{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2009-11-10","aktenzeichen":"X ZB 8/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Endoskopiesystem GWB §§ 107 Abs. 2 Satz 2, 117 Abs. 1; VOL/A 2006 § 3 a Nr. 1 Abs. 5 lit. b a) Die Beschwerdefrist des § 117 Abs. 1 GWB wird nicht dadurch in Lauf ge- setzt, dass die Vergabekammer eine Beschlussabschrift \"vorab\" per Telefax übersendet, wenn für den Empfänger zu erkennen ist, dass die Übermittlung per Telefax nur zur Information und nicht zum Zwecke der Zustellung erfolgt. b) Einem Bieter, der sich an dem beanstandeten Vergabeverfahren durch die Abgabe eines Gebots beteiligt hat, droht regelmäßig auch dann im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ein Schaden durch eine Verletzung von Vergabe- vorschriften, wenn zu Unrecht das Verhandlungsverfahren statt des offenen Verfahrens gewählt worden ist, deshalb das Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. c) Zur Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens nach § 3 a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A 2006.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 8/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. November 2009 \n\nin dem Vergabenachprüfungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nja \nja \n\nEndoskopiesystem \n\nGWB §§ 107 Abs. 2 Satz 2, 117 Abs. 1; VOL/A 2006 § 3 a Nr. 1 Abs. 5 lit. b \n\na) Die Beschwerdefrist des § 117 Abs. 1 GWB wird nicht dadurch in Lauf ge-\nsetzt, dass die Vergabekammer eine Beschlussabschrift \"vorab\" per Telefax \nübersendet, wenn für den Empfänger zu erkennen ist, dass die Übermittlung \nper Telefax nur zur Information und nicht zum Zwecke der Zustellung erfolgt. \n\nb) Einem Bieter, der sich an dem beanstandeten Vergabeverfahren durch die \nAbgabe eines Gebots beteiligt hat, droht regelmäßig auch dann im Sinne von \n§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ein Schaden durch eine Verletzung von Vergabe-\nvorschriften, wenn zu Unrecht das Verhandlungsverfahren statt des offenen \nVerfahrens gewählt worden ist, deshalb das Vergabeverfahren nicht ohne \nweiteres durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine \nNeuausschreibung in Betracht kommt. \n\nc) Zur Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens nach § 3 a Nr. 1 Abs. 5 lit. b \n\nVOL/A 2006. \n\nBGH, Beschl. v. 10. November 2009 - X ZB 8/09 - OLG Celle - Vergabekammer \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2009 \n\ndurch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Asendorf, Gröning, \n\nDr. Berger und Dr. Grabinski \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-\n\nschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministe-\n\nrium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung \n\nL. -, Az. VgK-59/2008 vom 6. März 2009 teilweise auf- \n\ngehoben. \n\n2. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird \n\na) \n\nfestgestellt, dass die Antragstellerin auch durch die Wahl \n\ndes Verhandlungsverfahrens in ihren Rechten verletzt ist. \n\nb) der Antragsgegnerin untersagt, auf der Grundlage ihrer \n\nAusschreibung zur \"Neubeschaffung von Endoskopiesys-\n\ntemen für Diagnose und Therapie\" mit der Vergabenummer \n\nSKL A 08/ den Zuschlag zu erteilen. \n\n3. \n\nIm Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. \n\n4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamt-\n\nschuldner die für die Amtshandlungen der Vergabekammer ent-\n\nstandenen Kosten zu tragen. \n\n5. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antrag-\n\nstellerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor \n\nder Vergabekammer entstandenen notwendigen Auslagen je \n\nzur Hälfte zu erstatten. Die Hinzuziehung des Verfahrensbe-\n\nvollmächtigten der Antragstellerin war notwendig. \n\n6. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten \n\ndes Verfahrens der sofortigen Beschwerde zu tragen. \n\n7. Der Streitwert \n\nfür die Beschwerdeinstanz beträgt bis \n\n30.000,-- €. \n\nGründe: \n\n1 \n\nA. I. Die Antragstellerin vertreibt medizinische Produkte aus unterschied-\n\nlichen optischen Bereichen. Die Antragsgegnerin ist Betreiberin des Städtischen \n\nKlinikums L. . Unter dem 23. Juli 2008 schrieb die Antragsgegnerin die \n\nNeubeschaffung von Endoskopiesystemen für Diagnose und Therapie im Ver-\n\nhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit \n\naus. Ein bereits vorangegangenes offenes Verfahren hatte sie im Hinblick auf \n\nRügen und ein Nachprüfungsverfahren (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 22.5.2008 \n\n- 13 Verg 1/08, OLGR Celle 2008, 663) aufgehoben. \n\n2 \n\nIn der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin werden die einzelnen \n\ngewünschten Komponenten jeweils mit vorgegebenen und weiteren Merkmalen \n\nbeschrieben, über deren Vorhandensein und Beschaffenheit der Bieter Anga-\n\nben zu machen hat. So heißt es beispielsweise bei der Position \"01.01.004 Ab-\n\nsaugpumpe\" (gekürzt): \n\n\"Allg. Merkmale \n- Das Gerät muss den Anforderungen der Richtlinie 93/42/EWG entsprechen \n\nund mit CE-Kennzeichnung versehen sein. \n\n- Das Gerät muss die EMC-Norm für Medizingeräte (IEC 60601-1-2: 2001) er-\nfüllen, wenn es in Kombination mit CE-Zeichen gekennzeichneten MP’s er-\nfolgt. \n\n- Erfüllt Emissionsanforderungen n. EN 55011: \n\nGruppe , Klasse \n\nLeistungsmerkmale \n- Pumpentyp: \n- Kennzeichnung der Pumpe mit 'High Vaccuum, High Flow' gem. ISO \n\n10079-1: ja/nein \n\n- Vakuumnennwert kPa +/. % \n- Vakuumleistung kPa in 10 sek \n- Betriebsart 'Dauerbetrieb' ja/nein \n\nwenn nein, welche ununterbrochene Betriebszeit Std \n\n- Thermoschutz des Pumpenmotors ja/nein \n- Verwendung von Mehrweg-/Einwegsekretbehältern/beides ? \n\nwenn Mehrwegbehälter, therm. sterilisierbar (137º C) ja/nein \n\nTechn. Merkmale \n- Spannungsversorgung VAC \n- Netzfrequenz Hz \n- \n\nLeistungsaufnahme VA\" \n\n3 \n\n4 \n\nBereits während der Frist zur Teilnahme am Wettbewerb rügte die An-\n\ntragstellerin verschiedene Punkte der Ausschreibung. Sie bemängelte insbe-\n\nsondere