{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2010-03-16","aktenzeichen":"XI ZR 175/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nXI ZR 175/09\n\nvom\n\n16. März 2010\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\nWiechers und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias\n\nam 16. März 2010\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil\ndes 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main\nvom 18. Mai 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses\nvom 26. Juni 2009 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an einen anderen\nSenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.\n\nStreitwert: 59.650,14 €\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Parteien streiten um Bereicherungs- und Feststellungsansprüche aus\neinem von der beklagten Bank gekündigten Darlehensvertrag.\n\n2 Der Kläger beabsichtigte im Jahre 1991, zum Zwecke der Steuerersparnis ein Studentenappartement zu erwerben. Hierzu schloss er am\n30. Dezember 1991 mit der H. Steuerberatungsgesell-\n\nschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) einen notariellen Treuhandvertrag,\nder eine umfassende Bevollmächtigung der Treuhänderin mit allen für den Erwerb der Immobilie und die Finanzierung erforderlichen Rechtshandlungen enthielt. Auf Grundlage dieser Vollmacht bot die Treuhänderin der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) am 17. Januar 1992 den Abschluss eines Vertrages über ein Zwischenfinanzierungsdarlehen in Höhe von\n138.602 DM an. Die Vertragsurkunde trägt unter der Annahmeerklärung der\nBeklagten den Stempelaufdruck \"gem. Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. …\nvom 30.12.91 beurkundet von Notar Dr. W. in M. \" sowie den Datumsstempel vom 5. Februar 1992. Mit Begleitschreiben vom 7. Februar 1992\nübersandte die Treuhänderin der Beklagten eine notarielle Ausfertigung des\nTreuhandvertrages nebst Vollmacht. Die Beklagte übermittelte dem Kläger den\nZwischenfinanzierungsvertrag mit einem Anschreiben, das ebenfalls auf den\n5. Februar 1992 datiert ist, per Einschreiben mit Rückschein. Das Einschreiben\nwurde am 5. März 1992 bei der Post eingeliefert und dem Kläger am 7. März\n1992 zugestellt. Mit Vertrag vom 31. März 1992 erwarb der Kläger, auch hierbei\nvertreten durch die Treuhänderin, das Studentenappartement nebst Stellplatz\nzum Preis von 88.941 DM. Der Zwischenfinanzierungskredit, der zur Erfüllung\nder Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag verwendet wurde, wurde am 29. September/3. November 1992 durch ein Endfinanzierungsdarlehen der Beklagten in\ngleicher Höhe abgelöst, bei dessen Vereinbarung der Kläger wiederum von der\nTreuhänderin vertreten wurde. Nachdem der Kläger mit den Darlehensraten in\nVerzug geraten war, kündigte die Beklagte am 21. Februar 2003 fristlos.\n\n3 Der Kläger hat von der Beklagten Rückzahlung eines Disagios in Höhe\nvon 7.086,60 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass er aus beiden\nDarlehensverträgen zu keinem Zeitpunkt wirksam verpflichtet gewesen sei.\nWeiterhin hat er begehrt festzustellen, dass ihm die Beklagte alle Schäden zu\n\nersetzen habe, die aus der Inanspruchnahme beider Darlehen entstanden seien\nund noch entstünden.\n\n4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr\nüberwiegend stattgegeben, die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:\n\n5 Der Kläger könne die Rückzahlung des Disagios beanspruchen, da die\nBeklagte durch dessen Bezahlung ungerechtfertigt bereichert sei und der Kläger zumindest wirksam gegen die Ansprüche aus dem Endfinanzierungsvertrag\naufgerechnet habe. Bei Unterzeichnung des Zwischenfinanzierungsvertrages\nam 5. Februar 1992 habe der Beklagten weder eine Ausfertigung der Treuhandvollmacht noch diese selbst vorgelegen, weshalb sie sich nicht auf einen\nRechtsschein im Sinne von §§ 171 f. BGB berufen könne. Die Beklagte habe\nden Kläger erst im Merkblatt zum Annahmeschreiben vom 5. Februar 1992 aufgefordert, die notarielle Annahmeerklärung und die Vollmacht einzureichen. Die\nTreuhandvollmacht sei der Beklagten erst mit Begleitschreiben vom 7. Februar\n1992 übersandt worden und könne ihr deshalb nicht bereits am 5. Februar 1992\nvorgelegen haben. Es sei unerheblich, ob der Beklagten bei Unterzeichnung\ndes Endfinanzierungsvertrages eine Ausfertigung der Treuhandvollmacht vorgelegen