{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2009-12-08","aktenzeichen":"XI ZR 183/08","doktyp":"Urteile","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 183/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n8. Dezember 2009 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8.Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die \n\nRichter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Koblenz vom 29. Mai 2008 in der Fas-\n\nsung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. Juli 2008 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten \n\nentschieden worden ist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger nehmen die beklagte Bank aus einer nach § 7 Makler- und \n\nBauträgerverordnung (MaBV) übernommenen Bürgschaft in Anspruch. \n\nMit notariellem Vertrag vom 11./15. Juli 1995 verpflichtete sich die S. \n\n KG (im Fol-\n\ngenden: Hauptschuldnerin), dem Kläger zu 1) das Eigentum an einer Wohnung \n\nin einem noch zu errichtenden Wohn- und Gewerbeobjekt in B. gegen \n\nZahlung von 341.200 DM (= 174.452,79 €) zu verschaffen. Den Klägern zu 2) \n\nund 3) verkaufte die Hauptschuldnerin eine Wohnung in demselben Objekt mit \n\nnotariellem Vertrag vom 9./25. November 1995 zum Kaufpreis von 339.200 DM \n\n(= 173.430,21 €). Die Sachmängelgewährleistung richtete sich jeweils nach \n\nWerkvertragsrecht. Die Rückgängigmachung des Vertrages wurde ausge-\n\nschlossen. Wie in den Bauträgerverträgen vorgesehen, übernahm die Beklagte \n\ngegenüber dem Kläger zu 1) am 3. November 1995 und gegenüber den Klä-\n\ngern zu 2) und 3) am 12. Dezember 1995 unter Verzicht auf die Einreden der \n\nAnfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage eine Bürgschaft nach \n\n§ 7 MaBV bis zum Höchstbetrag von 341.200 DM (Kläger zu 1) bzw. \n\n339.200 DM (Kläger zu 2) und 3)) zur Sicherung der Ansprüche der Kläger ge-\n\ngen die Hauptschuldnerin \"auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten \n\nVermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er \n\nermächtigt worden ist\". Die Bürgschaften sollten erlöschen, \"sobald die Voraus-\n\nsetzungen nach § 5 Ziffer 4 des Kaufvertrages vorliegen\", die unter anderem \n\neine Fertigstellungsbescheinigung des bauleitenden Architekten verlangten. \n\nNoch im Jahr 1995 zahlten die Kläger den jeweils geschuldeten \"Kaufpreis\" in \n\nvoller Höhe. \n\nNach Errichtung des Objekts zeigten sich wesentliche Mängel am Ge-\n\nmeinschaftseigentum, die aufgrund einer Begehung mit Sachverständigen am \n\n28. Juni 1999 in einem Fertigstellungsprotokoll festgehalten wurden. \n\nAm 18. Juli 2002 wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin das \n\nInsolvenzverfahren eröffnet. Die Kläger meldeten mit anwaltlichem Schreiben \n\nvom 6. Februar 2004, das dem Insolvenzverwalter am 16. Februar 2004 zuging, \n\nAnsprüche in einer Gesamthöhe von 2.892.368,15 € zur Tabelle an, die im We-\n\nsentlichen auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung an die Woh-\n\nnungseigentümergemeinschaft gerichtet waren. Im Prüftermin am 7. Juni 2005 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nbestritt der Insolvenzverwalter die zur Tabelle angemeldeten Ansprüche in vol-\n\nler Höhe. Am 5. Mai 2006 verlangten die Kläger zu 2) und 3) und am 27. Juli \n\n2006 verlangte der Kläger zu 1) von dem Insolvenzverwalter schriftlich die \n\nWandelung des jeweiligen Bauträgervertrages. \n\nDie Beklagte beruft sich unter anderem auf Verjährung sowohl der Bür-\n\ngenschuld als auch der Hauptverbindlichkeit. \n\nMit am 16. Oktober 2002 eingereichter Klage haben die Kläger die Be-\n\nklagte ursprünglich auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung und \n\nauf Ersatz der zur Schadensfeststellung entstandenen Kosten in Anspruch ge-\n\nnommen. Diese Klage hat das Berufungsgericht mit Urteil vom 10. Februar \n\n2005 in Höhe von 6.200,73 € rechtskräftig abgewiesen; im Übrigen hat es den \n\nRechtsstreit an die erste Instanz zurückverwiesen. Mit Schriftsätzen vom \n\n11. September 2006, der Beklagten zugestellt am 10. Oktober 2006, haben die \n\nKläger die Klage geändert. Sie haben die Beklagte auf Rückzahlung des Kauf-\n\npreises in Höhe von 174.452,79 € (Kläger zu 1) nebst Zinsen bzw. in Höhe von \n\n173.430,21 € (Kläger zu 2) und 3)) nebst Zinsen in Anspruch genommen, zu-\n\nnächst nur hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der jeweiligen Eigen-\n\ntumswohnung an die Beklagte, und die Feststellung begehrt, dass sich diese \n\nmit der Entgegennahme des Grundbesitzes in Annahmeverzug befindet. Das \n\nLandgericht hat die Hauptanträge abgewiesen und den Hilfsanträgen teilweise \n\nstattgegeben. Mit ihrer Berufung haben die Kläger im Hauptantrag jeweils die \n\nRückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertra-\n\ngung der jeweiligen Wohnung an die Beklagte nur für den Fall gleichzeitiger \n\nFeststellung begehrt, dass die Beklagte ihnen Zug um Zug Verwendungen und \n\nZinsen gemäß § 347 BGB aF zu erstatten hat. Hilfsweise haben die Kläger die \n\nunbedingte Rückzahlung der Kaufpreise nebst Zinsen beantragt. Das Beru-\n\nfungsgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen den Hilfsanträgen bis \n\nauf einen Teil der geltend gemachten Zinsen entsprochen und die weitergehen-\n\nden Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht \n\nzugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag wei-\n\nter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n8 \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: \n\nDie Beklagte habe als Bürgin für die Verpflichtung der Hauptschuldnerin \n\neinzustehen, den Kaufpreis nach Wandelung des Bauträgervertrages zurückzu-\n\nzahlen, die die Kläger aufgrund erheblicher Mängel am Gemeinschaftseigentum \n\nam 5. Mai 2006 bzw. 27. Juli 2006 zulässigerweise erklärt hätten. Der Aus-\n\nschluss des Wandelungsanspruchs im Bauträgervertrag sei gemäß § 11 \n\nNr. 10b AGBG unwirksam. Die von der Beklagten gemäß § 7 