VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1216, vom\n24. Oktober 2002 - I ZR 3/00, BGHZ 152, 233, 244 f. und vom 24. November\n2006 - LwZR 6/05, NJW 2007, 1269 Rn. 19, jeweils mwN).\n\n30 Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe einen Vorbehalt\nin diesem umfassenden Sinn erklärt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung\numfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern. Anhaltspunkte für einen - ausnahmsweise - entgegenstehenden Willen der Klägerin als Schuldnerin des Entgeltanspruchs ergeben sich entgegen der Revision insbesondere nicht aus den\nSchreiben der Klägerin vom 11. und 23. Oktober 2000. Diese waren an einen\nanderen Netzbetreiber gerichtet und betrafen ein anderes Vertragsverhältnis.\n\n31 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des\nBerufungsgerichts, dass die Beklagte die Billigkeit des von ihr verlangten Netznutzungsentgelts nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung\ndaher für die Klägerin nicht verbindlich war.\n\n32 a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005\n- KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom\n7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315\n\nAbs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das\nErmessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die\nPreisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis\nnach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und\numweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas\nim Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.\n\n33 Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentscheidung\nder Beklagten der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte\nNetzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines\nim vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der Beklagten, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche\nallgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den\nNetzbetrieb in den Jahren 2003 und 2004 entstanden sind, abzudecken waren\nund welchen Teil ihrer Einnahmen sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Klägerin berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991\n- VIII ZR 240/90, WM 1991, 2065, 2068).\n\n34 b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht\nzu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast nicht genügt.\n\n35 Die Beklagte hat - trotz des Hinweises des Landgerichts in Nummer 4b\nder gerichtlichen Verfügung vom 26. März 2008 - die Kalkulationsgrundlagen\nihrer Entgeltbestimmung nicht dargelegt. Die Beklagte durfte sich insoweit auch\nnicht pauschal auf die Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse berufen. Hierzu hätte es vielmehr eines substantiierten Sachvortrags dazu bedurft,\n\nbei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07,\nBGHZ 178, 362 Rn. 46). Erst dann wäre eine - auch im Rahmen einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erforderliche - Abwägung zwischen dem Gebot\neffektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, die auf einen bestmöglichen Ausgleich\nzwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss (vgl. BGH,\nUrteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO Rn. 47 mwN), möglich\ngewesen.\n\n36 Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass das pauschale Vorbringen der Beklagten, sie habe die von ihr verlangten Netznutzungsentgelte nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur Verbändevereinbarung Strom II plus kalkuliert, unsubstantiiert ist. Es fehlt bereits an einer\nkonkreten Darlegung der Beklagten, wie sie im Einzelnen die Preisfindungsprinzipien angewendet hat. Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt,\nob und wie sie die Bewertungsspielräume, die die Preisfindungsprinzipien eröffnen, genutzt hat, um dem Gesetzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes\nbestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober\n2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I).\nSchließlich hat die Beklagte auch erstmals in dem nach Schluss der letzten\nmündlichen Berufungsverhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen\nSchriftsatz vom 12. Mai 2009 Beweis für ihre nicht näher substantiierte Behauptung angetreten.\n\n37 Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Billigkeit der von\nder Beklagten vorgenommenen Entgeltbestimmung auch nicht aus den von ihr\nveröffentlichten Gewinn- und Verlustrechnungen, Bilanzen und Lageberichten\nüber den Geschäftsverlauf. Hieraus lässt sich nicht ersehen, inwiefern das ge-\n\nforderte Netzentgelt zur Deckung der Kosten des Netzbetriebs und zur Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Insoweit rügt die\nBeklagte auch ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sie gemäß § 139 ZPO\ndarauf hinweisen müssen, dass es die veröffentlichten Daten zur Substantiierung ihres Vorbringens für unzureichend hält. Diese Rüge hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Von der Wiedergabe der Gründe\nwird gemäß § 564 ZPO abgesehen.\n\n38 5. Das Berufungsgericht hat auch in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise das angemessene Netznutzungsentgelt auf 84 % der von der\nBeklagten berechneten Preise festgesetzt.