{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-10-28","aktenzeichen":"5 StR 443/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 443/09 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 28. Oktober 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\n Menge \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2009 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten T. und N. \n\nwird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom \n\n29. Mai 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO \n\na) bezüglich des Angeklagten T. im Schuldspruch \n\ndahingehend abgeändert, dass dieser Angeklagte \n\nwegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit \n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a \n\nAbs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) verurteilt ist, \n\nb) bezüglich dieser beiden Angeklagten aufgehoben \n\naa) im jeweiligen Strafausspruch, \n\nbb) in der Einziehungsanordnung; diese entfällt. \n\n2. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 \n\nAbs. 2 StPO als unbegründet verworfen. \n\n3. Zur neuen Straffestsetzung wird die Sache zu neuer \n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten \n\nder Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des \n\nLandgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten N. und T. sowie den \n\n2 \n\n3 \n\nNichtrevidenten jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-\n\nmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen (vier Jahre, drei Jahre und \n\nneun Monate sowie drei Jahre und drei Monate) verurteilt, sowie „die am \n\n02.07.2008 im Gebäude C. in Frankenberg sichergestell-\n\nten Betäubungsmittel, Anbauutensilien sowie Bargelder … eingezogen.“ Die \n\nRevisionen der Angeklagten erzielen den aus der Beschlussformel ersichtli-\n\nchen Teilerfolg. \n\n1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-\n\nfen: \n\na) Der vietnamesische Staatsangehörige V. betrieb für einen sich \n\nK. nennenden Hintermann in dem Anwesen S. in Franken-\n\nberg bis 26. Juli 2007 eine Cannabisaufzuchtanlage mit einem sichergestell-\n\nten Ertrag von knapp neun Kilogramm Marihuana. K. unterwies den Nichtre-\n\nvidenten hinsichtlich der mit der Aufzucht und Ernte solcher Pflanzen ver-\n\nbundenen Aufgaben. Der Nichtrevident betrieb – unter Observation durch die \n\nPolizei – vom 20. März bis 2. Juli 2008 in dem dreigeschossigen Anwesen in \n\nder C. in Frankenberg eine ähnliche Anlage mit ungefähr \n\n600 Pflanzkübeln. Die damit erzielte Ernte (10 Säcke Cannabisblüten mit \n\n3,6 kg THC sowie 19 Säcke Cannabispflanzenreste mit 1,9 kg THC) wurde \n\nam 2. Juli 2008 sichergestellt. K. gestattete dem Nichtrevidenten, kostenfrei \n\nim Obergeschoss zu wohnen, und versprach ihm ein monatliches Verpfle-\n\ngungsentgelt in Höhe von 300 bis 400 € und Geld für Sportwetten. \n\n4 \n\nDer Angeklagte T. reiste am 24. August 2007 in die Tschechische \n\nRepublik ein und half seiner Tante in deren Textilhandel. Ab März 2008 be-\n\nsuchte er – ausgestattet mit einem von seiner Tante gewährten Taschengeld \n\n– Landsleute in Deutschland. Die Zeit vom 20. März bis 27. April 2008, dem \n\nTag seiner Rückreise in die Tschechische Republik (UA S. 6), verbrachte er \n\nüberwiegend mit seinem Bekannten, dem Nichtrevidenten, in dem Anwesen \n\nC. in Frankenberg. Nachdem er eine Verlängerung sei-\n\nnes Visums in Tschechien beantragt hatte, kehrte er am 23. Juni 2008 zum \n\nNichtrevidenten zurück. \n\n5 \n\nDer Angeklagte N. hielt sich vom 25. Juni bis 2. Juli 2008 eben-\n\nfalls dort auf. Der Nichtrevident übergab während seiner Abwesenheit diesen \n\nbeiden Angeklagten die Schlüssel des Anwesens, darunter auch für die Tü-\n\nren, die zu der auf zwei Stockwerken betriebenen Aufzuchtanlage führten. \n\nDie Angeklagten verbarrikadierten am 2. Juli 2008 ferner den Zugang zum \n\nHausflur. \n\n6 \n\nb) Das Landgericht hat sich von der Täterschaft des Nichtrevidenten \n\n– seinen eigenen Tatbeitrag betreffend – aufgrund von dessen Geständnis \n\nüberzeugt. Hinsichtlich des in der Hauptverhandlung schweigenden Ange-\n\nklagten T. hat es aus der großen Menge der zu betreuenden Pflanzen, \n\neinem von diesem stammenden, in den Pflanzräumen gefundenen Zigaret-\n\ntenrest und dem Mitanvertrauen der Schlüssel während der Erntezeit auf \n\nseine Mithilfe bei der Pflege und Ernte der Pflanzen geschlossen. In seiner \n\nBeweiswürdigung nimmt das Landgericht darüber hinaus an, der Angeklagte \n\nT. habe den Nichtrevidenten überwacht, weil es zu verhindern gegolten \n\nhabe, dass ein Alleintäter Rauschgift für sich hätte beiseite schaffen können. \n\n7 \n\nFür die Täterschaft des – wegen eines Betäubungsmitteldelikts vorbe-\n\nstraften – Angeklagten N. hat das Landgericht zusätzlich auf dessen \n\nDNA in mehreren in den Pflanzräumen gefundenen Zigarettenresten abge-\n\nstellt und auf Fingerabdrücke dieses Angeklagten an den Innenseiten der \n\nSäcke, in denen sich Cannabisblüten befanden. Ferner hat das Landgericht \n\nden Umstand zur Begründung der Täterschaft mit herangezogen, dass die-\n\nser Angeklagte am 28. Juni 2008 eine Verkaufsofferte im Eingangsbereich \n\n \n \n \n \n\n8 \n\n9 \n\ndes Hauses angebracht hatte. Ihm hätte deshalb die Aufgabe oblegen, dafür \n\nzu sorgen, dass das Tatobjekt zum Verkauf gestellt werden sollte. \n\n2. Die für den Angeklagten T. eine Täterschaft begründende Be-\n\nweiswürdigung hält der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand. \n\na) Zwar ist die tatrichterliche Bewertung über das Vorliegen von Täter-\n\nschaft oder Teilnahme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\nnur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich (vgl. \n\nBGHSt 47, 383, 385; BGH NStZ 2003, 253, 254). Die Zubilligung eines dem \n\nTatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums mit der Konsequenz, dass \n\ndie bloße Möglichkeit einer anderen tatrichterlichen Beurteilung das gefun-\n\ndene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft macht, setzt indes eine umfassende \n\nWürdigung des Beweisergebnisses als Grundlage der Bewertung voraus \n\n(vgl. BGH NStZ aaO; BGH, Urteil vom 17. September 2009 – 5 StR 521/08 \n\nTz. 61). Hieran fehlt es, weil das Landgericht seine wertende Schlussfolge-\n\nrung auch auf Umstände aufbaut, die den getroffenen Feststellungen wider-\n\nsprechen. \n\n10 \n\nSoweit das Landgericht – entgegen der Einlassung des Nichtreviden-\n\nten – auf eine notwendige Mithilfe des Angeklagten bei der Aufzucht und \n\nPflege der Cannabispflanzen aus deren großen Umfang schließt, übersieht \n\nes, dass der Nichtrevident in der Zeit des Aufenthalts des Angeklagten \n\nT. in der Tschechischen Republik vom 28. April bis 22. Juni 2008 die \n\nAufzucht der Pflanzen problemlos allein bewältigen konnte und weiteren, \n\nnicht im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit stehenden Besuch empfangen \n\nhatte. Hinzu tritt, dass auch nur ein Verantwortlicher die in der S. \n\n gelegene ähnliche Anlage betreut hatte. \n\n11 \n\nSchon dieser Umstand spricht auch gegen die weitere Annahme des \n\nLandgerichts, der Angeklagte T. hätte den Nichtrevidenten überwacht \n\nund hierdurch eine Unterschlagung von Betäubungsmitteln durch diesen ver-\n\nhindern wollen. Das Landgericht konnte diese Wertung nicht auf einen Erfah-\n\nrungssatz stützen, dass in einer größeren Cannabisplantage stets eine \n\nÜberwachung des Verantwortlichen stattfindet. Solches ist genauso wenig \n\nanzunehmen wie etwa die Berechtigung der Annahme, dass Rauschgiftge-\n\nschäfte im Kilogrammbereich stets bewaffnet durchgeführt werden (vgl. \n\nBGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 6). Soweit das Landgericht den später \n\nhinzutretenden Angeklagten N. als weiteren Überwacher qualifiziert, tritt \n\ndies zudem in ein nicht gelöstes Spannungsverhältnis zu der angenomme-\n\nnen Überwacherrolle des Angeklagten T. von Anfang an. \n\n12 \n\nDes Weiteren bleibt die Annahme des Landgerichts ohne jeden tat-\n\nsächlichen Anhaltspunkt, dem Angeklagten T. sei Geld zur