MaBV übernom-\n\nmenen Bürgschaften seien nicht erloschen, da die Werkleistung weder abge-\n\nnommen worden sei noch deren Abnahmereife vorgelegen habe. \n\n10 \n\nEiner Inanspruchnahme der Beklagten stehe nicht entgegen, dass der \n\nInsolvenzverwalter den Wandelungsbegehren nicht zugestimmt habe. Auch \n\nwenn die Kläger nach § 634 Abs. 4, § 465 BGB aF nur einen Anspruch auf Zu-\n\nstimmung zur Wandelung hätten, wäre dieser gegen die Hauptschuldnerin \n\ndurch unmittelbare Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises durchsetzbar ge-\n\nwesen. Dies gelte auch im Verhältnis zur beklagten Bürgin. Die Akzessorietät \n\nder Bürgschaft finde ihre Grenze in deren Sicherungszweck, der es dem Bür-\n\ngen versperre, sich auf Einreden des Hauptschuldners zu berufen, die ihren \n\nGrund in dessen Vermögenssituation hätten. \n\n11 \n\nDie Bürgschaftsschuld der Beklagten sei weder gegenüber dem Kläger \n\nzu 1) noch gegenüber den Klägern zu 2) und 3) verjährt. Die nach Art. 229 § 6 \n\nEGBGB maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist in § 195 BGB nF habe in bei-\n\nden Fällen am 1. Januar 2007 begonnen, weil der für den Verjährungsbeginn \n\nallein maßgebliche Wandelungsanspruch hinsichtlich des Klägers zu 1) erst am \n\n27. Juli 2006 und hinsichtlich der Kläger zu 2) und 3) erst am 5. Mai 2006 ent-\n\nstanden sei (§ 199 BGB). Das von einem anderen Miteigentümer verfasste \n\nSchreiben vom 30. September 1999, durch den dieser die Hauptschuldnerin zur \n\nMängelbeseitigung bis zum 1. November 1999 aufgefordert habe, enthalte kei-\n\nne relevante Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 634 Abs. 1 \n\nSatz 1 BGB aF, weil es nicht von den Klägern stamme und die dortige Erklä-\n\nrung auch nicht für sie abgegeben worden sei. \n\n12 \n\nIm Bestreiten der von den Klägern zur Tabelle angemeldeten Vor-\n\nschussansprüche durch den Insolvenzverwalter im Prüftermin am 7. Juni 2005 \n\nsei eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung zu sehen, \n\ndie eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 2 BGB aF ent-\n\nbehrlich gemacht habe. Durch die nachfolgenden Wandelungsbegehren vom \n\n5. Mai 2006 und 27. Juli 2006 seien die Wandelungsansprüche der Kläger und \n\ndamit auch deren Ansprüche aus den Bürgschaften entstanden. Mit Umstellung \n\nder Klage auf Erstattung der Erwerbspreise, die der Beklagten am 10. Oktober \n\n2006 zugestellt worden sei, sei der Lauf der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 \n\nAbs. 1 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nF rechtzeitig gehemmt worden. \n\nEs komme für den Verjährungsbeginn weder darauf an, wann den Klägern \n\nüberhaupt erstmals Ansprüche wegen Mängeln der Werkleistung zugestanden \n\nhätten, noch sei von Bedeutung, ob die Kläger die Voraussetzungen des jewei-\n\nligen Wandelungsanspruchs früher hätten schaffen können. Im Interesse der \n\nRechtssicherheit stelle das neue wie bereits das alte Schuldrecht für den Ver-\n\njährungsbeginn auf das tatsächliche Entstehen des Anspruchs (§ 199 Abs. 1 \n\nBGB nF; § 198 Satz 1 BGB aF) ab. \n\n13 \n\nAuch die durch die Wandelungserklärung entstandenen Rückzahlungs-\n\nansprüche seien nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist habe für den \n\nKläger zu 1) am 27. Juli 2006 und für die Kläger zu 2) und 3) am 5. Mai 2006 \n\nbegonnen. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Kläger die Wandelung auch noch \n\nverlangen können. Die Wandelungsansprüche der Kläger, die mit den jeweili-\n\ngen Wandelungsbegehren im Jahr 2006 entstanden seien, unterlägen nach \n\nArt. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB den seit dem 1. Januar 2002 geltenden neu-\n\nen Verjährungsvorschriften. Es habe vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts \n\nauch nicht die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB aF gegolten, da die \n\nWerkleistung weder abgenommen worden sei, noch die Kläger die Abnahme \n\nvor dem 1. Januar 2002 ernsthaft und endgültig verweigert hätten. Die in Er-\n\nmangelung der Abnahme und Abnahmeverweigerung zunächst laufende drei-\n\nßigjährige Regelverjährungsfrist nach § 195 BGB aF sei bis zum 31. Dezember \n\n2001 nicht abgelaufen gewesen. \n\n14 \n\nDa es nach neuem Schuldrecht keinen Wandelungsanspruch mehr gebe, \n\nsondern nur ein Rücktrittsrecht, dessen Ausübung nach § 634a Abs. 4 Satz 1, \n\n§ 218 BGB unwirksam werde, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt sei \n\nund der Schuldner sich hierauf berufe, komme es für einen nach neuem Recht \n\nverjährenden Wandelungsanspruch nunmehr darauf an, ob zum Zeitpunkt der \n\nWandelungserklärung der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen \n\nsei. Dies sei zum Zeitpunkt der Wandelungserklärungen der Kläger am 5. Mai \n\n2006 bzw. 27. Juli 2006 nicht der Fall gewesen. Mangels Abnahme und Ab-\n\nnahmeverweigerung laufe für den Nachbesserungsanspruch nach neuem \n\nSchuldrecht die dreijährige Regelverjährung, die ab dem 1. Januar 2002 zu be-\n\nrechnen sei. Ein späterer Fristbeginn sei auch nicht im Hinblick auf die subjekti-\n\nven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB anzunehmen. Hinsichtlich des \n\nKlägers zu 1) zeige dies insbesondere seine Vorschussklage gegen die Haupt-\n\nschuldnerin vom 18. Juli 2001. Die Kläger zu 2) und 3) seien spätestens auf-\n\ngrund der Wohnungseigentümerversammlung am 30. Juni 2001 über den \n\nNachbesserungsanspruch informiert gewesen. Durch die Anmeldung der An-\n\nsprüche auf Vorschusszahlung zur Insolvenztabelle am 16. Februar 2004 sei \n\ndie Verjährungsfrist daher gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB rechtzeitig gehemmt \n\nworden. Dazu seien die Kläger auch berechtigt gewesen, da die Wohnungsei-\n\ngentümergemeinschaft die Geltendmachung der auf ordnungsgemäße Herstel-\n\nlung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Ansprüche nicht durch einen \n\nentsprechenden Beschluss an sich gezogen habe. Die