{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2010-06-29","aktenzeichen":"KZR 51/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nKZR 51/07 Verkündet am:\n29. Juni 2010\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2010 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs\nProf. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und\nDr. Kirchhoff\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Juli 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. Oktober 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten\nentschieden worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die beklagte Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland führende Anbieter von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Eine Rechtsvorgängerin der klagenden debitel AG, die Talkline GmbH & Co. KG (im Folgenden\neinheitlich: Talkline), betrieb einen Telefonauskunftsdienst. Die Parteien streiten\n\nüber die zulässige Höhe des für die Überlassung von Teilnehmerdaten zu entrichtenden Entgelts.\n\n2 DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank \"Andi\" (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in eine Datenbank \"Budi\"\n(Buchdienst) - später \"DaRed\" (Datenredaktion, im Folgenden einheitlich:\nDaRed) - übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden\nauch Teilnehmerdaten übernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der\nDatenbank DaRed wird schließlich in eine Datenbank \"NDIS\" (National Directory Inquiry System) übertragen, die über eine Software zur intelligenten Datensuche (Suchmaschine) verfügt.\n\n3 Von August 1999 bis einschließlich März 2003 nahm Talkline aufgrund\neines Vertrages mit DTAG auf deren Datenbank NDIS Zugriff. Für die überlassenen Daten und die Benutzung der Suchmaschine zahlte Talkline\n1.346.420,92 € netto zuzüglich der Kosten der Datenübermittlung.\n\n4 Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273\n= EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt sie die Auffassung, für die Überlassung der Teilnehmerdaten nur ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenübermittlung geschuldet zu haben; mit den Kosten der Datenbank DaRed und denen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch DTAG dürfe sie dagegen nicht\nbelastet werden.\n\n5 Mit der Klage verlangt Talkline Rückzahlung der 1.346.420,92 € nebst\nZinsen und die Feststellung, dass DTAG verpflichtet sei, auf die von Talkline\nverauslagten Gerichtskosten Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Verurteilung zur\nZahlung dieser Zinsen. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf den Feststellungsantrag und einen Teil der Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt\nDTAG ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n6 Die Revision hat Erfolg und führt, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\n7 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:\n\n8 DTAG sei nach §§ 33, 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle\nzum Schadensersatz verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbewerbsmöglichkeiten von Talkline schuldhaft in erheblicher Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt habe.\n\n9 Sie habe die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten für eine offline-Nutzung nur zu Preisen angeboten, die über den nach § 12 TKG vom 25. Juli\n1996 (im Folgenden: TKG 1996) zulässigen Entgelten gelegen hätten. Nach\ndieser Vorschrift sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in Höhe der Kosten des\ntatsächlichen Zurverfügungstellens, nicht dagegen - wie angeboten - auch der\nKosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank DaRed zu berech-\n\nnen. Das ergebe sich aus einer an der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen\nParlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst\nim Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP\nII-RL) orientierten Auslegung des § 12 TKG 1996.\n\n10 Hätte DTAG stattdessen den nur zulässigen Preis für die offline-Nutzung\nverlangt, hätte Talkline auch nur einen Vertrag über die offline-Nutzung abgeschlossen und sich die erforderliche Suchsoftware anderweitig besorgt. Denn\ndas wäre für sie wirtschaftlich günstiger gewesen als der Abschluss des NDIS-Vertrages mit DTAG.\n\n11 II. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher\nÜberprüfung stand.