habe. Entscheidend sei vielmehr, dass die Treuhänderin unter Ausnutzung der Vollmacht ein Treuhandkonto eingerichtet habe, auf das bereits die\nValuta aus dem Zwischenfinanzierungskredit von der Beklagten überwiesen\nworden sei. Die Treuhänderin habe hierüber auch allein verfügt. Der Kläger habe folglich das Zwischenfinanzierungsdarlehen nicht empfangen und schulde\ndeshalb auch dessen Rückzahlung nicht. Die von dem Kläger erklärte Aufrechnung mit den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten Leistungen, für die kein Rechtsgrund bestanden habe, sei gerechtfertigt und\nhabe die Zins- und Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus dem Endfinan-\n\nzierungsvertrag nach Maßgabe von § 389 BGB zum Erlöschen gebracht. Dem\nKläger stünden demgegenüber Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung\ngegen die Beklagte zu. Der Zahlungsanspruch des Klägers sei jedoch nur teilweise begründet, denn die Beklagte habe aus dem Endfinanzierungsvertrag nur\nein Disagio in Höhe von 2.079 DM erhalten. Im Hinblick auf die Bereicherungsansprüche des Klägers könne dahingestellt bleiben, ob ihm auch Schadensersatzansprüche zustünden. Sein Feststellungsbegehren sei zulässig und begründet, da die Wirksamkeit beider Kredite für das Bestehen gegenseitiger Forderungen auch derzeit noch von Bedeutung sei. Das weitere Feststellungsbegehren des Klägers hingegen sei unzulässig, soweit es Schäden für die Vergangenheit betreffe, denn diese müssten im Wege der Leistungsklage verfolgt\nwerden. Die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten sei deshalb\nauf den Fall einer unberechtigten Inanspruchnahme aus den Darlehen in der\nZukunft zu beschränken.\n\nII.\n\n6 Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer\neinheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt\n(vgl. Senat, BGHZ 159, 135, 139 f. und Beschluss vom 18. Januar 2005 - XI ZR\n340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n7 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die\nder Treuhänderin erteilte notarielle Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1\nRBerG aF gemäß § 134 BGB unwirksam ist.\n\n8 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedurfte\nzu der hier maßgeblichen Zeit der Erteilung der Vollmacht durch den notariellen\nTreuhandvertrag derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche\nAbwicklung eines Immobilienerwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für\nden Erwerber besorgte, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG aF. Ein ohne diese\nErlaubnis abgeschlossener umfassender Treuhandvertrag und eine Vollmacht\nzum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung zusammenhängenden Verträge und Rechtshandlungen waren gemäß § 134 BGB nichtig (st.Rspr.,\nvgl. Senat, BGHZ 167, 223, Tz. 12 sowie Urteile vom 26. Februar 2008 - XI ZR\n74/06, WM 2008, 683, Tz. 26 und vom 28. April 2009 - XI ZR 227/08, WM 2009,\n1271, Tz. 15, jeweils m.w.N.).\n\n9 Der vorliegende Treuhandvertrag und die darin enthaltene Vollmacht haben, wie auch die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, einen solchen umfassenden Charakter mit mannigfaltigen rechtlichen Beratungsleistungen. Da die Treuhänderin keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besaß, konnte\nsie den Kläger somit bei Abschluss beider Darlehensverträge nicht wirksam\nvertreten.\n\n10 2. Das Berufungsgericht verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf\nrechtliches Gehör, soweit es annimmt, die Beklagte könne sich in Bezug auf\nden Abschluss des Vertrages über das Zwischenfinanzierungsdarlehen nicht\ngemäß §§ 171 f. BGB auf den Rechtsschein einer Vollmacht berufen.\n\n11 a) Artikel 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot\ndes rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass gerichtliche Entscheidungen frei von Verfahrensfehlern ergehen, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der\n\nParteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit\nden Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblichen\nVorbringens und der Beweisanträge. Zwar gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen\nSchutz dagegen, dass ein Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des\nformellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt.\nDie Nichtberücksichtigung eines als erheblich angesehenen Vortrages bzw.