Hemmung habe bis \n\nsechs Monate nach dem Prüftermin, mithin bis zum 7. Dezember 2005, ange-\n\ndauert, da die Kläger erst danach ihre Rechte durch Klage auf Feststellung zur \n\nTabelle hätten weiter verfolgen können. Unter Berücksichtigung dieser Hem-\n\nmung des Fristlaufes wäre die für den jeweiligen Nachbesserungsanspruch hier \n\ngeltende dreijährige Regelverjährungsfrist im Verlaufe des November 2006 ab-\n\ngelaufen, so dass die Wandelung am 5. Mai 2006 bzw. 27. Juli 2006 rechtzeitig \n\nbegehrt worden sei. \n\n15 \n\nDie Hauptanträge der Kläger hätten dennoch keinen Erfolg, da für die \n\nbegehrte Feststellung, dass die Rückübereignung des Grundbesitzes nur Zug \n\num Zug gegen Ersatz der Verwendungen und Zinsen zu erfolgen habe, das \n\nFeststellungsinteresse fehle. Die Klage sei hingegen mit den auf unbedingte \n\nZahlung gerichteten Hilfsanträgen begründet. Zwar verlange die Beklagte ge-\n\ngenüber den Klageforderungen einredeweise die lastenfreie Übertragung des \n\nGrundbesitzes an sich. Ein solches eigenes Gegenrecht stehe der Beklagten \n\nindes nicht zu. Sie könne gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nur ein der Haupt-\n\nschuldnerin zustehendes Zurückbehaltungsrecht mit dem Inhalt der Rücküber-\n\ntragung der Eigentumswohnungen an diese bzw. an den Insolvenzverwalter \n\ngeltend machen. Ein solches Zurückbehaltungsrecht habe die Beklagte jedoch \n\nnicht erhoben. \n\n16 \n\n17 \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem entschei-\n\ndenden Punkt nicht stand. \n\n1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Beru-\n\nfungsgericht allerdings angenommen, dass gemäß § 765 BGB der Kläger zu 1) \n\nin Höhe von 174.452,79 € und die Kläger zu 2) und 3) in Höhe von \n\n173.430,21 € einen Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung gegen die Beklagte als \n\nBürgin haben. Soweit im Tenor hinsichtlich des Klägers zu 1) nur ein Betrag in \n\nHöhe von 174.350,53 € zugesprochen wurde, handelt es sich um eine offen-\n\nsichtliche Unrichtigkeit gemäß § 319 ZPO, die ersichtlich darauf beruht, dass \n\nnicht der Kaufpreis in Höhe von 341.200 DM in € umgerechnet wurde, sondern \n\nnur der im Tatbestand ausgewiesene Betrag von 341.000 DM. Dessen Unrich-\n\ntigkeit ergibt sich jedoch aus der ebenfalls in Bezug genommenen Anlage 4 zur \n\nKlageschrift. Dass dem entsprechenden Hilfsantrag des Klägers zu 1) in Höhe \n\nvon 174.452,79 € in vollem Umfang entsprochen werden sollte, ist den Ent-\n\nscheidungsgründen zweifelsfrei zu entnehmen. \n\n18 \n\na) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bürgschaften seien nicht \n\nnach § 5 Ziffer 4 des Bauträgervertrages durch eine Fertigstellungsbescheini-\n\ngung des bauleitenden Architekten entfallen, ist nicht zu beanstanden. Das Be-\n\nrufungsgericht hat diese Vertragsklausel zu Recht nach § 5 AGBG dahin ausge-\n\nlegt, dass die von der Beklagten nach § 7 MaBV übernommene Bürgschaft erst \n\ndann erlischt, wenn gemäß § 3 Abs. 2 MaBV auch die letzte Rate fällig gewor-\n\nden ist, was die - hier nicht gegebene - Abnahme oder Abnahmereife der Werk-\n\nleistung voraussetzt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97, \n\nWM 1998, 1978, 1979, vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, \n\n538 und vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412 f. und \n\nXI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453). Dies nimmt die Revision hin. \n\n19 \n\nb) Zu Recht und von der Revision ebenfalls nicht angegriffen hat das Be-\n\nrufungsgericht angenommen, dass ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung \n\ndes Kaufpreises nach vollzogener Wandelung des Bauträgervertrages vom Si-\n\ncherungszweck der Bürgschaften erfasst ist. Eine Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 \n\nMaBV sichert das Vorauszahlungsrisiko ab und erfasst demnach insbesondere \n\nRückzahlungsansprüche, die auf einer mängelbedingten Minderung oder Wan-\n\ndelung oder aber einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfül-\n\nlung beruhen (BGHZ 151, 147, 151 ff.; BGHZ 172, 63, Tz. 53; BGHZ 175, 161, \n\nTz. 17; Senat, Urteile vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, \n\n2412 und vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, NJW-RR 2003, 959). Dies gilt \n\nauch dann, wenn die Mängel - wie hier - am Gemeinschaftseigentum einer \n\nWohnungseigentumsanlage bestehen (BGHZ 172, 63, Tz. 58; BGH, Urteil vom \n\n18. September 2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, Tz. 31 f., insoweit in \n\nBGHZ 173, 366 nicht abgedruckt, jeweils m.w.N.). \n\n20 \n\nc) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht und von der Revision \n\nnicht angegriffen davon ausgegangen, dass der fehlende Vollzug der Wande-\n\nlungen im Verhältnis zur Hauptschuldnerin der Inanspruchnahme der Beklagten \n\nnicht entgegensteht. Die Kläger können die Beklagte als Bürgin allein aufgrund \n\nihres Anspruchs auf Wandelung, der - wie das Berufungsgericht nicht verkannt \n\nhat - im Bauträgervertrag formularmäßig nicht wirksam ausgeschlossen werden \n\nkonnte (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, WM 2002, 129 \n\nf.), auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch nehmen. \n\n21 \n\naa) Dies ergibt sich allerdings, anders als das Berufungsgericht meint, \n\nnicht bereits daraus, dass sich die Beklagte selbstschuldnerisch verbürgt hat. \n\nDer Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB \n\nhebt nur die Subsidiarität der Inanspruchnahme des Bürgen auf, schränkt je-\n\ndoch nicht die Akzessorietät der Bürgenhaftung gemäß §§ 767, 768 BGB ein \n\n(Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 773 Rn. 2). § 773 BGB bewahrt den Gläubi-\n\nger nur davor, vom Bürgen auf Vollstreckungsversuche gegen den Haupt-\n\nschuldner verwiesen zu werden, erlässt jedoch nicht eine Hauptschuldklage, \n\nwenn diese nicht der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dient, sondern an-\n\ndere