{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2009-12-03","aktenzeichen":"4 StR 477/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n4 StR 477/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n3. Dezember 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u.a. \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 3. Dezember 2009 gemäß §§ 349 \n\nAbs. 2 und 4, 357 Satz 1 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Schwerin vom 6. Juli 2009 \n\nmit den Feststellungen aufgehoben \n\na) \n\nsoweit der Angeklagte B. in den Fällen II 3, 5, \n\n8, 9, 12, 13, 14 und 19 wegen gewerbs- und ban-\n\ndenmäßigen Betruges sowie darüber hinaus im Fall \n\nII 6 der Urteilsgründe wegen Hehlerei, der Ange-\n\nklagte T. in den Fällen II 3, 5, 12, 13, 14 sowie \n\n19, der Angeklagte H. (in zwei Fällen jeweils in \n\nTateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrer-\n\nlaubnis) in den Fällen II 3, 8, 9, 12, 13, 14 sowie 19 \n\nund der Angeklagte D. in den Fällen II 3, 5, 12, \n\n13 sowie 14 jeweils wegen gewerbs- und banden-\n\nmäßigen Betruges verurteilt worden sind, \n\nb) \n\nsoweit es den Angeklagten B. betrifft, dar-\n\nüber hinaus im Ausspruch über die Einzelstrafe in \n\nFall II 4 der Urteilsgründe (Verurteilung wegen \n\nDiebstahls), \n\nc) \n\nhinsichtlich aller Angeklagter in den Aussprüchen \n\nüber die jeweilige Gesamtstrafe. \n\n2. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmä-\n\nGründe: \n\n2 \n\n3 \n\nßigen Betruges in acht Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen Heh-\n\nlerei unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Schwerin \n\nvom 2. März 2009 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs \n\nMonaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte und rügt \n\ndie Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat überwiegend Erfolg. \n\n1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Betruges in \n\nden Fällen II 3, 5, 8, 9, 12, 13, 14 sowie 19 kann nicht bestehen bleiben. \n\na) In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines \n\nvollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen \n\nvon Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irr-\n\ntum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung \n\n(Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. An der erforderlichen Irrtumserre-\n\ngung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal über-\n\nhaupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, kommt jedoch regelmäßig ein Be-\n\ntrugsversuch in Betracht (vgl. Senat, Urteil vom 5. Mai 1983 - 4 StR 121/83, \n\nNJW 1983, 2827 m. Anm. Gauf/Deutscher NStZ 1983, 505; Senatsbeschlüsse \n\nvom 28. Juli 2009 - 4 StR 254 u. 255/09, NStZ 2009, 694). \n\n4 \n\nb) Die Urteilsfeststellungen belegen in keinem der vom Landgericht fest-\n\ngestellten Fälle, dass die Tankvorgänge von dem jeweiligen Kassenpersonal \n\nwahrgenommen wurden. Ungeachtet möglicher Kontrollen durch Video-\n\nÜberwachung oder ähnliche technische Vorrichtungen kann nicht ausgeschlos-\n\nsen werden, dass einzelne Tankvorgänge vom Kassenpersonal nicht bemerkt \n\nwurden, insbesondere bei weitläufigen, unübersichtlichen Tankstellen mit zahl-\n\nreichen Zapfsäulen, bei großem Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme \n\ndurch Kassier- oder sonstige Verkaufstätigkeiten. Die Tatsache allein, dass das \n\nBetanken in allen Fällen zur Nachtzeit stattfand, also zu einem Zeitpunkt, zu \n\nwelchem üblicherweise mit geringerem Kundenaufkommen zu rechnen ist, \n\nrechtfertigt für sich gesehen ebenso wenig den Schluss, das jeweilige Kassen-\n\npersonal habe das Betanken der Fahrzeuge durch den Angeklagten und seine \n\nMittäter auch tatsächlich wahrgenommen. Auch die zu verschiedenen Einzelfäl-\n\nlen vom Landgericht getroffene Feststellung, der Tankvorgang sei entspre-\n\nchend dem zuvor gefassten Tatplan von einem Teil der Mittäter jeweils abgesi-\n\nchert