die Absicht der Antragsgegnerin, den Auftrag im Verhandlungsverfah-\n\nren zu vergeben. \n\nDie Antragsgegnerin half den Rügen im Wesentlichen nicht ab, sondern \n\ninformierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 gemäß \n\n§ 13 VgV, dass die Beigeladene die höchste Punktzahl erhalten habe und ihr \n\nder Zuschlag erteilt werden solle. Daraufhin leitete die Antragstellerin das \n\nNachprüfungsverfahren ein. \n\n5 \n\nDie Antragsgegnerin macht geltend, sie habe nicht von vorneherein fest-\n\nlegen können, welche Systemkomponenten die Leistung beinhalten solle, ohne \n\nein Unternehmen zu diskriminieren. Insoweit sei es nicht möglich gewesen, eine \n\nfeste, unveränderbare Leistungsbeschreibung zu erstellen, die eine verglei-\n\nchende Wertung der Angebote im Rahmen eines offenen Verfahrens ermöglicht \n\nhätte. Sie habe sich daher für ein Verhandlungsverfahren entschieden. \n\n6 \n\nII. Die Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirt-\n\nschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung L. - hat in dem ange- \n\nfochtenen Beschluss vom 6. März 2009 festgestellt, dass die Antragstellerin in \n\nihren Rechten verletzt sei, soweit die Antragsgegnerin bei der Ermittlung des \n\nwirtschaftlichsten Angebots auch das von der Beigeladenen angebotene Skonto \n\nberücksichtigt habe. Im Übrigen hat die Vergabekammer den Nachprüfungsan-\n\ntrag zurückgewiesen. Insbesondere sei die Antragstellerin durch die Wahl des \n\nVerhandlungsverfahrens nicht in ihren Rechten verletzt. \n\n7 \n\nIII. Gegen diese Zurückweisung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer \n\nsofortigen Beschwerde. Sie rügt weiterhin die Unzulässigkeit eines Verhand-\n\nlungsverfahrens und hält auch ihre weiteren Rügen aufrecht, soweit die Verga-\n\nbekammer ihnen nicht stattgegeben hat. \n\n8 \n\nDie Antragstellerin beantragt: \n\n1. die Entscheidung der Vergabekammer beim Niedersächsischen \nMinisterium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsver-\ntretung L. -, Az. VgK-59/2008 vom 6. März 2009 aufzu- \nheben, soweit der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen wurde; \n\n2. \n\nfestzustellen, dass die Beschwerdeführerin (= Antragstellerin) \ndurch die Gestaltung des Vergabeverfahrens insgesamt und \nnicht nur durch die Wertung des Skontos im Angebot der Beige-\nladenen verletzt wurde; \n\n3. der Beschwerdegegnerin (= Antragsgegnerin) aufzugeben, das \nVergabeverfahren zur \"Neubeschaffung von Endoskopiesyste-\nmen für Diagnose und Therapie\" aufzuheben; \n\n4. hilfsweise, der Beschwerdegegnerin aufzugeben, das Vergabe-\nverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts \nweiterzuführen; \n\n5. hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zu treffen und \n\n6. \n\nim Rahmen der das Verfahren vor der Vergabekammer betref-\nfenden Kostenentscheidung die Hinzuziehung eines Prozess-\nbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig \nzu erklären. \n\n9 \n\n10 \n\nDie Antragsgegnerin sowie die Beigeladene treten diesen Anträgen ent-\n\ngegen. \n\nDas angerufene Oberlandesgericht Celle hat mit Beschluss vom 8. April \n\n2009 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin \n\nantragsgemäß verlängert (Bl. 79 f. GA). \n\n11 \n\nDie Antragsgegnerin hat bereits mit Schreiben vom 7. April 2009 den Zu-\n\nschlag an die Beigeladene erteilt. Sie ist der Ansicht, für den Fristbeginn sei die \n\nam 9. März 2009 erfolgte Faxübermittlung des Beschlusses vom 6. März 2009 \n\n12 \n\n13 \n\ndurch die Vergabekammer maßgebend und nicht die nachfolgende Zustellung \n\nvom 11. März 2009. \n\nDie Antragstellerin stellt hilfsweise für den Fall, dass dem gefolgt werden \n\nsollte, einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB. \n\nDas Oberlandesgericht Celle hält die Rüge der Wahl des Verhandlungs-\n\nverfahrens für zulässig und in der Sache auch für begründet, ist jedoch der An-\n\nsicht, ihr nicht stattgeben zu können, weil es damit jedenfalls von der Entschei-\n\ndung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 4. Februar 2009 (1 Verg 4/08, ZfBR \n\n2009, 292) abwiche. Es hat die Sache deshalb mit Beschluss vom 17. Juli 2009 \n\n(13 Verg 3/09, VergabeR 2009, 898) gemäß § 124 Abs. 2 GWB dem Bundes-\n\ngerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. \n\n14 \n\nB. Am 24. April 2009 ist das Gesetz zur Modernisierung des Vergabe-\n\nrechts in Kraft getreten. Nach dem durch dieses Gesetz neu angefügten § 131 \n\nAbs. 8 GWB ist für das vorliegende Verfahren das Gesetz in der bis zum \n\n24. April 2009 geltenden Fassung maßgeblich. \n\n15 \n\nI. Die Vorlage ist zulässig. Das vorlegende Oberlandesgericht will als tra-\n\ngende Begründung seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde legen, dass \n\neinem Bieter regelmäßig auch dann ein Schaden durch die Verletzung von Ver-\n\ngabevorschriften droht, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht durch \n\nZuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung \n\nin Betracht kommt (vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 22.5.2008 - 13 Verg 1/08, \n\nOLGR Celle 2008, 663; OLG München, Beschl. v. 28.4.2006 - Verg 06/06, Ver-\n\ngabeR 2006, 914 - \"Juristische Beratung\"; VK Bund, Beschl. v. 19.11.2008 \n\n- VK 1-135/08, Juris; VK Sachsen, Beschl. v. 20.8.2004 - 1/SVK/067-04, Juris; \n\nVK Südbayern, Beschl. v. 25.10.2006 - Z3-3-3194-1-28, Juris). \n\n16 \n\nHiermit würde das vorlegende Oberlandesgericht jedenfalls von der \n\nRechtsprechung des Oberlandesgerichts Koblenz \n\n(Beschl. v. 4.2.2009 \n\n- 1 Verg 4/08, ZfBR 2009, 292) abweichen, weil dieses ausweislich der Ausfüh-\n\nrungen unter Ziffer V des zitierten Beschlusses den Rechtssatz anwendet, dass \n\nzur Darlegung der Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ein \n\nSachvortrag erforderlich sei, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar erge-\n\nbe, dass die Aussichten des Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner \n\nBewerbung oder die Erteilung des Zuschlags gerade durch den gerügten Ver-\n\ngaberechtsverstoß