Rechtswirkungen - hier den Vollzug der Wandelung - herbeiführen soll \n\n(vgl. BGHZ 76, 222, 226). \n\n22 \n\nbb) Zutreffend geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass nach \n\ndem Sicherungszweck der übernommenen Bürgschaften bereits der Anspruch \n\nauf Wandelung des Bauträgervertrages die Haftung der Beklagten auslöst. \n\n23 \n\n(1) In der Weigerung des Insolvenzverwalters, den Vertrag unter Aner-\n\nkennung der Mängel rückabzuwickeln und die Vorleistung zurückzuzahlen, \n\nverwirklicht sich gerade das Vorleistungsrisiko, das die Beklagte mit der Über-\n\nnahme der Bürgschaft gemäß § 7 Abs. 1 MaBV abgesichert hat. Die Kläger sol-\n\nlen durch die Bürgschaften im Falle der nicht vollständigen oder nicht ord-\n\nnungsgemäßen Vertragsdurchführung nicht schlechter stehen, als sie stünden, \n\n24 \n\n25 \n\nwenn sie die Vorauszahlungen nicht erbracht hätten. In diesem Falle hätten sie \n\nbereits aufgrund ihres Wandelungsanspruchs die Zahlung der Vergütung ver-\n\nweigern können, da diese im Rahmen eines Rückabwicklungsschuldverhältnis-\n\nses zurückzugewähren gewesen wäre (BGH, Urteil vom 23. November 2006 \n\n- VII ZR 110/05, NJW-RR 2007, 378, Tz. 27). \n\n(2) Aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der \n\nHauptschuldnerin ergibt sich nichts anderes. \n\nZwar hat der Gläubiger - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt \n\nhat - im Insolvenzverfahren keine rechtliche Möglichkeit mehr, seinen Anspruch \n\nauf Wandelung durch eine entsprechende Rückzahlungsklage gegen den Wil-\n\nlen des Insolvenzverwalters durchzusetzen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 \n\n- IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2431). Lehnt es dieser nämlich - wie hier - ab, \n\nden Vertrag rückabzuwickeln, so kann der Auftraggeber seinen Anspruch auf \n\nWandelung gemäß § 87 InsO nicht durch eine entsprechende Klage durchset-\n\nzen, sondern nur gemäß § 45 Satz 1 InsO mit dem ihm beizulegenden Wert als \n\nInsolvenzforderung geltend machen (zu § 17 KO: Jaeger/Henckel, Konkursord-\n\nnung, 9. Aufl., § 17 Rn. 92; Henckel in FS für Wieacker (1978), S. 366, 373 f.). \n\nDies entlastet jedoch den Bürgen nicht. Mit der Ablehnung des Insolvenzverwal-\n\nters, den Vertrag rückabzuwickeln, verwirklicht sich nämlich gerade das Risiko, \n\ngegen das die Kläger durch die von der Beklagten übernommenen Vorauszah-\n\nlungsbürgschaften abgesichert wurden (Beck in FS für Braun, S. 159, 162 f.): \n\nSie erhalten die von ihnen erbrachten Vorleistungen aus der Insolvenzmasse \n\nnicht mehr zurück (MünchKommInsO/Huber, 2. Aufl., § 103 Rn. 60). \n\n26 \n\n2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts, die Bürgschaftsforderungen seien nicht verjährt. Da die dreißig-\n\njährige Verjährungsfrist des § 195 BGB aF am 1. Januar 2002 noch nicht abge-\n\nlaufen war, ist für Ansprüche aus den Bürgschaften gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 \n\nSatz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 \n\nBGB nF maßgeblich. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht ange-\n\nnommen, dass diese für beide Bürgschaften gemäß § 199 Abs. 1 BGB nF erst \n\nam 1. Januar 2007 zu laufen begann, da sowohl der Wandelungsanspruch des \n\nKlägers zu 1) wie der Wandelungsanspruch der Kläger zu 2) und 3) erst im Lau-\n\nfe des Jahres 2006 entstanden sind. \n\n27 \n\na) Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht \n\n- mangels abweichender Vereinbarung der Parteien - mit Fälligkeit der gesi-\n\ncherten Forderung, ohne dass es für den Verjährungsbeginn auf eine zusätzli-\n\nche Leistungsaufforderung des Gläubigers ankommt (Senat BGHZ 175, 161, \n\nTz. 24 und Senatsurteile vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, WM 2008, 1731, \n\nTz. 18 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, WM 2008, 2165, Tz. 10). \n\n28 \n\naa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass es für \n\nden Verjährungsbeginn auf das Entstehen des Anspruchs auf Wandelung an-\n\nkommt. Nach der Klageänderung im Jahre 2006 wird die Beklagte allein noch \n\nwegen dieses Sicherungsfalls in Anspruch genommen. Anders als die Revision \n\nmeint, ist nicht entscheidend, ab welchem Zeitpunkt den Klägern ein Anspruch \n\nauf Nachbesserung oder auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseiti-\n\ngung gegen die Hauptschuldnerin zustand. Die Klage wird nicht mehr auf Bürg-\n\nschaften für Mängelbeseitigungsansprüche gestützt, die nach § 634 Abs. 1 \n\nSatz 3 Halbs. 2 BGB aF mit Entstehen der sekundären Gewährleistungsan-\n\nsprüche erloschen sind. Vielmehr machen die Kläger die Haftung der Bürgin für \n\nsekundäre Gewährleistungsansprüche, jeweils die Wandelung, geltend, so dass \n\nes auf deren Entstehen ankommt. \n\n29 \n\nbb) Entgegen der Ansicht der Revision ist für den Verjährungsbeginn der \n\nBürgschaftsforderung auch nicht von Bedeutung, wann es den Klägern erstmals \n\nmöglich und zumutbar war, die tatbestandlichen Voraussetzungen ihres jeweili-\n\ngen Wandelungsanspruchs zu schaffen. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 \n\nBGB vielmehr erst dann entstanden, wenn er vom Gläubiger geltend gemacht \n\nund mit der Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fäl-\n\nligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger \n\nmit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungs-\n\nfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 2008 \n\n- XI ZR 230/07, WM 2008, 1731, Tz. 17). \n\n30 \n\nb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des \n\nBerufungsgerichts, die Wandelungsansprüche des Klägers zu 1) und der Kläger \n\nzu 2) und 3) seien erst im Laufe des Jahres 2006 entstanden. \n\n31 \n\naa) Anders als die Revision meint, sind die Verträge nicht bereits durch \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin \n\nam 18. Juli 2002 in Abwicklungsverhältnisse umgestaltet worden. Richtig ist \n\nzwar, dass die Kläger im Insolvenzverfahren ihre Ansprüche auf