\n\n12 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,\ndass der online-Zugriff auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nutzung der Such-Software nicht der Preisgrenze des § 12 TKG 1996 unterfällt. Wie der Senat in\nseinem Urteil vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 Tz. 12 f. - Suchmaschine;\nebenso Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/09, juris Tz. 53 f. - Teilnehmerdaten\nII) entschieden hat, gehört ein online-Zugriff mit Nutzung einer Such-Software\nnicht zu den Leistungen, die ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, nach § 12 TKG 1996 einem Unternehmen, das einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben will, gestatten muss. Die Vorschrift verlangt vielmehr nur die\nÜberlassung der Daten in kundengerechter Form. Dieses Merkmal ist erfüllt,\nwenn die Daten - offline - so herausgegeben werden, dass sie ohne Schwierig-\n\nkeiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers übernommen\nund weiterbearbeitet werden können.\n\n13 Ein nach § 12 TKG 1996 zur Herausgabe von Teilnehmerdaten Verpflichteter kann sich aber der dort angeordneten Preisbegrenzung nicht dadurch\nentziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren,\nder Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen - wie dem Zugriff auf eine\nSuchmaschine - anbietet. Dem steht es gleich, wenn der Verpflichtete eine offline-Herausgabe an Bedingungen knüpft, die so ungünstig sind, dass der Abnehmer faktisch gezwungen wird, die online-Nutzung der Suchmaschine zu\nwählen. Einen derartigen Zwang hat der Senat für möglich gehalten, wenn ein\nAusweichen auf eine offline-Nutzung der Datenbank wegen nicht zeitnaher updates unpraktikabel ist (Urt. v. 11. Juli 2006, aaO Tz. 18 - Suchmaschine) oder\nwenn für die offline-Nutzung ein erheblich höheres Entgelt verlangt wird als für\ndie online-Nutzung (Urt. v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 54 f. - Teilnehmerdaten\nII).\n\n14 2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, ein derartiger unzulässiger faktischer Zwang bestehe auch dann, wenn DTAG für die\noffline-Datenüberlassung einen erheblich höheren als den gesetzlich zulässigen\nPreis verlange und es deshalb für den Abnehmer wirtschaftlich vernünftiger sei,\neinen Vertrag über die online-Nutzung der Datenbank NDIS abzuschließen.\nAuch dann wird der Abnehmer mit unlauteren Mitteln davon abgehalten, von\nseinem Recht auf Datenüberlassung aus § 12 TKG 1996 zu dem dort vorgeschriebenen (Höchst-)Preis Gebrauch zu machen, und stattdessen dazu gebracht, eine nicht der Preisregulierung unterliegende Leistung von DTAG in Anspruch zu nehmen. Das rechtfertigt es, DTAG in derartigen Fällen auch hinsichtlich der NDIS-Nutzung an den Preisen festzuhalten, die sie nach § 12 TKG\n1996 für eine offline-Datenüberlassung hätte verlangen können.\n\n15 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, DTAG habe einen in diesem\nSinne erheblich überhöhten Preis für die offline-Datenüberlassung verlangt,\nwird aber durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat § 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem zu niedrigen\ngesetzlich zulässigen Preis gelangt.\n\n16 Gemäß § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum\nZwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines\nVerzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu machen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der\nSprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der\ndie Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür\nein Entgelt erheben, das sich an den \"Kosten der effizienten Bereitstellung\norientiert\". Werden die Daten einem Dritten i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 zugänglich gemacht, kann von diesem ein \"angemessenes Entgelt\" verlangt werden.\n\n17 Wie der Senat in seinen Urteilen \"Teilnehmerdaten I\" und \"Teilnehmerdaten II\" (jeweils vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Tz. 14 ff.\nund KZR 41/07 Tz. 16 ff., juris) näher ausgeführt hat, ist § 12 TKG 1996 ab dem\nEnde der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend\nauszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absatzes 2 für die Überlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Rufnummer) der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt\nwerden darf, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3\nnach der Definition der Urteile vom 13. Oktober 2009, aaO Tz. 16 bzw. 19)\n\nübersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die\nsogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenannten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschränkung\nnicht gilt. Insoweit können im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung\nauch die Kosten gemäß Kostenkategorie 1 (Kosten für die Datenbank unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der\nStandardeinträge) nutzungsabhängig umgelegt werden; von Dritten i.S. des\n§ 12 Abs. 2 TKG 1996 kann ein darüber hinausgehendes angemessenes Entgelt verlangt werden. Der Senat hat dabei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16. Juli 2006 - 6 C 2/07,\nNVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.) das nationale Recht anhand der hier maßgeblichen ONP II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO Tz. 37 ff. - KPN Telecom) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt.\n\n18 Ohne Erfolg macht die Revision geltend, durch diese Auslegung des §\n12 TKG 1996 werde DTAG in ihren Grundrechten aus Art. 3, 12 und 14 GG verletzt, weil nach § 45m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG in der ab dem 24. Februar\n2007 geltenden Fassung (zuvor § 21 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung - TKV) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach § 45m Abs. 1\nSatz 3 Halbs. 2 TKG - kostenlos in ein Teilnehmerverzeichnis einzutragen oder\nin einen Auskunftsdienst zu übernehmen seien und die damit verbundenen\nKosten nicht über die allgemeinen Entgelte umgelegt werden könnten. Die\nPflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, lässt die Möglichkeit unberührt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagefähigen Kosten\nund Aufwendungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 TKG bei der\nBerechnung genehmigungsfähiger Entgelte zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v.\n\n16. Juli 2006, aaO Tz. 20; BGH, Urteile v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 27 bzw.\n30 - Teilnehmerdaten I und II). Das Gebot des § 45m TKG, die Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, ist erfüllt, wenn für die Veröffentlichung der\nDaten kein gesondertes Entgelt verlangt wird.\n\n19 III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an\ndas Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.\n\n20 IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:\n\n21 1. Wenn DTAG als auf dem Markt für Telefondienstleistungen marktbeherrschendes Unternehmen die Abnehmer von Teilnehmerdaten durch das\nFordern unzulässig hoher Preise für eine offline-Datenüberlassung dazu veranlasst hat, die online-Nutzung der Suchmaschine NDIS zu wählen, ist das - wie\ndas Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - eine erhebliche und sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen i.S. des § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB und führt zu einem Schadensersatzanspruch von Talkline nach § 33 Satz 1 Halbs. 2 GWB i.d.F. der 6.\nGWB-Novelle (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/07, juris Tz. 59 ff.\n- Teilnehmerdaten II, zu § 20 Abs. 1 GWB).\n\n22 2. Die Frage, ob die Preisforderung der DTAG für eine offline-Überlassung der Teilnehmerdaten so erheblich über dem gesetzlich zulässigen\nMaß gelegen hat, dass sie in diesem Sinne ursächlich für den Abschluss des\nNDIS-Vertrages geworden ist, kann abschließend erst beantwortet werden,\nwenn feststeht, wie hoch das nach § 12 TKG 1996 zulässige Entgelt war.\n\n23 Dabei wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass\nder Erwerb einer Suchmaschine und die Einrichtung einer eigenen Datenbank\nregelmäßige jährliche Kosten verursacht. Neben den erhöhten Personalkosten\nfallen insbesondere die Abschreibungen auf die Anschaffungskosten ins Gewicht.\n\n24 3. Der gegebenenfalls ersatzfähige Schaden besteht höchstens in der\nDifferenz zwischen den gezahlten und den nach § 12 TKG 1996 nur zulässigen\nPreisen. Dabei sind die Vorteile zu berücksichtigen, die für Talkline durch die\nNutzung der NDIS-Datenbank von DTAG in den Jahren 1999 bis 2003 entstanden sind. Dazu hat DTAG vorgetragen, für das NDIS-System seien ihr jährliche\nKosten in Höhe von 9,7 Mio. € entstanden, die auch bei Talkline angefallen wären, wenn Talkline die offline-Datenüberlassung von Anfang an gewählt hätte.\n\nTolksdorf Raum Bergmann\n\nStrohn Kirchhoff\n\nVorinstanzen:\nLG Köln, Entscheidung vom 30.09.2005 - 81 O (Kart) 1/05 -\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.07.2007 - VI-2 U (Kart) 12/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-06-29/kzr-51-07","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2004","ref":"§ 45m","ref_norm":"45m","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-06-29/kzr-51-07","retrieved":"2026-10-24 07:51:34.593241+00:00"},"card":{"id":"bgh/2010-06-29/kzr-51-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2010-06-29","dockets":["KZR 51/07"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 51/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-06-29/kzr-51-07","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. 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