{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Zivilsenat","decided":"2010-05-06","aktenzeichen":"V ZR 223/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nV ZR 223/09\nvom\n6. Mai 2010\nin dem Rechtsstreit\n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke,\nDr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil\ndes 4. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 11. November 2009 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nDer Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt\n512.947,25 €.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Klägerin kaufte mit notariellem Vertrag vom 23. Dezember 1996 von\neiner aus den Beklagten bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Verkäuferin) ein Grundstück in H. , das teilweise an einen Kinobetreiber vermietet war. Der Kinobetreiber durfte den Mietzins nach dem\nMietvertrag solange um 20% mindern, bis „im Nebengebäude an der B.\nstraße oder im Gebäude, in dem sich das Mietobjekt befindet, Feizeitanlagen\n(mindestens Bowlingcenter mit mehreren Bowlingbahnen und 1.000 m² Gastronomie), errichtet werden“. In dem Kaufvertrag verpflichtete sich die Verkäuferin,\ndie Klägerin von Mietausfallrisiken auf Grund dieses Mietminderungsrechts frei-\n\nzustellen. Der Kinobetreiber machte von seinem Mietminderungsrecht in dem\nhier zu beurteilenden Zeitraum vom 15. Juni 2004 bis einschließlich Dezember\n2005 Gebrauch. Darauf beruht die Klageforderung von 512.947,25 € nebst Zinsen. Die Beklagten wenden ein, der Schwellenwert von \"1.000 m² Gastronomie\"\nsei erreicht gewesen.\n\n2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Die Revision hat es nicht\nzugelassen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit welcher sie die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils erreichen wollen. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.\n\nII.\n\n3 Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das\nangefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1\nGG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.\n\n4 1. Das Berufungsgericht legt die Freistellungsklausel dahin aus, dass die\nBeklagten die Klägerin von Mietausfällen nur dann und nur solange freizustellen\nhaben, wie die Schwelle von 1.000 m² Gastronomiefläche nicht erreicht ist. So\nsei es hier. Die gastronomisch genutzten Flächen in der Bowlingbahn zählten\nnach der Klausel nicht mit. Dazu gehörten nur die Flächen in einem Billardcafe\ndes Mieters Ö. und die Gastronomieflächen der Mieterin A. . Diese\nlägen aber unterhalb von 1.000 m². Dabei sei hinsichtlich der Mieterin A.\nvon dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten auszugehen, wonach die Fläche 602 m² betrage. Der Vortrag im Berufungsverfahren, wonach die Fläche\ngrößer sei, sei nicht zu berücksichtigen. Zwar habe der Senat um näheren Vor-\n\ntrag zu der Fläche gebeten. Die Beklagten hätten aber nicht ihren erstinstanzlichen Vortrag präzisiert, sondern einen anderen Vortrag gehalten, nämlich andere Maße angegeben und geltend gemacht, auch eine Fläche vor dem Gebäude\nsei anzurechnen. Das sei neuer Vortrag, der, da verspätet, nicht zu berücksichtigen sei.\n\n5 2. Damit hat das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf\nrechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt.\n\n6 a) Dem Gewährleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 1 GG entnimmt der\nBundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass eine in erster Instanz\nsiegreiche Partei darauf vertrauen darf, von dem Berufungsgericht rechtzeitig\neinen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen\nPunkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt\nfür erforderlich hält (vgl. BGH, Beschl. vom 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937; Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, juris). Der auf einen solchen Hinweis gehaltene Vortrag ist zu berücksichtigen. Das ergibt sich\nunmittelbar aus Art. 103 Abs. 1 GG, aber auch einfachrechtlich aus § 531 Abs.