Nachbesse-\n\nrung nicht mehr durchsetzen konnten (s.o. unter II 1 c bb (2)). Jedoch führt die \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zum Erlöschen der (Nach-) Erfüllungs-\n\nansprüche im Sinne einer materiellrechtlichen Umgestaltung des Vertrages (zu \n\n§ 103 InsO grundlegend BGHZ 150, 353, 359; ebenso BGHZ 155, 87, 90; BGH, \n\nUrteil vom 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840, Tz. 11). Wird der Ver-\n\ntrag nicht im Laufe des Insolvenzverfahrens umgestaltet, so kann das Vertrags-\n\nverhältnis nach Verfahrensbeendigung zwischen den Vertragsteilen grundsätz-\n\nlich so abgewickelt werden, als ob es nie zu einer Eröffnung des Insolvenzver-\n\nfahrens gekommen wäre (MünchKommInsO/Kreft, 2. Aufl., § 103 Rn. 18 \n\nm.w.N.). \n\n32 \n\nbb) Auch während eines Insolvenzverfahrens geht das Vertragsverhältnis \n\ndamit erst dadurch vom (Nach-) Erfüllungsstadium in das Stadium der sekundä-\n\nren Gewährleistungsansprüche über, dass eine vom Besteller gemäß § 634 \n\nAbs. 1 Satz 3 BGB aF unter Ablehnungsandrohung gesetzte Frist zur Nachbes-\n\nserung erfolglos abgelaufen ist. Ist eine Fristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB \n\nentbehrlich, erfolgt die Umgestaltung, wenn der Besteller entsprechende Se-\n\nkundäransprüche gegenüber dem Unternehmer geltend macht (BGHZ 142, \n\n278, 283 m.w.N.). \n\n33 \n\nDanach ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die \n\nWandelungsansprüche der Kläger erst durch ihre entsprechenden Erklärungen \n\ngegenüber dem Insolvenzverwalter am 5. Mai 2006 bzw. 27. Juli 2006 entstan-\n\nden sind. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ha-\n\nben weder der Kläger zu 1) noch die Kläger zu 2) und 3) eine Frist mit Ableh-\n\nnungsandrohung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB aF gesetzt. Die Annahme \n\ndes Berufungsgerichts, der Insolvenzverwalter habe durch sein Bestreiten der \n\ndurch die Kläger zur Tabelle angemeldeten Vorschussansprüche im Prüftermin \n\nam 7. Juni 2005 die Beseitigung der Mängel gemäß § 634 Abs. 2 BGB aF \n\nernsthaft und endgültig verweigert, was eine Fristsetzung entbehrlich gemacht \n\nhabe, wird von der Revision nicht angegriffen und lässt Rechtsfehler nicht er-\n\nkennen. \n\n34 \n\nc) Dadurch, dass die Kläger mit \n\nihren Klageänderungen vom \n\n11. September 2006, der Beklagten zugestellt am 10. Oktober 2006, den maß-\n\ngeblichen Streitgegenstand rechtshängig gemacht haben, wurde die erst am \n\n1. Januar 2007 anlaufende Verjährungsfrist der Bürgschaftsforderungen recht-\n\nzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Auf die von der Revisionserwi-\n\nderung aufgeworfene Rechtsfrage, ob bereits die am 16. Oktober 2002 einge-\n\nreichte Klage, mit der die Kläger die Beklagte als Bürgin auf Zahlung eines Vor-\n\nschusses zur Mängelbeseitigung und auf Ersatz der zur Schadensfeststellung \n\nentstandenen Kosten in Anspruch genommen haben, gemäß § 213 BGB auch \n\ndie Verjährung der erst später entstandenen und nunmehr streitgegenständli-\n\nchen Bürgschaftsforderungen gehemmt hat, kommt es nicht an. \n\n35 \n\n3. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die Beklagte \n\nkönne sich nicht mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptforderungen berufen, \n\nhält auch dies im Ergebnis, jedoch nicht in allen Teilen der Begründung, revisi-\n\nonsrechtlicher Prüfung stand. Der Anspruch der Kläger auf Wandelung ist nicht \n\nverjährt, da sie durch die Anmeldung ihrer Vorschussansprüche zur Tabelle am \n\n16. Februar 2004 auch die Verjährung der Wandelungsansprüche rechtzeitig \n\ngehemmt haben. \n\n36 \n\na) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht gemeint, maßgebliche Haupt-\n\nschuld, deren Verjährung die Beklagte gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ein-\n\nwenden könne, sei der jeweilige gegen die Hauptschuldnerin gerichtete An-\n\nspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, der mit dem Wandelungsbegehren \n\ndes Klägers zu 1) am 27. Juli 2006 bzw. dem Wandelungsbegehren der Kläger \n\nzu 2) und 3) am 5. Mai 2006 entstanden sei. Solche Rückzahlungsansprüche \n\nbestehen jedoch nicht, da - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle nicht \n\nverkannt hat - die Wandelungen im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht voll-\n\nzogen wurden. Die maßgebliche Hauptforderung, deren Verjährung die Beklag-\n\nte ihrer Inanspruchnahme entgegenhalten könnte, ist vielmehr der jeweilige An-\n\nspruch auf Wandelung. \n\n37 \n\nb) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die \n\nim Jahr 2006 entstandenen Wandelungsansprüche gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 \n\nSatz 1 EGBGB den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften \n\nunterliegen. Die Anwendung des Art. 229 § 6 EGBGB ist nicht auf solche An-\n\nsprüche beschränkt, die zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden, sondern er-\n\nstreckt sich - erst recht - auch auf solche Ansprüche, die zwar auf vor dem \n\nStichtag begründeten Schuldverhältnissen beruhen, jedoch erst nach dem \n\n1. Januar 2002 entstanden sind (BGHZ 162, 30, 35; BGH, Urteil vom \n\n26. Oktober 2005 - VIII ZR 359/04, WM 2006, 345, 346). Wie das Berufungsge-\n\nricht zutreffend ausgeführt hat, lief vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts \n\nauch nicht die von der Anspruchsentstehung unabhängige fünfjährige Verjäh-\n\nrungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB aF. Diese Frist hätte erst mit der Abnahme des \n\nWerks (§ 640 BGB aF) oder dessen endgültiger Abnahmeverweigerung (BGH, \n\nUrteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, WM 1999, 2558, 2559 m.w.N.) \n\nzu laufen begonnen. Nach den nicht angegriffenen rechtsfehlerfreien Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts wurden die Werkleistungen jedoch weder abge-\n\nnommen, noch haben die Kläger die Abnahme vor dem 1. Januar 2002 ernst-\n\nhaft und endgültig verweigert. \n\n38 \n\nc) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen aus der Anwendbarkeit \n\nder neuen Verjährungsvorschriften hergeleitet, dass sich die Verjährung eines \n\nWandelungsanspruchs nach den nun für den mängelbedingten Rücktritt maß-\n\ngeblichen Vorschriften der § 634a Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB \n\nbestimme, so dass dieser nicht mehr durchsetzbar sei, wenn zum Zeitpunkt der \n\nWandelungserklärung der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen \n\nsei. \n\n39 \n\nBei den vorgenannten Bestimmungen handelt es sich nicht um Vorschrif-\n\nten über die Verjährung im Sinne von Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Die \n\nRegelung in § 634a Abs. 4, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB wurde erforderlich, weil \n\ndie Ansprüche auf Wandelung und Minderung durch die Schuldrechtsreform als \n\nGestaltungsrechte gefasst wurden, die nicht der Verjährung unterliegen (vgl. \n\n§ 194 Abs. 1 BGB), deren Ausübungsmöglichkeit jedoch gleichwohl zeitlich be-\n\ngrenzt sein sollte (BT-Drucksache 14/6040, S. 124). In der Literatur wird § 218 \n\nAbs. 1 BGB teils als Einrede qualifiziert (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, \n\n12. Aufl., § 218 Rn. 5; Henrich in Bamberger/Roth BGB, 2. Aufl., § 218 Rn. 4; \n\nPWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 218 Rn. 1), teils als eigenes Gestaltungsrecht \n\ndes Gewährleistungspflichtigen \n\n(MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 218 \n\nRn. 6; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 218 Rn. 5; Staudinger/Peters, \n\nBGB (2004), § 218 Rn. 3). Regelungsinhalt ist jedenfalls weder die Verjährung \n\neines Anspruchs, die vielmehr tatbestandlich vorausgesetzt wird, noch die Ver-\n\njährung eines Gestaltungsrechts. Auf die - hier zu untersuchende - Verjährung \n\neines Anspruchs können diese Vorschriften von vorneherein keine Anwendung \n\nfinden. \n\n40 \n\nDer Anspruch auf Wandelung fällt damit unter die dreijährige Regelver-\n\njährungsfrist des § 195 BGB nF, die - wie oben dargestellt - gemäß § 199 \n\nAbs. 1 BGB am 1. Januar 2007 zu laufen begann, so dass ohne verjährungs-\n\nhemmende Maßnahmen mit Ablauf des 31. Dezember 2009 Verjährung eintre-\n\nten würde. \n\n41 \n\nd) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, haben die Klä-\n\nger die Verjährung dieser Ansprüche jedoch bereits durch die Rechtsverfolgung \n\nder jeweiligen Vorschussansprüche gehemmt. Diese Hemmungswirkung er-\n\nstreckt sich gemäß § 213 BGB auch auf die Wandelungsansprüche und dauert \n\nnoch an. \n\n42 \n\naa) Auf eine vom Berufungsgericht nicht abschließend geklärte Hem-\n\nmung durch eine gegenüber der Hauptschuldnerin am 18. Juli 2001 erhobene \n\nVorschussklage (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, § 209 Abs. 1 BGB aF bzw. \n\n§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nF) kommt es nicht an, da die Verjährung der Vor-\n\nschussansprüche der Kläger jedenfalls durch ihre Anmeldung zur Tabelle am \n\n16. Februar 2004 nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB rechtzeitig gehemmt worden \n\nist. Dabei kann dahinstehen, ob den Klägern zum Zeitpunkt der Anmeldung der \n\ngeltend gemachte Anspruch tatsächlich zustand, da die Hemmungswirkung des \n\n§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB unabhängig vom Bestehen des geltend gemachten \n\nAnspruchs allein aufgrund der Wirksamkeit der Anmeldung eintritt (vgl. Münch-\n\nKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 50; Staudinger/Peters, BGB (2004), \n\n§ 204 Rn. 97). Zum Zeitpunkt der Anmeldung waren die etwaigen Vorschuss-\n\nansprüche der Kläger auch noch nicht verjährt. Mangels Abnahme und endgül-\n\ntiger Abnahmeverweigerung lief vor dem 1. Januar 2002 für alle mängelbeding-\n\nten Ansprüche nur die dreißigjährige Regelverjährung des § 195 BGB aF (für \n\n§ 635 BGB aF BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, WM 1999, \n\n2558, 2559; allgemein für alle Mängelansprüche Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., \n\n§ 638 Rn. 6; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 638 Rn. 25; Staudinger/ \n\nPeters, BGB (2000), § 638 Rn. 25) und ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 \n\n§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Regelverjährungsfrist \n\ndes § 195 BGB nF. Diese hätte erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 geen-\n\ndet. \n\n43 \n\nbb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die \n\nKläger zur Geltendmachung der Vorschussansprüche auch befugt waren. Dem \n\nsteht nicht entgegen, dass die geltend gemachten Mängel am Gemeinschafts-\n\neigentum bestehen. Der einzelne Wohnungseigentümer ist grundsätzlich be-\n\nrechtigt, auch solche Rechte eigenständig zu verfolgen, die ihrem Inhalt nach \n\nauf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichtet \n\nsind. Dies gilt auch für den Anspruch auf Vorschuss mit der Maßgabe, dass er \n\n- wie dies die Kläger im Rahmen der Anmeldung ihrer Ansprüche zur Tabelle \n\ngetan haben - nur Zahlung an die Gemeinschaft verlangen kann (BGHZ 172, \n\n42, Tz. 18). Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts, \n\ndie die Revision ausdrücklich hinnimmt, hat die Wohnungseigentümergemein-\n\nschaft einen Beschluss, die den einzelnen Erwerber von der Verfolgung dieser \n\nRechte ausgeschlossen hätte (vgl. BGHZ 172, 42, Tz. 20), nicht gefasst. \n\n44 \n\ncc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts endete die Hemmung \n\nder Verjährung auch nicht sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter im \n\nPrüftermin am 7. Juni 2005 die angemeldeten Forderungen bestritten hat. Die \n\nHemmungswirkung endet vielmehr nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB erst, wenn \n\ndas Insolvenzverfahren durch Aufhebungsbeschluss (§§ 200, 258 InsO) oder \n\nEinstellung (§ 207 InsO) beendet worden ist. \n\n45 \n\nDer Senat erachtet die ganz überwiegend in der Literatur vertretene An-\n\nsicht für zutreffend, nach der es für das Ende der Hemmungswirkung auf die \n\nBeendigung des \n\nInsolvenzverfahrens ankommt \n\n(Braun/Specovius, \n\nInsO, \n\n3. Aufl., § 174 Rn. 37; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 204 Rn. 48; \n\nHenrich in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 204 Rn. 66; MünchKommBGB/ \n\nGrothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 100; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 204 \n\nRn. 42; PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 204 Rn. 17; Uhlenbruck in Uhlenbruck, \n\nInsO, 12. Aufl., § 174 Rn. 28; Wenner/Schuster, BB 2006, 2649, 2653; ebenso \n\nKG Berlin, BauR 2007, 1896, 1897 f.) und nicht auf das Ende des \"Verfahrens \n\nder Forderungsanmeldung\", das mit dem endgültigen Bestreiten der Forderung \n\ndurch den Insolvenzverwalter bzw. dessen Bekanntgabe gegenüber den Gläu-\n\nbigern eintrete (so Vogel, BauR 2004, 1365, 1367; im Ergebnis wohl ebenso \n\nStaudinger/Peters, BGB (2004), § 204 Rn. 140). \n\n46 \n\nDafür spricht zum einen die Gesetzesbegründung, die von dem \"Ende \n\nder Hemmung durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens\" ausgeht (BT-\n\nDrucksache 14/6040, S. 118). Nach der Vorgängervorschrift des § 214 Abs. 1 \n\nBGB aF endete die Verjährungsunterbrechung ebenfalls mit dem Ende des In-\n\nsolvenzverfahrens. Der Gesetzgeber musste über die Umstellung auf einen \n\nHemmungstatbestand hinaus keine Änderungen vornehmen, da er davon aus-\n\nging, dass die Neuregelung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB sachlich der Vorgän-\n\ngervorschrift des § 209 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF entspricht (BT-Drucksache \n\n14/6040, S. 115). Zudem sieht die Insolvenzordnung kein eigenständiges \"Ver-\n\nfahren\" der Forderungsanmeldung vor. Folgerichtig ist in § 204 Abs. 1 Nr. 10 \n\nBGB auch von der Anmeldung des Anspruchs \"im Insolvenzverfahren\" die Re-\n\nde. Diesem Verständnis steht auch nicht der Wortlaut des § 204 Abs. 2 BGB \n\nentgegen, der von der Beendigung des \"eingeleiteten\" Verfahrens spricht. Da-\n\nmit hat der Gesetzgeber das Ende der Hemmungswirkung in § 204 Abs. 2 BGB \n\nlediglich einheitlich für alle Hemmungstatbestände des § 204 Abs. 1 Nr. 1 bis 14 \n\nBGB formuliert. Im Falle des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB ist maßgeblich, dass der \n\nGläubiger mit der Forderungsanmeldung seine Teilnahme an dem laufenden \n\nInsolvenzverfahren eingeleitet hat. \n\ndd) Die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB erfasst auch \n\ndie erst später entstandenen Wandelungsansprüche der Kläger. \n\nNach § 213 BGB erstreckt sich die Hemmung auf alle Ansprüche, die \n\naus demselben Rechtsgrund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner \n\nStelle gegeben sind. Dies ist für alle heute in § 634 BGB geregelten werkver-\n\ntraglichen Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte anzunehmen, die auf \n\ndemselben Mangel beruhen (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 213 \n\nRn. 4 f.; MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 213 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, \n\nBGB, 69. Aufl., § 213 Rn. 3; Staudinger/Peters, BGB (2004), § 213 Rn. 3 f.). In \n\nder Rechtsprechung war bereits zur Vorgängervorschrift des § 639 Abs. 1, \n\n§ 477 Abs. 3 BGB aF anerkannt, dass sich die Unterbrechung bzw. Hemmung \n\nder Verjährung des Mängelbeseitigungsanspruchs, des Vorschussanspruchs \n\noder des Anspruchs auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten auch auf alle \n\nanderen in § 638 BGB aF bezeichneten Ansprüche - also auch den Anspruch \n\n47 \n\n48 \n\nauf Wandelung - erstreckt (BGHZ 66, 142, 147; BGHZ 95, 250, 255). Nichts \n\nanders gilt für § 213 BGB, durch den der Gesetzgeber nur eine den Rechtsge-\n\ndanken der § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 BGB aF verallgemeinernde Regelung \n\nschaffen wollte, um damit die Entwicklung der Rechtsprechung nachzuvollzie-\n\nhen (BT-Drucksache 14/6040, S. 121). \n\n49 \n\n4. Zu Recht beanstandet die Revision jedoch die uneingeschränkte Ver-\n\nurteilung der Beklagten. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen \n\ndieses von einer Verurteilung Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentums-\n\nwohnungen an den Insolvenzverwalter abgesehen hat, halten revisionsrechtli-\n\ncher Prüfung nicht Stand. \n\n50 \n\nDas Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass \n\nder Bürge gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die dem Hauptschuldner zustehen-\n\nden Einreden geltend machen kann, wozu auch das Zurückbehaltungsrecht \n\nnach § 634 Abs. 4, § 467 Satz 1, § 346 Satz 1, § 348, § 320 BGB aF gehört. Es \n\nhat weiterhin zu Recht ausgeführt, dass ein aus dem Hauptschuldverhältnis \n\nabgeleitetes Zurückbehaltungsrecht dazu führt, dass der Bürge zur Leistung \n\nZug um Zug zu verurteilen ist (BGHZ 153, 293, 301), wobei die vom Gläubiger \n\nzu erbringende Gegenleistung nicht an den Bürgen, sondern an den Haupt-\n\nschuldner - bzw. hier den Insolvenzverwalter - zu bewirken ist (Staudinger/Horn, \n\nBGB (1997), § 768 Rn. 10). \n\n51 \n\nDie Annahme, die Beklagte habe ein solches Leistungsverweigerungs-\n\nrecht nicht ausgeübt, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. Für eine Zug-um-\n\nZug-Verurteilung ist keine formelle Antragstellung des Beklagten erforderlich, \n\nsondern es reicht aus, wenn er einen uneingeschränkten Klageabweisungsan-\n\ntrag stellt, sofern sein Wille, die eigene Leistung im Hinblick auf das Ausbleiben \n\nder Gegenleistung zurückzubehalten, eindeutig erkennbar wird (BGHZ 168, 64, \n\nTz. 30; BGH, Urteil vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05, WM 2008, 1758, \n\nTz. 13). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte ge-\n\ngenüber der Klageforderung einredeweise die lastenfreie Übertragung des \n\nGrundeigentums an sich verlangt. Zweifelhaft ist bereits, ob die Beklagte damit \n\n- wie das Berufungsgericht meint - ausschließlich ein ihr nicht zustehendes ei-\n\ngenes Zurückbehaltungsrecht ausgeübt hat und nicht zugleich eine Einrede der \n\nHauptschuldnerin erheben wollte. Es liegt vielmehr nahe, dass die Beklagte, die \n\nfür eine Einrede aus eigenem Recht keine Begründung vorgetragen hat, gemäß \n\n§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB gerade die Einrede aus der Hauptschuld erheben \n\nwollte, jedoch rechtsfehlerhaft davon ausgegangen ist, die Herausgabe der Ge-\n\ngenleistung habe an sie zu erfolgen. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden \n\nEntscheidung. \n\n52 \n\nJedenfalls hätte das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht bean-\n\nstandet, die Beklagte zumindest gemäß § 139 ZPO auf sein Verständnis hin-\n\nweisen müssen. Dazu bestand schon deshalb Anlass, weil selbst die Kläger in \n\nihren Hauptanträgen die Übertragung des Grundeigentums Zug um Zug an die \n\nBeklagte angeboten haben. Wenn die Beklagte sich dieser - unzutreffenden - \n\nRechtsansicht anschließt und sodann auch gegenüber den Hilfsanträgen einre-\n\ndeweise die Übertragung an sich verlangt, hat sie ohne einen entsprechenden \n\nHinweis des Gerichts keinen Grund zur Besorgnis, sie werde allein deshalb zu \n\neiner uneingeschränkten Zahlung verurteilt, weil sie ein Zurückbehaltungsrecht \n\ngemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht wirksam erhoben habe. Die Beklagte \n\nhätte, wie die Revision vorbringt, auf einen entsprechenden Hinweis des Ge-\n\nrichts hilfsweise beantragt, soweit sie zur Zahlung verurteilt wird, die Kläger zu \n\nverurteilen, den Grundbesitz Zug um Zug an den Insolvenzverwalter zu über-\n\ntragen. Darin kommt der Wille der Beklagten zum Ausdruck, sich auf ein Zu-\n\nrückbehaltungsrecht gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berufen. \n\nIII. \n\n53 \n\n54 \n\nDie angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Grün-\n\nden als richtig dar (§ 561 ZPO). \n\nDie Beklagte ist nicht gehindert, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht ge-\n\nmäß § 634 Abs. 4, § 467 Satz 1, § 346 Satz 1, § 348, § 320 BGB aF zu beru-\n\nfen, weil die Wandelung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht vollzogen \n\nwurde. Zwar sind die verbürgten Rückzahlungsverbindlichkeiten bislang nicht \n\nentstanden und die Bürgschaftsforderung gegen die Beklagte besteht aus die-\n\nsem Grunde selbständig. Diese Verselbständigung bedeutet jedoch nicht, dass \n\ndie Bürgschaft jeglichen Bezug zur Hauptverbindlichkeit verliert. Sie wird ledig-\n\nlich vom Bestand der Hauptforderung unabhängig, richtet sich jedoch inhaltlich \n\nweiterhin nach dieser (BGHZ 153, 337, 340). Danach steht der Beklagten ge-\n\nmäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht wegen der von den \n\nKlägern zu bewirkenden Gegenleistungen zu, so dass sie nur zur Leistung Zug \n\num Zug gegen Übertragung des Eigentums der jeweiligen Wohnungen an den \n\nInsolvenzverwalter zu verurteilen ist. \n\n55 \n\nDem steht nicht entgegen, dass der Hauptschuldnerin mangels Vollzugs \n\nder Wandelung keine entsprechenden Rückübereignungsansprüche zustehen. \n\n§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt - wie auch § 767 BGB - die gesetzgeberische \n\nEntscheidung zugrunde, dass der Gläubiger vom Bürgen nicht mehr und nichts \n\nanderes erhalten soll, als er vom Hauptschuldner hätte fordern können (BGHZ \n\n143, 381, 384 f.; BGHZ 153, 337, 341 m.w.N.). Dies wäre aber der Fall, wenn \n\ndie Kläger die Rückzahlung des jeweiligen Kaufpreises erreichen könnten, ih-\n\nnen aber das Eigentum an den erworbenen Wohnungen verbleiben würde, das \n\nbei Rückabwicklung ihrer Bauträgerverträge gemäß § 634 Abs. 4, § 467 Satz 1, \n\n§ 346 Satz 1 BGB aF an die Hauptschuldnerin hätte übertragen werden müs-\n\nsen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Sicherungszweck der Bürg-\n\nschaft. Da die Bürgschaft dazu dient, dem Gläubiger Sicherheit bei Vermögens-\n\nverfall des Hauptschuldners zu geben, kann der Bürge sich gegenüber dem \n\nGläubiger nur auf solchen Einreden des Hauptschuldners nicht berufen, die ih-\n\nren Grund in dessen Vermögenssituation haben (BGHZ 153, 337, 341 m.w.N.). \n\nEine solche Einrede ist das von der Beklagten geltend zu machende Zurückbe-\n\nhaltungsrecht nicht. Die Herausgabe der Wohnungen stellt die Kläger vielmehr \n\ngerade so, als seien sie nicht durch die Insolvenz der Hauptschuldnerin gehin-\n\ndert gewesen, ihre Wandelungsansprüche durchzusetzen. \n\nIV. \n\n56 \n\nDas angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da \n\ndie Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an \n\ndas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nWiechers \n\nMüller \n\nEllenberger \n\nMaihold \n\nMatthias \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mainz, Entscheidung vom 10.07.2007 - 6 O 287/02 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 29.05.2008 - 6 U 989/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-08/xi-zr-183-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":9},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":6},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 213","ref_norm":"213","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 773","ref_norm":"773","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 200","ref_norm":"200","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 207","ref_norm":"207","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 258","ref_norm":"258","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 194","ref_norm":"194","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-08/xi-zr-183-08","retrieved":"2026-07-10 20:11:27.841808+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-12-08/xi-zr-183-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"XI. 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