{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Zivilsenat","decided":"2010-07-15","aktenzeichen":"III ZR 323/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nIII ZR 323/08 Verkündet am:\n15. Juli 2010\nFreitag\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 15. Juli 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,\nDr. Herrmann, Hucke und Tombrink\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats\ndes Oberlandesgerichts München vom 8. Dezember 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil\n(S. 4) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II gegen die Beklagte zu 1 betrifft.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\n1 Der Kläger erwarb unter Vermittlung des Geschäftsführers der Beklagten\nzu 3 durch auf Abschluss einer \"Beitrittsvereinbarung\" gerichtete Erklärung vom\n30. Mai 2000 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden:\nFonds III) in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 3 % Agio. Der Beitritt sollte - dem\nvon der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Pros-\n\npekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster \"Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle\" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik \"Partner\" als\nGründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K.\nerworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin war. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung\nwar im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.\nInc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind\n6.723,49 €.\n\n2 Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin die\nBeklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, und die die Anlage vermittelnde Beklagte zu 3 Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche\naus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 19.608,05 € nebst Zinsen in\nAnspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm\ndurch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die\ndie Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag zu III). Er hat - soweit\njetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Auf-\n\nklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I.\nT. mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet\nworden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger seine Klage nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 3 weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner\nvom Senat nur in Bezug auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge zu I und II weiter.\n\nEntscheidungsgründe\n\n3 Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\n4 Das Berufungsgericht würdigt die von ihm erhobenen Beweise dahin,\ndass die IT GmbH - neben der prospektierten Provision von 7 % für die Eigenkapitalvermittlung und dem Agio von in der Regel 5 % - weitere 8 % Provision\nals Vergütung für pauschale Werbungskosten von der Komplementärin erhalten\nhabe. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Kläger darüber zu informieren,\ndass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH auch noch diese\nVergütung für pauschale Werbungskosten, also insgesamt 20 % des Beteiligungsbetrags, erhalten sollte. Diese Pflicht beruhe auf dem Umstand, dass die\nIT GmbH in der Person ihres (früheren) Geschäftsführers und Gesellschafters\n\nO. , zugleich Gesellschafter der Komplementärin, mit dieser verflochten\ngewesen sei und der Beklagten die die Verflechtung begründenden Umstände\nund die Sonderbehandlung der IT GmbH bekannt gewesen seien.\n\n5 Ungeachtet einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung sei die Beklagte nicht schadensersatzpflichtig, weil der Kläger wegen der Zahlung pauschalierter Werbungskosten keine Ansprüche erhoben und nicht behauptet habe,\ndass dieser Umstand für ihn von entscheidender Bedeutung gewesen sei. Soweit der Kläger geltend gemacht habe, er hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt, wenn er Kenntnis von der 20 %igen Provisionszahlung an die IT GmbH gehabt hätte, genüge dies - ungeachtet einer Kausalitätsvermutung - nicht. Der\nformelhafte Vortrag der Prozessbevollmächtigten des Klägers in verschiedenen\nParallelverfahren habe nicht mit dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der\njeweiligen Anleger durch den Senat übereingestimmt, weshalb er sich einen\npersönlichen Eindruck von dem Kläger habe verschaffen wollen. Die Anordnung\ndes persönlichen Erscheinens zum Termin vom 13. Oktober 2008 sei wegen\neiner Verhinderung des Klägers wieder aufgehoben worden. Der am\n17. Oktober 2008 zugestellten Ladung zum Termin vom 20. Oktober 2008, in\ndem er aufgrund des Beschlusses vom 13. Oktober 2008 als Partei habe vernommen werden sollen, habe er keine Folge geleistet. Dabei entschuldige es\nihn nicht, dass seine Prozessbevollmächtigte ihm die unrichtige Information gegeben habe, er müsse zum Termin nicht erscheinen, weil dieser wegen eines\nnoch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags und eines deshalb gestellten\nTerminverlegungsantrags nicht stattfinden werde. Aus dem Verhalten des Klägers schließe das Berufungsgericht, dass er seine Einvernahme nach § 454\nZPO verweigere, und würdige dies dahin, dass die Kausalität des fraglichen\nUmstands zu verneinen sei.\n\nII.\n\n6 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in verschiedener Hinsicht nicht stand.\n\n7 1. Zu Recht prüft das Berufungsgericht allerdings, ob Ansprüche des Klägers wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen entstanden\nsind. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen\nPunkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von\nBedeutung waren (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84,\n141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007,\n406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043\nRn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8;\nvom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit\nden Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die\neiner bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der\nBeitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch\ndie Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags,\nPräambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht\nmöglich.