worden, trägt noch nicht die von der Strafkammer gezogene Schlussfolge-\n\nrung, durch Vortäuschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft sei \n\nbeim Kassenpersonal jeweils ein entsprechender Irrtum erweckt worden, was \n\nzur Gestattung des Einfüllens des Kraftstoffs geführt habe. \n\n2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei im Fall II 6 der Ur-\n\nteilsgründe begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. \n\nDas Landgericht hat insoweit festgestellt, dass der gesondert verfolgte \n\nTobias O. im Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter an einer \n\nTankstelle in Wittenburg insgesamt 242,33 Liter Superbenzin im Wert von \n\n331,75 € tankte, ohne zu bezahlen, und dass dieser Kraftstoff an den Angeklag-\n\nten gelangte, der diesen in Kenntnis der strafbaren Vortat auch annahm. Im \n\nHinblick darauf, dass das Landgericht an anderer Stelle festgestellt hat, dass \n\n5 \n\n6 \n\ndie Angeklagten sich zusammengeschlossen hatten, um arbeitsteilig mit weite-\n\nren, gesondert verfolgten Mittätern Kraftstoff zu erlangen, lässt die Bewertung \n\nder Tathandlung als Hehlerei im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB besorgen, dass \n\ndas Landgericht übersehen hat, dass der Angeklagte im Fall mittäterschaftlicher \n\nBegehung der Vortat als tauglicher Täter der Hehlerei ausscheidet (st. Rspr.; \n\nvgl. BGHSt 7, 134, 137; 33, 50, 52). \n\n7 \n\n3. Ferner kann im Fall II 4 der Urteilsgründe der Strafausspruch nicht be-\n\nstehen bleiben, da das Landgericht die Tatzeit in den Urteilsgründen nicht mit-\n\nteilt und dem Revisionsgericht somit die Prüfung der Frage nicht möglich ist, ob \n\nauch insoweit die Voraussetzungen der Einbeziehung der durch das Urteil des \n\nLandgerichts Schwerin vom 2. März 2009 verhängten Freiheitsstrafe von neun \n\nMonaten gemäß § 55 Abs. 1 StGB vorgelegen haben. \n\n8 \n\n4. Die Rechtsfehler führen in den Fällen II 3, 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 14 und \n\n19 der Urteilsgründe zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen so-\n\nwie der Gesamtstrafe. Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung in dem aus \n\nder Beschlussformel ersichtlichen Umfang auf die Mitangeklagten T. , \n\nH. und D. zu erstrecken, soweit sie ebenfalls wegen gewerbs- und \n\nbandenmäßigen Betruges verurteilt worden sind. Für die neue Verhandlung und \n\nEntscheidung merkt der Senat an, dass hinsichtlich des Angeklagten B. \n\nauch die Verweigerung der Strafrahmenmilderung nach § 46 a Nr. 2 i.V.m. § 49 \n\nAbs. 1 StGB rechtlichen Bedenken begegnet. Die vom Generalbundesanwalt in \n\nseiner Antragsschrift vom 3. November 2009 zur Begründung seiner gegenteili-\n\ngen Auffassung herangezogene Senatsentscheidung (Senatsbeschluss vom \n\n18. November 1999 - 4 StR 435/99, NStZ 2000, 205) verhält sich zur Anwend-\n\nbarkeit von § 46 a Nr. 2 StGB bei Zahlung eines Geldbetrages zur Minderung \n\ndes einer juristischen Person entstandenen Schadens und betrifft deshalb eine \n\nmit dem vorliegenden Fall in wesentlichen Punkten nicht vergleichbare Sach-\n\nverhaltskonstellation. Es kommt hinzu, dass die Strafkammer ausdrücklich fest-\n\ngestellt hat, dass der Angeklagte zur Wiedergutmachung des im vorliegenden \n\nFall rein rechnerisch bestimmbaren Schadens einen Kredit in Höhe von 3.000 € \n\naufgenommen und damit den entstandenen Schaden im Wesentlichen ersetzt \n\nhat. \n\nTepperwien Athing Solin-Stojanović \n\n Ernemann Franke","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-03/4-str-477-09","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46a","ref_norm":"46a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-03/4-str-477-09","retrieved":"2026-07-10 20:13:30.092603+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-12-03/4-str-477-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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