\n\n39 a) Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist\neine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur\ndarauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder\nvon dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991\n- III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 321, vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ\n172, 315 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362\nRn. 28, jeweils mwN). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf.\n\n40 b) Mangels Offenlegung der Kalkulation konnte das Berufungsgericht\nseiner Ermessensentscheidung keine der Beklagten für ihren Netzbetrieb anfallenden unternehmensspezifischen Kosten und keine konkrete Gewinnspanne\n\nzugrunde legen. Aufgrund dessen ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auf einen Vergleich mit den Kürzungen der Netznutzungsentgelte\ndurch die Bundesnetzagentur abgestellt hat, die diese in den auf der Grundlage\neiner kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführten Genehmigungsverfahren\nnach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 vorgenommen hat.\n\n41 aa) Die Kürzungen der Regulierungsbehörden im Rahmen der Entgeltgenehmigungsverfahren sind taugliche Vergleichsparameter.\n\n42 Wie bereits das Energiewirtschaftsgesetz 1998 bezweckt auch das Energiewirtschaftsgesetz 2005 eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung\nder Allgemeinheit mit Strom und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG 2005). Die Entgelte für\nden Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 22 Abs. 1 EnWG\n2005) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 22 Abs. 2 Satz 2\nEnWG 2005). Die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte im Rahmen der\nGenehmigungsverfahren für das Restjahr 2005 und das Jahr 2006 erfolgte auf\nder Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres (§ 3 Abs. 1\nSatz 5 StromNEV), so dass im Hinblick auf die Antragsfrist des § 118 Abs. 1b\nSatz 1 EnWG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970)\ndie Daten des Jahres 2004 maßgeblich waren.\n\n43 Aufgrund dessen ist die Verwertung der Ergebnisse der unmittelbar nach\nInkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 und der Stromnetzentgeltverordnung durchgeführten Genehmigungsverfahren auch im Hinblick auf den\nmaßgeblichen Zeitraum nicht ermessensfehlerhaft. Den Genehmigungsverfahren lagen die Unternehmensdaten des Jahres 2004 zugrunde. Diese sind für\ndie Billigkeitskontrolle der Entgeltabrechnungen 2003 und 2004 brauchbar. Für\n\ndas Jahr 2004 liegt dies auf der Hand. Ob für das Vorjahr die Kosten der Beklagten in absoluten Beträgen inflationsbedingt niedriger waren, bedurfte keiner\nnäheren Aufklärung, weil das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Entgelte prozentual gekürzt und damit die - von der Revision nicht beanstandete - Einschätzung zugrunde gelegt hat, dass die Preisüberhöhung in beiden Jahren verhältnismäßig gleich war.\n\n44 bb) Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Vergleichsbasis recht schmal ist, weil das Berufungsgericht seiner Entgeltbestimmung lediglich die von der Klägerin - zur Darlegung des Mindestausmaßes der\nEntgeltüberhöhung - vorgelegten Pressemitteilungen der Bundesnetzagentur\nüber die Ergebnisse einzelner Genehmigungsverfahren zugrunde gelegt hat.\nDie Beklagte hat dagegen weder begründete Einwendungen erhoben noch - ihr\ngünstigere - Vergleichswerte anderer Netzbetreiber vorgetragen. Das Berufungsgericht hatte aus seiner Sicht keinen Anlass, eine Verbreiterung der Vergleichsbasis zu verlangen. Es hat in der von den Parteien vorgebrachten Datenbasis eine tragfähige Grundlage für seine Ermessensentscheidung gesehen.\nDagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.\n\n45 cc) Entgegen der Revision ist auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Kürzung der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Ermessensentscheidung ist rechtsfehlerfrei getroffen worden. Fehler, die insoweit beachtlich\nwären, zeigt die Revision der Beklagten nicht auf.\n\n46 Die zum Vergleich herangezogenen Nutzungsentgelte sind von der Bundesnetzagentur im Einzelnen aufgrund der Kalkulation der Netzbetreiber konkret überprüft worden. Das Berufungsgericht hat seiner Ermessensentscheidung die Kürzungen bei regionalen oder lokalen Netzbetreibern zugrunde gelegt. Dies begegnet keinen Bedenken, weil es sich auch bei der Beklagten um\n\neinen solchen Netzbetreiber handelt. Durch die Verwendung des Durchschnittswertes der von der Regulierungsbehörde ermittelten prozentualen Kürzungsbeträge hat das Berufungsgericht den aus seiner Sicht bestehenden Unsicherheiten der schmalen Vergleichsbasis Rechnung getragen. Im Hinblick darauf, dass\ndie Beklagte ein lokales Netz betreibt, ist auch die tatrichterliche Würdigung,\nvon Zu- oder Abschlägen aufgrund einer - hier nicht gegebenen - anderen Unternehmensgröße abzusehen, revisionsrechtlich unbedenklich.\n\n47 6. Schließlich hat die Revision auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen\ndie Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Klägerin habe alle Rechnungen der Beklagten für die Jahre 2003 und 2004 bezahlt.