\n\n8 2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das\nBerufungsgericht die einer Aufklärungspflicht der Beklagten entgegenstehenden\n\nUmstände nicht rechtsfehlerfrei festgestellt und die Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung mit einer nicht tragfähigen Begründung verneint hat.\n\n9 a) Wie der Senat für den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR\n59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 -\nNJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO\nS. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR\n119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass\ndie mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision\nvon 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der\nGesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur\nDurchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung\ndes Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten\nsollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber habe der\nAnleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH\nfür die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai\n2008 - III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 -\naaO S. 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden\nMittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 -\naaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f\nRn. 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die\nTätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf\n\ndie hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f).\n\n10 Diesen Grundsätzen wird die Würdigung der Beweisaufnahme durch das\nBerufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, nicht gerecht.\n\n11 aa) Das Berufungsgericht nimmt auf der Grundlage der Aussage des\nZeugen K. an, die IT GmbH habe die weiteren 8 % nicht als Provision (für\ndie Vermittlung), sondern als pauschale Werbungskosten aus den Einnahmen\nder Komplementärin erhalten. In der Tat hat der Zeuge K. bekundet, es sei\neine entsprechende mündliche Vereinbarung geschlossen worden, die den\nZweck gehabt habe, \"Vertriebsleute und Anleger\" für die Beteiligungsgesellschaft zu gewinnen. Er hat hervorgehoben, die Vertriebsprovision und der Werbungskostenzuschuss seien streng voneinander unterschieden worden.\n\n12 bb) Das Berufungsgericht geht offenkundig davon aus, die Vereinbarung\npauschaler Werbungskosten sei für sich betrachtet, also zunächst ohne Berücksichtigung der zwischen der IT GmbH und der Komplementärin bestehenden Verflechtung, prospektgemäß und löse daher eine Aufklärungspflicht der\nBeklagten nicht aus. Insoweit rügt die Revision mit Recht, dass sich das Berufungsgericht bei seiner Würdigung mit verschiedenen Gesichtspunkten nicht\nauseinandergesetzt hat, die dafür sprechen, dass es sich bei der zusätzlichen\nProvision für die IT GmbH um deren Vergütung für ihre Tätigkeit als großes\nVertriebsunternehmen gehandelt hat.\n\n13 (1) Das Berufungsgericht geht nicht auf die vom Kläger vorgelegten\nRechnungen der IT GmbH vom 30. Oktober 1998 und 26. Oktober 1999 ein, in\ndenen der Komplementärin - mit dem Hinweis, der Rechnungsbetrag enthalte\n\nkeine Mehrwertsteuer - 20 % für die Vermittlung des Eigenkapitals in Rechnung\ngestellt werden. Beide Rechnungen betreffen zwar den Fonds II, der Aussage\ndes Zeugen K. ist jedoch zu entnehmen, dass es die nämliche mündliche\nProvisionsabrede für die Fonds II, III und IV gegeben habe. Das Berufungsgericht beschäftigt sich auch nicht mit den beiden Rechnungen der IT GmbH vom\n3. August 2000, in denen - wiederum mit dem Hinweis, der Rechnungsbetrag\nenthalte keine Mehrwertsteuer - für den Fonds III jeweils für dieselben geworbenen Anleger Eigenkapitalvermittlungsprovision von 12 % und ein Zuschuss\nzur Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 8 % berechnet werden. Schließlich\nwürdigt es das von K. unterzeichnete Schreiben der Komplementärin vom\n11. Mai 1998 an die IT GmbH zu Händen von O. nicht, in dem davon gesprochen wird, K. wolle gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten\n\"insistieren, dass die der IT zustehenden 20 %-Vertriebskosten ebenfalls auf\ndas KG-Konto überwiesen werden, von dem ich dann sofort die Mittel an die IT\nweiterleiten werde\". Diese urkundlichen Beweismittel sprechen dafür, dass\n- entgegen der Aussage des vernommenen Zeugen - in der Rechnungsstellung\nund Handhabung keine strenge Unterscheidung zwischen der Eigenkapitalvermittlung von Gesellschaftsanteilen, die nach § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG nicht der\nUmsatzsteuerpflicht unterliegt, und Werbemaßnahmen, für die diese Befreiung\nnicht gilt, vorgenommen wurde (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009\n- III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR\n318/08 - WM 2010, 1017, 1019 Rn. 13).\n\n14 (2) Das Berufungsgericht hat sich ferner nicht die nach dem Streitstoff\nerhebliche Frage vorgelegt, wie im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan und die ergänzenden Ausführungen zum Inhalt der Leistungsverträge\nWerbemaßnahmen im Rahmen der Konzeption des Fonds von einer Werbung\nabzugrenzen sind, die die IT GmbH als großes Vertriebsunternehmen zur Be-\n\nwerbung der insgesamt von ihr vertriebenen Produkte betrieben hat. Wie der\nSenat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds III entschieden hat, kann im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan nicht jegliche\nWerbetätigkeit nach der Budgetposition \"Konzeption, Werbung, Prospekt,\nGründung\" abgerechnet werden, sondern es sind übliche Werbemaßnahmen,\ndie der Eigenkapitalvermittlung dienen, hiervon auszunehmen (vgl. eingehend\nhierzu Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f\nRn. 11-14). Nähere Feststellungen zur Werbetätigkeit der IT GmbH hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Immerhin kann bereits der hier wiedergegebenen\nAussage des Zeugen K. entnommen werden, dass es um Anlegerwerbung\nund um die Information von \"Vertriebsleuten\" ging, also um Maßnahmen, die\nmit der Gewinnung von Anlegern in engem Zusammenhang stehen.