Bestreitung \n\nseines Lebensunterhalts und zur Bestreitung seiner Leidenschaft, Sportwet-\n\nten nachzugehen, zur Verfügung gestellt worden. Dies durfte deshalb nicht \n\nzum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden (vgl. BGH StV 2002, \n\n235; Brause NStZ 2007, 505, 506). \n\n13 \n\nb) Der Senat schließt aus, dass angesichts der defizitären Beweislage \n\nin einer neuen Hauptverhandlung Beweise gewonnen werden, mit denen \n\neine Mittäterschaft des Angeklagten T. begründet werden könnte. Er \n\nentnimmt dem vorliegenden Urteil als Mindestfeststellung zum Nachteil die-\n\nses Angeklagten (vgl. BGH StV 2007, 284, 285), dass dieser im Zeitraum \n\nseines zweiten Aufenthalts vom 23. Juni bis 2. Juli 2008 vorsätzlich als Gehil-\n\nfe des Nichtrevidenten und seiner Hinterleute an der Bewachung der Canna-\n\nbisplantage einschließlich der erzielten Ernte durch Verwahrung der Schlüs-\n\nsel der Pflanzräume und Verbarrikadierung des Hausflures sowie an der \n\nKontrolle der Anbauräume und der darin gezüchteten Cannabispflanzen mit-\n\ngewirkt hat, und entscheidet auf Beihilfe durch (vgl. BGH StV 2009, 176, \n\n177). Nur auf der Grundlage der aufrechterhaltenen Mindestfeststellungen \n\nwird das neu berufene Tatgericht eine Strafe festzusetzen haben (vgl. BGH \n\nStV 2009, 176, 177; BGH, Beschluss vom 23. September 2009 \n\n– 5 StR 314/09). \n\n14 \n\n3. Demgegenüber weist der Schuldspruch hinsichtlich des wegen ei-\n\nnes Drogendelikts vorbestraften und gänzlich einkommenslosen Angeklagten \n\nN. keinen Rechtsfehler auf. Die Wertung des Landgerichts, dieser An-\n\ngeklagte sei Mittäter, ist angesichts der bewiesenen Mitwirkungshandlungen \n\n(Einpacken der wertvolleren Cannabisblüten; Bewachen und Kontrolle der \n\nAnlage gerade während der für die Verwertung der Pflanzen entscheidenden \n\nErntezeit; Vertrauen der Hinterleute voraussetzendes Anbringen einer Nach-\n\nricht bezüglich der Abwicklung der Anlage) noch das Ergebnis einer tatsa-\n\nchengestützten Würdigung (vgl. BGHSt 36, 1, 14). \n\n15 \n\n4. Indes hält die für diesen Angeklagten festgesetzte Freiheitsstrafe \n\nvon vier Jahren auch eingedenk des eingeschränkten revisionsgerichtlichen \n\nPrüfungsmaßstabs (vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268) der sachlichrechtlichen Prü-\n\nfung nicht stand. \n\n16 \n\nDas Landgericht entfernt sich schon von seinen Feststellungen, wenn \n\nes in der Strafzumessung von einer Verantwortung dieses Angeklagten für \n\ndie Abwicklung der Aufzuchtanlage ausgeht und die Handlungen des Ange-\n\nklagten im Vergleich zu denen der Mitangeklagten als dominierend bewertet. \n\nFür die Notwendigkeit eines Eingriffs des Revisionsgerichts entscheidend ist \n\nzudem der Umstand, dass es das Landgericht unterlassen hat, zugunsten \n\ndes Angeklagten zu würdigen, dass dessen Handeln unter vollständiger Ob-\n\nservation der Polizei stattgefunden hat (vgl. BGH StV 2000, 555; BGH, Be-\n\nschluss vom 31. März 2004 – 5 StR 78/04 und Urteil vom 9. Januar 2008 \n\n– 5 StR 508/07 Tz. 6). \n\n17 \n\nDas neue Tatgericht wird auf der Grundlage der aufrechterhaltenen \n\nFeststellungen, die freilich um solche ergänzt werden können, die den bisher \n\ngetroffenen nicht widersprechen, eine neue Strafe festzusetzen haben. \n\n18 \n\n5. Wie der Generalbundesanwalt dargelegt hat, ist die Einziehungs-\n\nentscheidung fehlerhaft. Ihr fehlt gegen die Revisionsführer jede Grundlage \n\nim Urteil. Bei dieser Sachlage ist eine sie beschwerende Nachholung einer \n\npräziseren Entscheidung insoweit – entgegen der Auffassung des General-\n\nbundesanwalts – zu ihrem Nachteil nicht möglich. \n\nBasdorf Raum Brause \n\nSchaal König","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-28/5-str-443-09","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-28/5-str-443-09","retrieved":"2026-07-10 19:58:41.109071+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-10-28/5-str-443-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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