\nBeweisangebots verstößt aber dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im\nProzessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfGE 50, 32, 36; 60, 250, 252; 65,\n305, 307; 69, 141, 144).\n\n12 b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Die Beklagte hat bereits in ihrer Klageerwiderung vom 17. Oktober 2007 vorgetragen,\ndass die Urkunde des Zwischenfinanzierungsvertrages am 5. Februar 1992 lediglich zur Unterzeichnung vorbereitet, von ihren Mitarbeitern jedoch erst im\nMärz 1992 unterschrieben und dem Kläger per Einschreiben mit Rückschein\nübersandt worden sei, nachdem ihr auf die Anforderung vom 5. Februar 1992\nhin von der Treuhänderin die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde\nübermittelt worden sei. Ihr habe bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages die\nAusfertigung der Vollmachtsurkunde der Treuhänderin vorgelegen, was durch\ndie Aufbringung des Stempels auf dem Darlehensvertrag \"gem. Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. … vom 30.12.91 beurkundet von Notar Dr. W. in\nM. \" dokumentiert worden sei. Für diesen Vortrag hat die Beklagte Beweis\ndurch Vernehmung ihres Mitarbeiters B. S. als Zeugen angetreten.\nIn ihrer Berufungserwiderung vom 1. September 2008 hat sie dieses Vorbringen\nunter Antritt desselben Zeugenbeweises wiederholt.\n\n13 c) Darüber hinaus muss der Kläger im Rahmen des geltend gemachten\nBereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die tatsächlichen\nVoraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht des Treuhänders und da-\n\nmit auch das Fehlen einer Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der §§ 171 f. BGB\ndarlegen und beweisen (Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07,\nWM 2008, 2155, Tz. 21, XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 36 und vom\n28. April 2009 - XI ZR 227/08, WM 2009, 1271, Tz. 16, jeweils m.w.N.). Die\nBeklagte war dagegen aufgrund der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast (vgl. dazu Lindner, jurisPR-BGHZivilR 24/2008, Anm. 1; P. Schmidt,\nEWiR 2009, 103, 104) lediglich gehalten, konkret zu den Umständen einer Urkundenvorlage vorzutragen, da der Kläger substantiiert in Abrede gestellt hat,\ndass der Beklagten bei Abschluss des Zwischendarlehensvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als seine Vertreterin legitimierenden Vollmachtsurkunde vom 30. Dezember 1991 vorlag (Senatsurteil vom 28. April 2009\n- XI ZR 227/08, WM 2009, 1271, Tz. 16). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte\nmit ihrem oben genannten Vortrag nachgekommen. Ihr substantiiertes Vorbringen enthält entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht nur die\nallgemeine Aussage, ohne Vorliegen der Ausfertigung einer notariellen Vollmacht seien Kreditverträge bei der Beklagten nie unterzeichnet worden, weshalb diesem Vortrag nur entnommen werden könne, der Beklagten habe vor\nAnnahme eines Darlehensvertragsangebotes eine Vollmacht nur im Regelfall\nvorgelegen.\n\n14 d) Die Nichtberücksichtigung dieses Vorbringens durch das Berufungsgericht verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen\nwerden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250;\n62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Dies ist hier schon deswegen der Fall, weil alle\nweiteren Ausführungen des Berufungsgerichts auf der Unwirksamkeit des Vertrages über das Zwischenfinanzierungsdarlehen aufbauen. Die Gehörsverlet-\n\nzung führt nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil\ndie Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß § 544\nAbs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache. Dabei hat der Senat gemäß der Bitte der Nichtzulassungsbeschwerde von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.\n\nWiechers Müller Ellenberger\n\nMaihold Matthias\n\nVorinstanzen:\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.02.2008 - 2/31 O 184/07 -\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 18.05.2009 - 23 U 111/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-03-16/xi-zr-175-09","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-03-16/xi-zr-175-09","retrieved":"2026-10-24 08:01:47.089726+00:00"},"card":{"id":"bgh/2010-03-16/xi-zr-175-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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