\n2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nämlich auch\nvor, wenn das Berufungsgericht die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz\nbeurteilt und neuer Vortrag erforderlich ist, um auf der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, aaO). Dabei kommt es\nnicht darauf an, ob das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster\nInstanz oder in der Berufungserwiderung hätte vorgebracht werden können.\n\n7 b) Danach durfte das Berufungsgericht, was es zunächst auch selbst so\ngesehen hatte, den Vortrag der Beklagten zu der Neuvermessung der den Mietern Ö. und A. vermieteten Räumen und zu den von der Mieterin A.\ngenutzten Räume nur unberücksichtigt lassen, wenn er unschlüssig war.\n\nDas ist möglich, aber auf Grund eines Gesichtspunktes, den die Parteien bisher\nnicht, jedenfalls nicht in seiner Bedeutung erkannt haben.\n\n8 aa) Von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus konnte die Schwelle\nvon 1000 m² nur überschritten und die Erstattungspflichten der Verkäuferin und\ndamit analog § 128 HGB der Beklagten nur entfallen sein, wenn die an die Mieterin A. vermieteten Flächen die im Berufungsverfahren geltend gemachte\nGröße hatten. Das setzt wiederum voraus, dass unter anderen auch die Außenflächen E 33 und E 34 mit einer Gesamtfläche von 129,98m² auf den Schwellenwert von 1.000 m² angerechnet werden können.\n\n9 bb) Die Anrechnung dieser Fläche scheitert zwar nicht daran, dass die\nMieterin A. für ihre Benutzung, wie die Klägerin meint, keine rechtliche\nGrundlage hat. Die ergibt sich nämlich aus § 1 Nr. 2a des ursprünglichen Vertrags, der insoweit durch die vorgelegten Nachträge 01 und 02 zu diesem Vertrag keine Änderungen erfahren hat. Danach ist der Mieterin A. auch die\nin Anlage 1a schraffiert dargestellte Fläche überlassen. Diese Fläche entspricht\nvielleicht nicht in allen Einzelheiten, aber doch im Kern den in Anlage BB1 als\nE 33 und E 34 dargestellten Flächen.\n\n10 cc) Zweifelhaft ist aber, ob der Schwellenwert von 1.000 m² mit dieser\nAußenfläche erreicht werden kann. Sie ist nicht \"in\" dem Gebäude. Vor allem\naber ist sie nur saisonal nutzbar und kann den Zweck des Schwellenwerts,\nnämlich durch Schaffung von ganzjährig nutzbaren Gastronomieflächen eines\nbestimmten Mindestumfangs Publikum anzuziehen, das auch das Kino frequentiert, nicht erreichen. Das zeigt sich auch darin, dass die Mieterin A. für\ndie ihr überlassene Außenfläche keine Miete zu zahlen hat. Im Gegensatz dazu\nist mit dieser Mieterin für die in dieser Beziehung werthaltige Fläche im Foyer in\nden Nachträgen zu dem Mietvertrag die Zahlung eines Mietzinses vereinbart\nworden, mag dieser auch geringer sein als der für das eigentliche Ladenlokal.\n\nEs spricht deshalb einiges dafür, dass die unentgeltliche Überlassung der Außenfläche keine Schaffung von Gastronomiefläche im Sinne der Vertragsklausel ist. Dann aber hätte die Verkäuferin den Schwellenwert in dem streitigen\nZeitraum verfehlt und müsste die Klägerin freistellen. Das führte zur Haftung der\nBeklagten.\n\n11 dd) Wie die Klausel in dieser Hinsicht auszulegen ist, kann der Senat\nnicht selbst entscheiden, weil die Parteien diesen Punkt bislang jedenfalls nicht\nin seiner Bedeutung erkannt haben. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom\n30. September 2009 auf Seite 18/19 die Unentgeltlichkeit der Nutzung angesprochen, ohne die angesprochene Fragestellung zu erkennen. Den Beklagten\nist schon aus dem Blick geraten, dass Mieterin A. auf Grund des ursprünglichen Mietvertrags zur unentgeltlichen Benutzung dieser Fläche berechtigt war.\n\n12 3. Die Sache ist daher nach § 544 Abs. 7 ZPO zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\nKrüger Klein Lemke\n\nSchmidt-Räntsch Roth\n\nVorinstanzen:\nLG Hamburg, Entscheidung vom 31.10.2007 - 417 O 121/07 -\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 11.11.2009 - 4 U 160/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-05-06/v-zr-223-09","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-05-06/v-zr-223-09","retrieved":"2026-10-24 07:58:55.878394+00:00"},"card":{"id":"bgh/2010-05-06/v-zr-223-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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