\n\n15 cc) Die Beklagte kann der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung\nnicht entgegenhalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe,\nhabe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen\nInhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel,\ndass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung,\ndie Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen\nInvestitionsplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung\n\nder genannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen\nSatzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.\n\n16 Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der\nSenat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und\nBeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724\nRn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober\n2009 (III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2359 f Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und\nBeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437\nRn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben\ndes Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen\nist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch\nfür die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen\nist, nicht vorgreiflich.\n\n17 Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht\nes vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten\ndie wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den\nmaßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann\nbringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes\nVerhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtgemäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der\n\nBeteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung\nabsichern sollen.\n\n18 b) Ist danach hier revisionsrechtlich davon auszugehen, dass die Beklagte zu einer Aufklärung des Klägers über die Höhe der von der IT GmbH beanspruchten Provisionen verpflichtet war, wird die angefochtene Entscheidung\nnicht von der Überlegung getragen, es fehle an der Kausalität dieses Umstands\nfür dessen Anlageentscheidung.\n\n19 aa) Der Kläger hat vorgetragen, er hätte sich nicht beteiligt, wenn er\nKenntnis von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH gehabt hätte. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Das ist - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst einmal ein hinreichender Vortrag (vgl. Senatsurteile vom\n17. Dezember 2009 - III ZR 31/08 - juris und BeckRS 2010, 01124 Rn. 13; vom\n22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1020 Rn. 19). Unterstellt man nämlich\neine Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei\npflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. Die Beklagte hätte\nihrer Aufklärungspflicht zwar dadurch genügen können, dass sie darauf hingewirkt hätte, den Prospekt um entsprechende Angaben zu ergänzen; da dies\naber nicht geschehen ist, konnte die Aufklärung nur in der Weise vorgenommen\nwerden, dass der Kläger bei seinem Beitritt konkret über die entsprechenden\nUmstände informiert wurde. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008,\n23805 Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; vom\n23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus der Sicht des Senats für den Vertrieb\neiner Kapitalanlage einen wesentlichen Unterschied macht, ob hierfür (nur)\n\n12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufgebracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 22; vom 12. Februar\n2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 24). Die Kausalitätsvermutung sichert\ndas Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und\nWider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder\nnicht. Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen,\ndass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08 - NJW 2010, 1077,\n1079 Rn. 24). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, mangels\nentsprechenden Vorbringens der Beklagten habe das Berufungsgericht nicht\ndie Vernehmung des Klägers als Partei nach § 448 ZPO anordnen dürfen, übersieht sie, dass diese, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist,\nentsprechenden Vortrag gehalten hat.\n\n20 bb) Das Berufungsgericht war aber nicht nach § 454 Abs. 1, § 446 ZPO\nberechtigt, die behauptete Tatsache nach freier Überzeugung als unwahr anzusehen; denn der Kläger hat es nicht abgelehnt, sich vernehmen zu lassen. Die\nGründe, mit denen der Kläger sein Fernbleiben im Termin vom 20. Oktober\n2008 entschuldigte, ließen sich nicht als Weigerung interpretieren, sich zu dem\n- vom Berufungsgericht im Beweisbeschluss nicht einmal formulierten - Beweisthema vernehmen zu lassen. Denn der Kläger war von seiner Prozessbevollmächtigten dahin informiert worden, der Termin vom 20. Oktober 2008 werde\nwegen eines Terminverlegungsantrags und eines noch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags nicht stattfinden. Diese Information war zwar ungesichert, weil\nder Verhandlungstermin tatsächlich (noch) nicht verlegt worden war; allerdings\ndurfte die Prozessbevollmächtigte des Klägers erwarten, über die Ablehnung\nihres Terminverlegungsantrags rechtzeitig vor dem Termin unterrichtet zu werden, was infolge eines Versehens der Geschäftsstelle unterblieben ist. Es\n\nkommt hinzu, dass der Kläger erst am 17. Oktober 2008 und damit unter Verletzung der Frist des § 217 ZPO geladen worden ist, die auch bei einer Ladung\nzu einer Parteivernehmung zu beachten ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl.\n2010, § 454 Rn. 3; Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 454 Rn. 2, § 450\nRn. 2; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2006, § 454 Rn. 4; MünchKomm-ZPO/Schreiber, 3. Aufl. 2008, § 454 Rn. 2; PG/Müller-Christmann, ZPO, 1. Aufl.\n2010, § 454 Rn. 3; Hk-ZPO/Pukall, 3. Aufl. 2009, § 454 Rn. 2). Das Berufungsgericht hat auch nicht, wie es nach § 454 Abs. 2 ZPO geboten war, im Termin\nvom 20. Oktober 2008 zur Hauptsache verhandelt, nachdem es - wie hier -\nvon der Anberaumung eines erneuten Vernehmungstermins absehen wollte.