beeinträchtigt worden seien, was einem Antragsteller, der \n\nsich an dem von ihm als falsch gerügten Verfahren durch Abgabe eines Gebots \n\nbeteiligt habe, nicht gelingen könne. Die Weigerung der Vergabestelle, die Aus-\n\nschreibung aufgrund der Wahl der falschen Verfahrensart - im entschiedenen \n\nFall nationale statt europaweite Ausschreibung - aufzuheben, sei kein selbstän-\n\ndiger Vergabeverstoß, der zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens \n\ngemacht werden könne (vgl. auch BayObLG, Beschl. v. 12.4.2000 - Verg 1/00, \n\nBayObLGZ 2000, 109; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.7.2002 - Verg 22/02, \n\nNZBau 2002, 634; Beschl. v. 16.2.2006 - VII-Verg 6/06, IBR 2006, 356; Beschl. \n\nv. 8.5.2002 - VII-Verg 5/02, Juris; Beschl. v. 25.3.2002 - Verg 5/02, ZfBR 2002, \n\n514; Beschl. v. 22.11.1999 - Verg 2/99, Juris; OLG Jena, Beschl. v. 8.5.2008 \n\n- 9 Verg 2/08, VergabeR 2008, 653; VK Sachsen, Beschl. v. 11.8.2006 \n\n- 1/SVK/073-06, Juris; VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.1.2009 \n\n- VK-SH 18/08, Juris; Beschl. v. 28.11.2006 - VK-SH 25/06, ZfBR 2007, 206). \n\n17 \n\nDas Oberlandesgericht Koblenz begründet seine Entscheidung, die Fort-\n\nsetzungsfeststellungsklage abzuweisen, zum einen damit, dass die Klägerin \n\nnicht schlüssig dargelegt habe, dass sie durch die Wahl des falschen Verfah-\n\nrens, an dem sie sich mit einem nicht wertbaren Angebot beteiligt habe, einen \n\nSchaden erlitten habe. Zum anderen führt das Oberlandesgericht aus, dass \n\ndem Erfolg des Feststellungsantrags auch entgegenstehe, dass der ursprüngli-\n\nche Nachprüfungsantrag unzulässig gewesen sei, weil der Klägerin aus den \n\noben bereits geschilderten Gründen die Antragsbefugnis gefehlt habe. Beide \n\nBegründungen stehen gleichberechtigt nebeneinander. \n\n18 \n\nDamit hat das Oberlandesgericht Koblenz einen Rechtssatz als tragende \n\nBegründung zugrunde gelegt, der von demjenigen Rechtssatz abweicht, den \n\ndas vorlegende Oberlandesgericht Celle nunmehr anwenden möchte. Ange-\n\nsichts dieser Divergenz führt die Vorlage dazu, dass grundsätzlich nunmehr der \n\nBundesgerichtshof über die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu ent-\n\nscheiden hat (§ 124 Abs. 2 Satz 2 GWB; BGHZ 146, 202, 205; 169, 131, 135). \n\n19 \n\n20 \n\nII. Die Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 116 Abs. 2 GWB \n\nstatthaft und in rechter Frist und Form eingelegt. \n\nIII. Das Begehren der Antragstellerin, das von der Antragsgegnerin ein-\n\ngeleitete Vergabeverfahren der Nachprüfung zu unterziehen, ist ebenfalls zu-\n\nlässig. \n\n21 \n\n1. Das Nachprüfungsverfahren ist nicht durch den der Beigeladenen er-\n\nteilten Zuschlag erledigt. Dieser Zuschlag ist gemäß § 134 BGB in Verbindung \n\nmit § 115 Abs. 1 GWB nichtig. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin \n\nist die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin \n\ndurch den Beschluss des Oberlandesgerichts vom 8. April 2009 bis zur Ent-\n\nscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert worden (§ 118 Abs. 1 \n\nSatz 3 GWB). Zu Unrecht meint die Antragsgegnerin, die Beschwerdefrist sei \n\nschon durch die Übersendung der angegriffenen Entscheidung per Telefax am \n\n9. März 2009 in Lauf gesetzt worden, weshalb die aufschiebende Wirkung der \n\nBeschwerde bereits zum Zeitpunkt des Zuschlags und vor Erlass des Be-\n\nschlusses des Oberlandesgerichts vom 8. April 2009 beendet gewesen sei. \n\nZwar kann eine Zustellung gemäß § 114 Abs. 3 GWB in Verbindung mit § 61 \n\nAbs. 1 Satz 1 GWB, § 1 Abs. 1 NVwZG in Verbindung mit § 5 Abs. 4 VwZG \n\nauch per Telefax erfolgen. Es muss dann allerdings eindeutig sein, dass die \n\nÜbermittlung per Telefax zum Zwecke der Zustellung erfolgt (Reidt, in: \n\nReidt/Stickler/Glahs, VergR, 2. Aufl., § 114 Rdn. 70 c). Diese Voraussetzung ist \n\nhier nicht gegeben: \n\n22 \n\nDie Beschwerdefrist des § 117 Abs. 1 GWB wird nicht dadurch in Lauf \n\ngesetzt, dass die Vergabekammer eine Beschlussabschrift \"vorab\" per Telefax \n\nübersendet, wenn für den Empfänger zu erkennen ist, dass die Übermittlung \n\nper Telefax nur zur Information und nicht zum Zwecke der Zustellung erfolgt. \n\n23 \n\nDem Telefax vom 9. März 2009 war zwar ein Anschreiben, nicht aber \n\ndas nach § 5 Abs. 4 VwZG erforderliche Empfangsbekenntnis beigefügt (§ 5 \n\nAbs. 4 VwZG: \"... kann auch auf andere Weise ... gegen Empfangsbekenntnis \n\nzugestellt werden.\"; vgl. hierzu BayObLG, Beschl. v. 10.10.2000 - Verg 5/00, \n\nVergabeR 2001, 55 ff.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 11.7.2000 - 2 Verg 5/00, \n\nNZBau 2000, 462, 463). Insbesondere betraf die Bitte um sofortige Bestätigung \n\nnur den Eingang des Telefax und nicht die Rücksendung eines Empfangsbe-\n\nkenntnisses. Bei der gewünschten \"sofortigen\" Bestätigung konnte es daher nur \n\num den Erhalt des Schreibens als solchen gehen. Nicht zuletzt enthielt das Te-\n\nlefax vom 9. März 2009 den ausdrücklichen Zusatz \"Wegen der Eilbedürftigkeit \n\nerfolgt der Versand vorab per Telefax\", wobei das Wort \"vorab\" fett gedruckt \n\n24 \n\n25 \n\nund unterstrichen war. Dies macht nach dem objektiven Empfängerhorizont nur \n\ndann Sinn, wenn der Übermittlung per Fax noch etwas nachfolgen sollte. Dies \n\nwiederum konnte ersichtlich nur die formelle Zustellung sein. Bestätigt wird die-\n\nse Sicht dadurch, dass die Vorgehensweise der üblichen Handhabung bei der \n\nVergabekammer entsprach und sämtlichen Beteiligten aus dem vorangegange-\n\nnen Nachprüfungsverfahren bekannt war. \n\n2. Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. \n\na) Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag, dessentwegen \n\ndie Antragsgegnerin das zur Nachprüfung gestellte Vergabeverfahren durch-\n\nführt. Dies bedarf keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin Bieterin in \n\ndem eingeleiteten Vergabeverfahren ist und bereits der Umstand der Ange-\n\nbotsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (BVerfG, Beschl. v. \n\n29.7.