\n\n48 Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der\nSachvortrag der Klägerin zu ihren Zahlungen den Anforderungen an eine\nschlüssige Darlegung dessen, was die Beklagte von ihr erlangt hat, als Grundlage des Herausgabeanspruchs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB genügt.\nDa die Beklagte die Rechnungen erstellt hat, bedurfte es insoweit keines näheren Vorbringens der Klägerin, solange die Beklagte die Bezahlung einzelner\nRechnungen nicht konkret bestritt. Ein solches Bestreiten liegt nicht vor. Die\nBeklagte hat lediglich die Zuordnung der von ihr für die jeweiligen Verbrauchsjahre erstellten Rechnungen zu den von der Klägerin für das jeweilige Kalenderjahr hochgerechneten Netzentgelten für nicht nachvollziehbar gehalten. Die\nBezahlung der von ihr erstellten Rechnungen als solche hat sie indes nicht in\nAbrede gestellt. Im Gegenteil hat sie in Zusammenhang mit der Frage der Verwirkung - zuletzt in der Revisionsverhandlung - vorgetragen, die Klägerin habe\ndie Rechnungen (vorbehaltlos) bezahlt.\n\n49 B. Revision der Klägerin\n\n50 Die Revision der Klägerin ist ebenfalls unbegründet.\n\n51 Nach den obigen Ausführungen zu II. A. 5. hat das Berufungsgericht in\nrevisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise das angemessene Netznutzungsentgelt auf 84 % der von der Beklagten berechneten Preise festgesetzt.\nEntgegen der Auffassung der Revision hat die Feststellung der Unbilligkeit der\nEntgeltbestimmung der Beklagten nicht zur Folge, dass die Klägerin ohne weiteres die von der Beklagten erlangten Entgeltzahlungen für die Jahre 2003 und\n2004 in Höhe des von ihr als Überteuerung um mindestens 30 % angegebenen\nBetrages oder sogar in voller Höhe herausverlangen kann. Hiergegen spricht\ndie Regelung in § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht\nselbst im Falle einer unterbliebenen Leistungsbestimmung durch den Bestimmungsberechtigten auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Ersatzleistungsbestimmung treffen kann. Dies ist hier auf den Antrag der Klägerin\nerfolgt. Dabei handelt es sich um eine richterliche Ermessensentscheidung, die\n- wie bereits oben unter II. A. 5. ausgeführt worden ist - nur eingeschränkt\nüberprüft werden kann. Fehler, die insoweit beachtlich wären, zeigt die Revision\nder Klägerin nicht auf. Dass im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast der\nBeklagten für die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte möglicherweise auch\n\neine Ausschöpfung des von der Bundesnetzagentur mitgeteilten Rahmens der\nEntgeltkürzungen nach oben vertretbar gewesen wäre, kann einen Rechtsfehler\nder Ermessensentscheidung des Berufungsgerichts nicht begründen.\n\nTolksdorf Meier-Beck Bergmann\n\nStrohn Grüneberg\n\nVorinstanzen:\nLG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 13.06.2008 - 4 HKO 10427/06 -\nOLG Nürnberg, Entscheidung vom 26.05.2009 - 1 U 1427/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-07-20/enzr-26-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":13},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 814","ref_norm":"814","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-07-20/enzr-26-09","retrieved":"2026-10-24 07:51:34.640791+00:00"},"card":{"id":"bgh/2010-07-20/enzr-26-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2010-07-20","dockets":["EnZR 26/09"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 20.07.2010 – EnZR 26/09","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-07-20/enzr-26-09","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Revisionen der Parteien gegen das Urteil des 1. Zivilsenats\nund Kartellsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Mai\n2009 werden zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 47 %\nund die Beklagte zu 53 %.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/315","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"315","label":"§ 315 BGB","mentions":13},{"id":"EnWG 2005/118","law":"EnWG 2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"118","label":"§ 118 EnWG 2005","mentions":3},{"id":"BGB/814","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"814","label":"§ 814 BGB","mentions":2},{"id":"EnWG 2005/22","law":"EnWG 2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"22","label":"§ 22 EnWG 2005","mentions":2},{"id":"BGB/195","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"195","label":"§ 195 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/199","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"199","label":"§ 199 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/212","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"212","label":"§ 212 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/812","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"812","label":"§ 812 BGB","mentions":1},{"id":"ZPO/564","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"564","label":"§ 564 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/139","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"139","label":"§ 139 ZPO","mentions":1},{"id":"StromNEV/3","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"3","label":"§ 3 StromNEV","mentions":1},{"id":"EnWG 2005/1","law":"EnWG 2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"1","label":"§ 1 EnWG 2005","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-10-24T07:51:34.640791+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}