\nGleichwohl hat es „aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober\n2008“ entschieden. Die Revisionserwiderung macht zwar darauf aufmerksam,\ndas Berufungsgericht sei im Hinblick auf frühere Termine, in denen mündlich\nverhandelt worden sei, befugt gewesen, gemäß § 251a ZPO nach Lage der\nAkten zu entscheiden. Von dieser Möglichkeit hat es jedoch ersichtlich keinen\nGebrauch gemacht.\n\n21 3. Das Berufungsurteil hat auch keinen Bestand, soweit es um die mangelnde Aufklärung über die Verflechtung der IT GmbH mit der Komplementärin\nin der Person des Gesellschafters O. geht.\n\n22 a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings von einer entsprechenden Aufklärungspflicht der Beklagten aus.\n\n23 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Prospekt\nüber ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein\n\nkönnen, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGH, Urteile vom\n6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991\n- II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 - BGHZ 123,\n106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar\n2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni\n2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980\n- II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995,\n130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil\nvom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein\nUrteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985\n- II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO;\nvom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).\n\n24 bb) Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR\n59/07 - aaO) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR\n119/08 - aaO Rn. 24) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um\ndie Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers\nO. . Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesell-\n\nschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach den Bekundungen des Zeugen K. hielt O. eine Mehrheitsbeteiligung von 60 %\n(vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Er war daher in der Lage,\nbestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als\nGeschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben\nder Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen\nbeherrschte er als Geschäftsführer und aufgrund seiner Beteiligung, die er nach\nseiner Erinnerung mit einer Größenordnung von 77 % angegeben hat (vgl. die\nzu den Akten dieses Verfahrens genommene und den Parteien übermittelte\nSitzungsniederschrift vom 22. September 2008), die IT GmbH, die als Folge der\nGewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 36,02 % einen erheblichen Teil der Anleger für diesen Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt, die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als\n\"Vorhaben des Fonds\" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung\nim Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb\nvon Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im\nIn- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem\nVortrag der Beklagten - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche\nerforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Knowhow verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten - von Beginn an entscheidend darauf an, dass\ndie mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen\n\nin dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche\nVermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die\nangestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.\n\n25 Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung\nund die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts\ndes Umstands, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle,\nob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich\nmit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der\nKläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien\nsprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein\nVerstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit\nder Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder-(Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann\nnicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon\nkann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO\nRn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget\nentnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben hätte,\nbestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen, wäre es für die Anleger von erheblichem\nInteresse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei\nimmer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Ver-\n\ntriebsaktivitäten, durchgeführt werden oder ob sie in besonderer\nWeise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und\nproblematisch ist, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die\nFondsgesellschaft und der \"Einwerbung\" von Gesellschaftskapital vorzunehmen\noder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber\nherbeizuführen, muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer\neigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Das gilt in besonderem\nMaße dann, wenn es - wie hier nach der Bekundung des Zeugen K. anzunehmen ist - nur mündliche Abreden gegeben hat. Hätte der Prospekt - wie aus\nder Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für\neinen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist\nund hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 %\nbezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung\nüberzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten\ninsgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte\ndaher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der\nunterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument. Dass es sich bei allem\num Vergütungsansprüche der Komplementärin handelte, über die sie als Drittunternehmen prinzipiell nach ihren Vorstellungen verfügen durfte, ändert nichts\nan den Erwartungen der Anleger, die sie im Hinblick auf die Darstellung im Investitionsplan über deren Verwendung haben durften.