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564; BGHZ 169, 131, 135). Dafür, \n\ndass im Streitfall ausnahmsweise etwas anderes gelten könnte, ist nichts er-\n\nsichtlich. Hierfür wird auch weder von der Antragsgegnerin noch von der Beige-\n\nladenen etwas dargetan. \n\n26 \n\nb) Die weitere Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB (Geltend-\n\nmachung einer Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbe-\n\nachtung von Vergabevorschriften) ist ebenfalls erfüllt. \n\n27 \n\nInsoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das Nachprü-\n\nfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte \n\nmöglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwen-\n\ndungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprü-\n\nfungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nämlich nur \n\neinem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung \n\nnicht vorliegt (BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, \n\n566; BGHZ 169, 131, 136). Mit ihrem das Nachprüfungsverfahren einleitenden \n\nSchriftsatz hat die Antragstellerin unter anderem unter Behauptung von Tatsa-\n\nchen vorgebracht, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens durch die An-\n\ntragsgegnerin vergabewidrig sei. Die Antragstellerin hat damit Umstände vorge-\n\ntragen, die - wenn sie zutreffen - ergeben, das die Antragsgegnerin Bestim-\n\nmungen über das Vergabeverfahren missachtet hat. \n\n28 \n\nc) Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen \n\nmangelt es auch nicht an der nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlichen \n\nDarlegung, dass der Antragstellerin durch die Wahl der angeblich falschen Ver-\n\nfahrensart ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. \n\n29 \n\naa) Die Antragstellerin hat insoweit ausgeführt, dass das Vergabeverfah-\n\nren in der jetzigen Form nicht weiter geführt werden könne und mithin nur eine \n\nAufhebung und Neuausschreibung in Betracht komme. Die Antragstellerin hat \n\nferner dargelegt, dass auf Seiten der Antragsgegnerin weiterhin ein Beschaf-\n\nfungsbedarf bestehe, sie selbst weiterhin Interesse an der Erteilung des Zu-\n\nschlags habe, und dass sie sich deswegen an einer neuen Ausschreibung \n\nbeteiligen würde. Die Absicht der Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren in \n\nder jetzigen Form fortzuführen, nehme ihr die Chance, sich erfolgreich an der in \n\nBetracht kommenden Neuausschreibung zu beteiligen. Ihr drohe damit ein \n\nSchaden. Anhaltspunkte dafür, dass ihre Teilnahme an einer Neuausschreibung \n\nkeinen Erfolg haben könnte, seien weder dargetan noch sonst ersichtlich, zumal \n\nes ihr im Rahmen einer neuen Ausschreibung freistehe, ein verbessertes An-\n\ngebot einzureichen. \n\n30 \n\nbb) Dieses Vorbringen genügt im Ergebnis den gemäß § 107 Abs. 2 \n\nGWB zu stellenden Anforderungen: \n\n31 \n\nEinem Bieter, der sich an dem beanstandeten Vergabeverfahren durch \n\ndie Abgabe eines Gebots beteiligt hat, droht regelmäßig auch dann im Sinne \n\nvon § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ein Schaden durch eine Verletzung von Verga-\n\nbevorschriften, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren aufgrund der Wahl der \n\nfalschen Verfahrensart nicht durch Zuschlag beendet werden darf und zur Be-\n\ndarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. \n\n32 \n\nNach der Rechtsprechung des Senats ist ein drohender Schaden im Sin-\n\nne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB bereits dargetan, wenn der Vortrag des An-\n\ntragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Ver-\n\ngabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem \n\nbeanstandeten Verfahren (BGHZ 169, 131, 141). Ein Schaden droht bereits \n\ndann, wenn die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumin-\n\ndest verschlechtert worden sein können (vgl. BVerfG NZBau 2004, 564, 565). \n\nDas ist nicht nur der Fall, wenn dies für den Zuschlag in dem eingeleiteten und \n\nzur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zutrifft. Denn es ist die tatsächli-\n\nche Erteilung des Auftrags, welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst, \n\nnicht der Umstand, in welchem Vergabeverfahren sie erfolgt. § 107 Abs. 2 GWB \n\nlässt auch nicht erkennen, dass für die Antragsbefugnis allein auf die Möglich-\n\nkeit abzustellen sein könnte, den ausgeschriebenen Auftrag gerade in dem ein-\n\ngeleiteten und zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zu erhalten. Nach \n\nseinem Wortlaut muss vielmehr ganz allgemein ein (drohender) Schaden dar-\n\ngelegt werden, für den die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften kau-\n\nsal ist. Es genügt deshalb, wenn es nach dem Vorbringen des das Nachprü-\n\nfungsverfahren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den be-\n\nhaupteten Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung \n\nerfolgt ist, gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, \n\nwenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag \n\nbeendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Be-\n\ntracht kommt. Dass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chan-\n\nce eine realistische Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine \n\nsolche Chance keinesfalls zwangsläufig für den betreffenden Bieter auftun \n\nmuss, ist angesichts der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-\n\nrichts unerheblich. Denn hiernach reicht schon die Möglichkeit einer Ver-\n\nschlechterung der Aussichten des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters \n\ninfolge der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften aus. \n\n33 \n\nEine solche Verschlechterung kommt auch im Streitfall in Betracht. Das \n\nVerhandlungsverfahren unterscheidet sich grundsätzlich vom offenen Verfah-\n\nren, weil der öffentliche Auftraggeber im offenen Verfahren den Auftrag nur ge-\n\nmäß dem Inhalt eines der innerhalb der Angebotsfrist abgegebenen Gebote \n\nerteilen darf, während im Verhandlungsverfahren der Inhalt der Gebote jeweils \n\nverhandelbar ist. Wird das Verhandlungsverfahren zu Unrecht gewählt, ist des-\n\nhalb jeder Bieter der ansonsten nicht gegebenen Gefahr ausgesetzt, im Rah-\n\nmen von Nachverhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werden. \n\nBereits dies kann seine Zuschlagschancen beeinträchtigen. \n\n34 \n\nOb dies auch in dem vom Oberlandesgericht Koblenz einerseits und vom \n\nKammergericht andererseits (Beschl. v. 17.10.2002 - 2 KartVerg 13/02, Verga-\n\nbeR 2003, 50) unterschiedlich entschiedenen Fall der Teilnahme an einer feh-\n\nlerhaften, weil nur nationalen statt europaweiten Ausschreibung bejaht werden \n\nkann, bedarf hier keiner Entscheidung. \n\n35 \n\nDie Antragsbefugnis kann auch nicht mit der Begründung in Zweifel ge-\n\nzogen werden, die Antragstellerin handele widersprüchlich, weil sie ihre Chance \n\nauf Erhalt des Auftrags in dem Verhandlungsverfahren gesucht hat, obwohl sie \n\nerkannt hat, dass für die nachgefragten Leistungen diese Verfahrensart nicht \n\nhätte gewählt werden dürfen (vgl. VK Düsseldorf, Beschl. v. 30.9.2002 \n\n- VK-26/2002-L, Juris). Die Abgabe eines Angebots ist - wie bereits erwähnt - \n\ndas Mittel, das ohne weiteres das für einen Nachprüfungsantrag erforderliche \n\nInteresse am Auftrag belegt. Von einem Angebot Abstand zu nehmen, hieße \n\naußerdem, darauf vertrauen zu müssen, dass die eigene rechtliche Beurteilung, \n\ndass die Wahl des Verhandlungsverfahrens vergaberechtswidrig sei, auch von \n\nder zuständigen Vergabekammer bzw. den nachgeordneten Gerichten geteilt \n\nwird. Das sind in Anbetracht des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts \n\nvom 29. Juli 2004 (2 BvR 2248/03, VergabeR 2004, 597) Gründe, die dem Vor-\n\nwurf widersprüchlichen Verhaltens entgegenstehen. \n\n36 \n\nIm Übrigen hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Modernisierung \n\ndes Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) die Zulässigkeitsanfor-\n\nderungen in § 107 Abs. 3 GWB zwar dahin verschärft, dass der Nachprüfungs-\n\nantrag unzulässig ist, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mittei-\n\nlung eines Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. \n\nDaraus lässt sich aber nicht herleiten, dass ein nach altem Recht zu beurteilen-\n\nder Nachprüfungsantrag, bei dem diese Fristenzusammenhänge nicht gewahrt \n\nsind, auch schon auf der Grundlage bisherigen Rechts als unzulässig angese-\n\nhen werden könnte. \n\n37 \n\nDa die Antragstellerin mithin antragsbefugt ist, kann offen bleiben, ob die \n\nvon der Vergabekammer Düsseldorf in dem zitierten Beschluss gezogene \n\nSchlussfolgerung, dass die Wahl der Vergabeart als Vergaberechtsverstoß \n\nauch ohne eine Beanstandung durch den Antragsteller gemäß § 114 Abs. 1 \n\nSatz 2 GWB von Amts wegen zu beachten sei, zutrifft. \n\n38 \n\n3. Die Antragstellerin hat die Wahl des Verhandlungsverfahrens auch \n\nunverzüglich bei der Antragsgegnerin gerügt und ist damit ihrer Obliegenheit \n\ngemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen. \n\n39 \n\nIV. Das mithin zulässige Begehren um Nachprüfung des eingeleiteten \n\nVergabeverfahrens ist jedenfalls in Bezug auf die Rüge, das Verhandlungsver-\n\nfahren sei zu Unrecht gewählt worden, begründet. \n\n40 \n\n1. Die Antragstellerin beanstandet zu Recht, dass die Antragsgegnerin \n\nbei der Wahl des Verhandlungsverfahrens gegen § 101 Abs. 6 Satz 1 GWB \n\nverstoßen habe. Diese Vorschrift schreibt öffentlichen Auftraggebern grundsätz-\n\nlich das offene Verfahren vor, \"es sei denn, aufgrund dieses Gesetzes ist etwas \n\nanderes gestattet.\" Die freie Wahl zwischen den Verfahrensarten steht gemäß \n\n§ 101 Abs. 6 Satz 2 GWB nur Auftraggebern zu, die \"unter § 98 Nr. 4 fallen\" \n\n(Tätigkeit im Bereich der Trinkwasser- oder Energieversorgung, des Verkehrs, \n\nder Telekommunikation). Zu diesen gehört die Antragsgegnerin nicht. Maßgeb-\n\nlich ist daher der Grundsatz in § 101 Abs. 6 Satz 1 GWB. Die Voraussetzungen, \n\nunter denen in den Fällen des Satzes 1 ausnahmsweise das Verhandlungsver-\n\nfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zulässig ist, sind in § 3 a \n\nNr. 1 Abs. 5 VOL/A 2006 geregelt, weil der auf Grund § 97 Abs. 6 GWB erlas-\n\nsene § 4 Abs. 1 VGV hierauf verweist. \n\n41 \n\n42 \n\n2. Die Voraussetzungen des § 3 a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A 2006, auf die \n\nsich die Antragsgegnerin allein stützt, liegen nicht vor. \n\na) Die Vorschrift beinhaltet zwei Fallgruppen, weil sie voraussetzt, dass \n\nes sich um Liefer- oder Dienstleistungsaufträge handelt, \"die ihrer Natur nach \n\noder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung eines \n\nGesamtpreises nicht zulassen\". Entscheidend ist aber in beiden Fällen, dass im \n\nZeitpunkt der Entscheidung, welches Vergabeverfahren gewählt werden kann, \n\nden zukünftigen Bietern voraussichtlich die Bildung eines Gesamtpreises nicht \n\nmöglich sein wird, weil der Bedarf, den der öffentliche Auftraggeber als gege-\n\nben ansieht und deshalb ausschreiben will, dessen Kalkulation nicht zulässt. \n\nDas kommt nur in ganz besonders gelagerten Beschaffungsfällen in Betracht. \n\nDer Ausnahmecharakter ergibt sich auch daraus, dass § 3 a Nr. 1 Abs. 5 lit. b \n\nVOL/A 2006 explizit von \"Ausnahmefällen\" spricht. Die Vorschrift ist demnach \n\nstets so auszulegen und anzuwenden, dass ihr Anwendungsbereich nicht zur \n\nRegel wird (vgl. auch EuGH, Urt. v. 13.1.2005 - Rs. C 84/03, EWS 2005, 125, \n\n128; Urt. v. 10.4.2003 - Rs. C 20/01, EWS 2003, 240; Urt. v. 10.3.1987 \n\n- Rs. C 199/85, Slg. 1987, 1055; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.10.2008 \n\n- VII-Verg 46/08, VergabeR 2009, 173; Beschl. v. 27.10.2004 - VII-Verg 52/04, \n\nVergabeR 2005, 252; OLG Naumburg, Beschl. v. 10.11.2003 - 1 Verg 14/03, \n\nJuris). \n\naa) Bei der ersten Fallgruppe folgt die Unmöglichkeit, den Gesamtpreis \n\nvorher festzusetzen, aus der Natur der zu liefernden Sache oder Dienstleistung. \n\nDies betrifft Fallgestaltungen, bei denen eine vorherige exakte Festle-\n\ngung