\n\n26 cc) Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der\nProspekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile\nAuskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach eingewendet, aus der\nInformation über diese - jetzt von ihr als \"extrem hoch\", \"überhöht\" und \"exorbitant\" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele\nAnleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet\ndes Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist.\nDiese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats\nnicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung\nder IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.\n\n27 dd) Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass\ndie Beklagte, die nicht selbst prospektverantwortlich ist, zu einer Aufklärung des\nKlägers verpflichtet war, weil ihr die maßgebenden Umstände bekannt waren.\nSie wusste aufgrund ihrer eigenen Berechnungen im Rahmen der Mittelfreigabe, dass die IT GmbH Provisionen von 20 % erhielt, und ihr waren auch die\nVerflechtungen zwischen diesem Unternehmen und der Komplementärin in der\nPerson O. bekannt, was das Berufungsgericht - unbeanstandet von der\nRevisionserwiderung - aus dem Schreiben der Beklagten vom 9. Februar 1998\nauf eine Publikation des Direkten Anlegerschutzes vom 16. Januar 1998 geschlossen hat, in der auf diese Verflechtung hingewiesen wurde. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO\nauch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie wissen,\ndass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtun-\n\ngen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits, in deren\nHand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder\nwesentlich gelegt hat, informieren muss.\n\n28 b) Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten lässt sich jedoch nicht mit\nder Begründung verneinen, der Kläger habe seine Ansprüche nicht darauf gestützt, dass an die IT GmbH pauschalierte Werbungskosten gezahlt worden\nseien. Wie zu 2 a bb ausgeführt, fehlt es bereits an einer fehlerfreien Feststellung, dass es sich bei den zusätzlichen Zahlungen in Höhe von 8 % um eine\npauschale Vergütung für Werbeaufwendungen gehandelt hat. Im Übrigen ist es\nfür die Aufklärungspflicht wegen des Verflechtungsgesichtspunkts nicht von Bedeutung, für welche Zwecke diese zusätzlichen Zahlungen geleistet worden\nsind. Es genügt daher, dass der Kläger, wie die Revision mit Recht rügt, auf die\nVerflechtung und die Kenntnis der Beklagten sowie darauf hingewiesen hat,\ndass die IT GmbH eine im Prospekt nicht offengelegte Sondervergütung erhalten habe. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der\nEingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts, der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht\nhinreichend beurteilt werden konnte. Auch unter dem Gesichtspunkt der Kausalität kommt es nicht auf die Bezeichnung der Mehrvergütung an. Wie\noben näher dargelegt (siehe oben 2 b), genügen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, die dem Anleger zugute kommende Kausalitätsvermutung\nals widerlegt anzusehen.\n\n29 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als\ndas Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von\n\nSteuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat.\n\n30 Wie der Kläger im Revisionsverfahren näher ausgeführt hat, verfolgt er\nmit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigenständigen Fehlers auf\nSchadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit\neiner \"Rückgabe\" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet\nwäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer\nentsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen,\ndass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch\nnoch die Verlustzuweisung verliert.\n\n31 Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit\n- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das\nFeststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. In der Sache besteht in\nder vom Kläger gewünschten Nichtanrechnung von Steuervorteilen auf seinen\nSchadensersatzanspruch und der Versteuerung der Ersatzleistung ein Zusammenhang, der es im Allgemeinen, sofern nicht außergewöhnliche Steuervorteile\nvorliegen, entbehrlich macht, eine nähere Berechnung vorzunehmen (vgl. BGH,\nUrteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - BGHZ 74, 103, 114 ff; vom 27. Juni\n1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; Senatsurteil vom 17. November 2005\n- III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 8).\n\n32 Dieser Zusammenhang würde gestört, wenn die Verlustzuweisung nachträglich aberkannt würde. Allerdings führt dies nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der\n\nVerlustzuweisung beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs, der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger\nnicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen,\ndie sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung\nkommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom\n22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn 32).\n\nSchlick Dörr Herrmann\n\nHucke Tombrink\n\nVorinstanzen:\nLG München I, Entscheidung vom 23.05.2007 - 30 O 15195/05 -\nOLG München, Entscheidung vom 08.12.2008 - 21 U 4468/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-07-15/iii-zr-323-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 454","ref_norm":"454","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 217","ref_norm":"217","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 251a","ref_norm":"251a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 446","ref_norm":"446","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1},{"jurabk":"WiPrO","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-07-15/iii-zr-323-08","retrieved":"2026-10-24 07:57:53.420322+00:00"},"card":{"id":"bgh/2010-07-15/iii-zr-323-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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