der zu liefernden Sachen oder der auszuführenden Dienstleistungen \n\nund/oder deren Kalkulation aufgrund von Umständen, die in der Natur des zu \n\nBeschaffenden liegen, objektiv nicht möglich ist. Ein Fall der ersten Alternative \n\nkann etwa bei Reparaturleistungen angenommen werden, bei denen das Aus-\n\nmaß der erforderlichen Reparaturen erst nach Beginn der Arbeiten deutlich wird \n\n(vgl. EG-Kommission, Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften über öffent-\n\nliche Dienstleitungsaufträge, S. 22). Die zweite Alternative kommt etwa in Be-\n\ntracht bei der Ausschreibung eines mobilen Systems zum Einzug von Verwar-\n\nnungsgeldern, wenn die Vergütung pro Zahlungsvorgang erfolgen soll, deren \n\nAnzahl aber nicht abschätzbar ist (vgl. Kaelble in Müller-Wrede, VOL/A, 2. Aufl., \n\n43 \n\n44 \n\n§ 3 a Nr. 1-3 Rdn. 117 Fn. 143 unter Hinweis auf VK Düsseldorf, Beschl. v. \n\n13.5.2002 - VK-7/2002-L). \n\n45 \n\nDiese Auslegung von § 3 a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A 2006 entspricht auch \n\nden Erwägungen zu Art. 30 Abs. 1 b der Richtlinie 2004/18/EG des Europäi-\n\nschen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung \n\nder Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienst-\n\nleitungsaufträge (ABl. L 134 v. 30.4.2004, S. 114, dort Erwägungsgrund 31). \n\n46 \n\nbb) Bei der zweiten Fallgruppe ist eine vorherige Festlegung der zu lie-\n\nfernden Sachen oder der zur erbringenden Dienstleistungen durch die Verga-\n\nbestelle zwar möglich; jedoch kann die Kalkulation eines Gesamtpreises durch \n\ndie Bieter aufgrund dem Auftrag immanenter Umstände nicht ohne Spekulation \n\nerfolgen, so dass es unbillig erscheint, ihre Folgen ohne weiteres allein dem \n\nBieter aufzubürden. Zu denken ist hierbei zum Beispiel an den Bau eines Tun-\n\nnels, dessen Beschaffenheit zwar im Einzelnen beschrieben werden kann, bei \n\ndem aber bereits abzusehen ist, dass die Erfüllung des Auftrags durch unbe-\n\nkannte geologische Gegebenheiten beeinflusst wird (vgl. EG-Kommission, \n\nGrünbuch ÖPP, KOM(2004) 327 Rdn. 24; Arrowsmith, CML Rev. 37(2000), \n\n709, 724), oder an die Entsorgung von Altlasten eines Grundstücks (vgl. \n\nKaelble in Müller-Wrede, VOL/A, 2. Aufl., § 3 a Nr. 1-3 Rdn. 115; Müller in \n\nDaub/Eberstein, VOL/A, § 3 a Rdn. 18), wenn verhandelt werden muss, wer \n\ndas Risiko von etwaigen Zusatzkosten trägt. \n\n47 \n\nb) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist es im vorliegenden \n\nFall möglich, im offenen Verfahren die nachgefragten Sachen und Dienstleitun-\n\ngen eindeutig und abschließend zu beschreiben sowie einen vorherigen Ge-\n\nsamtpreis festzusetzen: \n\n48 \n\naa) Die Vergabestelle plant den Umbau und die Erneuerung der Endo-\n\nskopie eines Krankenhauses zu einem modernen Gastroenterologiezentrum. \n\nNeben der Planung der Schaffung der baulichen Voraussetzungen soll auch die \n\nmedizinische Geräteausstattung dem neuesten medizinischen Stand angepasst \n\nwerden. Die gesamte Medizingeräteausstattung inkl. der Aufbereitungs- und \n\nEDV-Dokumentationssysteme soll untereinander kompatibel sein. Ferner sollen \n\nWartungsarbeiten an dem System erbracht und gebrauchte Endoskope zurück-\n\ngenommen werden. \n\n49 \n\nbb) Die Antragsgegnerin hat in ihrem Vergabevermerk vom 1. Juli 2008 \n\nausgeführt, dass auf dem Markt verschiedene Endoskopie-Systeme vorhanden \n\nseien, die sich in ihren einzelnen Komponenten unterschieden. Jeder Hersteller \n\nverfüge über Alleinstellungsmerkmale, die nicht in Form zwingender Kriterien in \n\ndas Leistungsverzeichnis aufgenommen werden könnten. Würde sich die Ver-\n\ngabestelle auf ein konkretes System festlegen, so würde damit auch gleichzeitig \n\neine Festlegung auf einen Anbieter erfolgen. Die anderen Bieter könnten die \n\nMerkmale nicht erfüllen, ein Wettbewerb wäre ausgeschlossen. Eine Bieterbe-\n\nnachteiligung könne demnach nur dadurch ausgeschlossen werden, dass im \n\nRahmen von Verhandlungen einzelne technische Merkmale miteinander abge-\n\nwogen und in Korrelation zum Preis gesetzt werden. \n\n50 \n\ncc) Diese Ausführungen rechtfertigen die Wahl des Verhandlungsverfah-\n\nrens nicht. Denn im Widerspruch hierzu hat sich die Antragsgegnerin in der La-\n\nge gesehen, von vornherein ein differenziertes Leistungsverzeichnis zu erstel-\n\nlen, in dem die nachgefragten Leistungen im Einzelnen beschrieben sind. Dabei \n\nhat sie die Eigenschaften eines jeden ihr bekannten marktgängigen Systems in \n\nallen Einzelheiten abgebildet und zusätzlich Raum für gleichwertige Alternativen \n\ngelassen. Dadurch ergab sich zwar zwangsläufig bei den einzelnen Positionen \n\neine Vielzahl von unterschiedlichen Eintragungsmöglichkeiten. Deshalb handel-\n\nte es sich aber noch nicht um Alternativpositionen, die es dem Bieter unmöglich \n\nmachten, vergleichbare und bepreiste Angebote zu machen. Für die mit der \n\nSituation des - ohnehin begrenzten - Marktes ebenfalls vertrauten Bieter war \n\nvielmehr offensichtlich, was genau die Antragsgegnerin beschaffen wollte, näm-\n\nlich eines der beschriebenen auf dem Markt befindlichen Systeme. Die unter-\n\nschiedlichen Funktionsparameter in den Einzelpositionen dienten lediglich der \n\nproduktneutralen Beschreibung und gleichzeitig der Vorbereitung einer ausdiffe-\n\nrenzierten Bewertungsmatrix. Dass die verschiedenen Bieter - insbesondere die \n\nAntragstellerin und die Beigeladene - unterschiedliche Endoskopiesysteme ver-\n\ntreiben, kann nicht ausreichen, um ein Verhandlungsverfahren zuzulassen. \n\nDenn anderenfalls könnte wegen der Produktvielfalt in den meisten Bereichen \n\nbei vielen Ausschreibungen vom Grundsatz des offenen Verfahrens abgewi-\n\nchen werden. Die Ausnahme würde zur Regel. \n\n51 \n\nEs ist auch nicht ersichtlich, dass es der Antragsgegnerin in irgendeiner \n\nWeise auf die Entwicklung einer Leistung im Laufe des Verfahrens angekom-\n\nmen wäre. Sie wusste vielmehr sehr genau, welche Anforderungen die Endo-\n\nskopiesysteme erfüllen sollten und war daher auch in der Lage, die gewünschte \n\nLeistung von Beginn des Verfahrens an konkret zu beschreiben, wie eine Zu-\n\nsammenschau des Leistungsverzeichnisses mit der Bewertungstabelle ergibt. \n\nDie Antragsgegnerin hat jedem möglichen Ausstattungsmerkmal einen Punkt-\n\nwert zugeordnet, mit der Folge, dass dasjenige Angebot gewinnen sollte, das \n\ndie meisten Ausstattungsmerkmale erfüllt. Die Bieter hatten daher die Möglich-\n\nkeit, unter Nennung eines vorherigen Gesamtpreises ein Produkt anzubieten, \n\ndas möglichst viele der Ausstattungsmerkmale aufweist, zu denen Angaben \n\ngefordert waren. Dementsprechend ist auch den Ausschreibungsunterlagen der \n\nAntragsgegnerin genauso wie den Angebotsunterlagen der Antragstellerin zu \n\nentnehmen, dass Einzel- und Gesamtpreise angeboten werden sollten und \n\nwurden. Auf der letzten Seite des Leistungsverzeichnisses der Antragsgegnerin \n\nist bezeichnenderweise ein freies Feld zur Eintragung der Gesamtsumme inkl. \n\nMehrwertsteuer vorgesehen. Keiner der beteiligten Bieter hat im Übrigen er-\n\nklärt, dass dies nicht möglich sei. Auch die Existenz einer für alle Angebote gül-\n\ntige Bewertungstabelle setzt voraus, dass sachlich vergleichbare und preislich \n\neindeutig zu bewertende Angebote zu erwarten waren. \n\n52 \n\ndd) Unbestritten haben auch keine Verhandlungen über die Leistung im \n\nSinne einer \"Entwicklung\" stattgefunden, sondern nur über Nachbesserungen \n\nim Preis. Auch dies ist ein Indiz für das Vorliegen einer beschreibbaren Leistung \n\nund der Möglichkeit einer vorherigen Festlegung des Gesamtpreises. \n\n53 \n\nee) Nicht zuletzt folgt die Möglichkeit der Wahl des offenen Verfahrens \n\nauch daraus, dass die Antragsgegnerin die Neubeschaffung der streitgegen-\n\nständlichen Endoskopiesysteme bereits ein Jahr zuvor im offenen Verfahren \n\nausgeschrieben hatte und sie dieses Verfahren nicht etwa wegen der Unmög-\n\nlichkeit der Bildung eines Gesamtpreises, der Komplexität der Produkte oder \n\nwegen des Eingangs ausschließlich unwertbarer Angebote aufgehoben hat, \n\nsondern wegen eines erfolgreich gerügten anderweitigen Vergaberechtsversto-\n\nßes. \n\n54 \n\nff) Andere Gründe, die die Wahl des Verhandlungsverfahrens rechtferti-\n\ngen könnten, sind nicht aktenkundig. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, \n\ndass die Antragsgegnerin vorliegend nicht geltend gemacht hat, dass mit dem \n\nAuftrag besondere Risiken verbunden seien (vgl. § 3 a Nr. 1 Abs. 5 lit. b Fall-\n\ngruppe 2) oder der Bedarf aufgrund technischer Besonderheiten nur von einem \n\nBieter befriedigt werden könne (vgl. § 3 a Nr. 2 lit. c VOL/A). \n\n55 \n\nV. Da die zulässige Beschwerde begründet und die Antragstellerin durch \n\nden Vergabeverstoß in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist, ist die \n\nEntscheidung der Vergabekammer im Umfang der Anfechtung (§§ 114 Abs. 2, \n\n123 Satz 1 GWB) teilweise aufzuheben. Ferner ist auszusprechen, dass die \n\nAntragsgegnerin auf der Grundlage des bisherigen, fehlerhaften Vergabever-\n\nfahrens keinen Zuschlag erteilen darf und dass die Antragstellerin durch die \n\nGestaltung des Vergabeverfahrens als Verhandlungsverfahren verletzt wurde. \n\n56 \n\nObwohl unter den hier gegebenen Umständen eine Korrektur des vorge-\n\nkommenen Vergabefehlers kaum ohne Aufhebung der Ausschreibung möglich \n\nsein wird, ist die Aufhebung der Ausschreibung bzw. eine Verpflichtung zu der-\n\nselben (vgl. Antrag 3) nicht auszusprechen (a.A. z.B. OLG Celle im Vorlagebe-\n\nschluss sowie im Beschl. v. 8.4.2004 - 13 Verg 6/04, OLGR Celle 2004, 439). \n\nDabei kann dahinstehen, ob eine falsche Art des Vergabeverfahrens in Anbe-\n\ntracht des Umstands, dass dessen Wahl allein im Verantwortungsbereich des \n\nöffentlichen Auftraggebers liegt (vgl. hierzu Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, \n\nNJW 1998, 3640), überhaupt einen der schwerwiegenden Gründe bildet, die \n\nnach § 26 Nr. 1 Buchst. d VOL/A 2006 Voraussetzung für eine vergaberechts-\n\ngemäße (vgl. dazu, dass ein gemäß § 26 Nr. 1 Buchst. d VOL/A zur Aufhebung \n\nberechtigender Grund nicht bereits dann gegeben ist, wenn der Ausschreiben-\n\nde bei der Einleitung des Verfahrens fehlerhaft gehandelt hat, Sen.Urt. v. \n\n26.10.1999 - X ZR 150/99, NJW 2001, 3698) und deshalb für den öffentlichen \n\nAuftraggeber nicht mit Schadensersatzpflichten bedrohte Aufhebung der Aus-\n\nschreibung sind, die auszusprechen oder anzuordnen gemäß § 114 Abs. 1 \n\nGWB allein in der Kompetenz der Nachprüfungsinstanzen stehen könnte. Denn \n\n§ 26 VOL/A 2006 verpflichtet nicht zur Aufhebung. Die Vorschrift beinhaltet le-\n\ndiglich als vergaberechtliches Gebot, ein Vergabeverfahren nur aus den dort \n\ngenannten Gründen aufzuheben (Sen.Beschl. v. 18.2.2003 - X ZB 43/02, \n\nNZBau 2003, 293, 294). Demgemäß kann ein Bieter auch keinen vergaberecht-\n\nlichen Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung haben, wie das Oberlan-\n\ndesgericht Koblenz in dem zum Anlass dieser Divergenzvorlage genommenen \n\nBeschluss insoweit zutreffend ausgeführt hat. Verbietet es sich, das Vergabe-\n\nverfahren mit dem Zuschlag an einen Bieter zu beenden, kann der Antragsteller \n\nim Nachprüfungsverfahren mithin nur einen entsprechenden Ausspruch, nicht \n\naber auch die Aufhebung der Ausschreibung, sei es durch den öffentlichen Auf-\n\ntraggeber, sei es durch die Nachprüfungsinstanz, verlangen. Insoweit ist die \n\nBeschwerde deshalb zurückzuweisen. \n\n57 \n\nEine Zurückverweisung an die Vergabekammer kommt nicht in Betracht, \n\nda sie dem Beschleunigungsgebot in Vergabesachen zuwiderlaufen würde und \n\neine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist. \n\n58 \n\nVI. Bezüglich der weiteren Rügen der Antragstellerin kann daher dahin-\n\nstehen, ob diese Beanstandungen in einer § 107 Abs. 2 und 3 GWB genügen-\n\nder Weise geltend gemacht und ebenfalls berechtigt sind. \n\n59 \n\nVII. Entsprechend § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist zu bestimmen, dass die \n\nHinzuziehung des von der Antragstellerin mit der Vertretung im Nachprüfungs-\n\nverfahren vor der Vergabekammer betrauten Rechtsanwalts notwendig war. Da \n\ndas Oberlandesgericht eine im Verfahren zu entscheidende Rechtsfrage dem \n\nBundesgerichtshof vorgelegt hat und auch sonst nichts dagegen spricht, ist die-\n\nse Notwendigkeit zu bejahen (vgl. BGHZ 169, 131, 152). \n\n60 \n\nDie Entscheidung des Senats bedeutet in der Sache ein Unterliegen der \n\nAntragsgegnerin in einem Umfang, der bei Anwendung der sich aus § 92 Abs. 2 \n\nZPO ergebenden Grundsätze eine Kostenbelastung der Antragstellerin nicht \n\nrechtfertigt. Denn die Antragstellerin hat ihr Rechtsschutzziel, den Zuschlag im \n\nVerhandlungsverfahren an die Beigeladene zu verhindern, erreicht. Aber auch \n\ndie Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, weil sie sich ebenfalls mit dem \n\nBegehren, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig, hilfswei-\n\nse als unbegründet, zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren vor der \n\nVergabekammer und dem Oberlandesgericht beteiligt hat. Dies hat gemäß \n\n§ 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die \n\nBeigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabe-\n\nkammer zu tragen haben. \n\n61 \n\nDie Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG. \n\n62 \n\nVIII. Von einer mündlichen Verhandlung sieht der Senat ab, weil die Sa-\n\nche eilbedürftig ist, vor dem Oberlandesgericht bereits eine mündliche Verhand-\n\nlung stattgefunden hat und angesichts des unstreitigen Sachverhalts von einem \n\nTermin vor dem Senat eine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist (vgl. \n\nBGHZ 146, 202, 217). \n\nScharen \n\n Asendorf \n\n Gröning \n\nBerger \n\nGrabinski \n\nVorinstanz: \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 17.07.2009 - 13 Verg 3/09 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-10/x-zb-8-09","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":11},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":5},{"jurabk":"VwZG 2005","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-10/x-zb-8-09","retrieved":"2026-07-10 20:08:09.061006+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-11-10/x-zb-8-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-\n\nschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministe-\n\nrium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung\n\nL. -, Az. VgK-59/2008 vom 6. März 2009 teilweise auf-\n\ngehoben.\n\n2. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird\n\na)\n\nfestgestellt, dass die Antragstellerin auch durch die Wahl\n\ndes Verhandlungsverfahrens in ihren Rechten verletzt ist.\n\nb) der Antragsgegnerin untersagt, auf der Grundlage ihrer\n\nAusschreibung zur \"Neubeschaffung von Endoskopiesys-\n\ntemen für Diagnose und Therapie\" mit der Vergabenummer\n\nSKL A 08/ den Zuschlag zu erteilen.\n\n3.\n\nIm Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.\n\n4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamt-\n\nschuldner die für die Amtshandlungen der Vergabekammer ent-\n\nstandenen Kosten zu tragen.\n\n5. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antrag-\n\nstellerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor\n\nder Vergabekammer entstandenen notwendigen Auslagen je\n\nzur Hälfte zu erstatten. Die Hinzuziehung des Verfahrensbe-\n\nvollmächtigten der Antragstellerin war notwendig.\n\n6. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten\n\ndes Verfahrens der sofortigen Beschwerde zu tragen.\n\n7. Der Streitwert\n\nfür die Beschwerdeinstanz beträgt bis\n\n30.000,-- €.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"GWB/107","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"107","label":"§ 107 GWB","mentions":11},{"id":"GWB/114","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"114","label":"§ 114 GWB","mentions":5},{"id":"VwZG 2005/5","law":"VwZG 2005","abbreviation":"VwZG 2005","ref":"5","label":"§ 5 VwZG 2005","mentions":3},{"id":"GWB/101","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"101","label":"§ 101 GWB","mentions":3},{"id":"GWB/97","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"97","label":"§ 97 GWB","mentions":3},{"id":"GWB/117","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"117","label":"§ 117 GWB","mentions":2},{"id":"GWB/124","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"124","label":"§ 124 GWB","mentions":2},{"id":"BGB/134","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"134","label":"§ 134 BGB","mentions":1},{"id":"GWB/115","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"115","label":"§ 115 GWB","mentions":1},{"id":"GWB/118","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"118","label":"§ 118 GWB","mentions":1},{"id":"VwVfG/80","law":"VwVfG","abbreviation":"VwVfG","ref":"80","label":"§ 80 VwVfG","mentions":1},{"id":"ZPO/92","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"92","label":"§ 92 ZPO","mentions":1},{"id":"GWB/61","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"61","label":"§ 61 GWB","mentions":1},{"id":"GKG 2004/50","law":"GKG 2004","abbreviation":"GKG 2004","ref":"50","label":"§ 50 GKG 2004","mentions":1},{"id":"GWB/100","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"100","label":"§ 100 GWB","mentions":1},{"id":"GWB/116","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"116","label":"§ 116 GWB","mentions":1},{"id":"GWB/123","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"123","label":"§ 123 GWB","mentions":1},{"id":"GWB/131","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"131","label":"§ 131 GWB","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"OLG Celle","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Celle","date":"2009-07-17","docket":"13 Verg 3/09","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2009-11-10","docket":"X ZB 8/09","decision_type":"Beschluss","ecli":null,"id":"bgh/2009-11-10/x-zb-8-09","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-10/x-zb-8-09","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). 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