{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-10-21","aktenzeichen":"VIII ZR 286/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"HGB § 87 Abs. 1, 3; § 87a Abs. 3; § 87b Abs. 3 Satz 2 Eine in einem (Unter-)Handelsvertretervertrag über die Vermittlung von Telefon- dienstverträgen vom Vertragspartner des (Unter-)Handelsvertreters gestellte Formu- larklausel, wonach ein Anspruch auf Provision mit der Beendigung dieses Vertrags- verhältnisses endet, verstößt gegen die zwingende Bestimmung des § 87a Abs. 3, 5 HGB und hält daher einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand (im Anschluss an BGH, Urteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97, NJW-RR 1998, 629). Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft keine Bestimmung für die Dauer einer Pro- visionszahlungspflicht, sondern legt nur - in Ergänzung zu den in Abs. 1, 2 aufgeführ- ten Berechnungsfaktoren - die Berechnungsweise für Provisionen bei Gebrauchsü- berlassungs- und Nutzungsverträgen fest. Aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lässt sich folglich keine zeitliche Begrenzung des Provisionsanspruchs eines ausgeschiedenen (Unter-)Handelsvertreters ableiten, der ein entsprechendes Dauerschuldverhältnis vermittelt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 286/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nVerkündet am: \n21. Oktober 2009 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nHGB § 87 Abs. 1, 3; § 87a Abs. 3; § 87b Abs. 3 Satz 2 \n\nEine in einem (Unter-)Handelsvertretervertrag über die Vermittlung von Telefon-\ndienstverträgen vom Vertragspartner des (Unter-)Handelsvertreters gestellte Formu-\nlarklausel, wonach ein Anspruch auf Provision mit der Beendigung dieses Vertrags-\nverhältnisses endet, verstößt gegen die zwingende Bestimmung des § 87a Abs. 3, 5 \nHGB und hält daher einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 \nBGB nicht stand (im Anschluss an BGH, Urteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR \n107/97, NJW-RR 1998, 629). \n\nDie Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft keine Bestimmung für die Dauer einer Pro-\nvisionszahlungspflicht, sondern legt nur - in Ergänzung zu den in Abs. 1, 2 aufgeführ-\nten Berechnungsfaktoren - die Berechnungsweise für Provisionen bei Gebrauchsü-\nberlassungs- und Nutzungsverträgen fest. Aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lässt sich \nfolglich keine zeitliche Begrenzung des Provisionsanspruchs eines ausgeschiedenen \n(Unter-)Handelsvertreters ableiten, der ein entsprechendes Dauerschuldverhältnis \nvermittelt hat. \n\nBGH, Urteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 286/07 - OLG Stuttgart \n\nLG Stuttgart \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 21. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin \n\nDr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin \n\nDr. Fetzer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Schlussurteil des 19. Zi-\n\nvilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. Oktober 2007 \n\nin Ziffer 1 seiner Entscheidungsformel hinsichtlich des Zins-\n\nausspruchs - unter Abweisung der auf höhere Zinsen gerichteten \n\nKlage - wie folgt abgeändert: \n\nDie Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.264,64 € nebst Zin-\n\nsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins-\n\nsatz aus 1.633,13 € ab 30. März 2005, aus weiteren 22.032,06 € \n\nab 12. Januar 2007 und aus weiteren 599,45 € ab 23. Januar \n\n2007 zu zahlen. \n\nIm Übrigen wird die Revision zurückgewiesen. \n\nDie Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte ist als Handelsvertreterin für zwei Telekommunikations-\n\nunternehmen tätig. Sie vermittelt beiden Anbietern Kunden für Telefondienstver-\n\nträge im Festnetz. Hierbei setzt sie Untervertreter ein. Für die Leistungen der \n\nUntervertreter gewährt die Beklagte Provisionen, die vom Gesprächsvolumen \n\ndes jeweiligen Kunden abhängen. \n\n2 \n\nDer Kläger war vom 1. September 2003 bis Dezember 2004 als Unter-\n\nvertreter für die Beklagte tätig. Die beiderseitigen Rechte und Pflichten der Par-\n\nteien sind in dem von der Beklagten gestellten Formularvertrag vom 1./19. Sep-\n\ntember 2003 geregelt. Darin sind folgende Bestimmungen über die Provisions-\n\nansprüche des Klägers (\"Handelsvertretung\") getroffen worden: \n\n\"1) Provisionspflichtige Geschäfte \n\nDie Handelsvertretung hat Anspruch auf Provision für Umsätze, die die b. \n GmbH [Beklagte] während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnis-\nses mit den durch die Handelsvertretung gewonnenen Kunden erzielt. Der An-\nspruch auf Provision endet mit Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses. \n\n2) Provision \n\nDie HV-Provision beträgt: Für Festnetzumsätze 6 %. Die Provision wird für die \naktive Betreuung des Kundenstammes gezahlt. Der Anspruch auf die Provision \nendet mit der Beendigung des Handelsvertretervertrags. § 89 HGB bleibt hier-\nvon unberührt.\" \n\n3 \n\n4 \n\nDie in Nr. 2 des Vertrages für die \"aktive Betreuung des Kundenstamms\" \n\nvorgesehene Provision enthält die Vergütung für die Vermittlungs- und Ab-\n\nschlusstätigkeit des Klägers. Den Kunden war die Möglichkeit eingeräumt, den \n\nTelefondienstvertrag mit einer Frist von einem Monat zu kündigen. \n\nMit Schreiben vom 11. November 2004 kündigte die Beklagte das Han-\n\ndelsvertreterverhältnis mit dem Kläger ordentlich zum 31. Dezember 2004. Au-\n\nßerdem erklärte sie mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 eine fristlose Kündi-\n\ngung. \n\n5 \n\nDer Kläger hat im Wege der Stufenklage Auskunft über die im Januar \n\n2005 verdienten Provisionen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewie-\n\nsen. Im anschließenden Berufungsverfahren hat der Kläger Abrechnung aller \n\nab dem 1. Januar 2005 verdienten Provisionen begehrt. Das Oberlandesgericht \n\nhat diesem Begehren mit rechtskräftigem Teilurteil vom 25. Januar 2007 statt-\n\ngegeben. Nach erteilter Abrechnung für die Jahre 2005 und 2006 hat der Kläger \n\nden \n\nfür diesen Zeitraum geltend gemachten Provisionsanspruch mit \n\n24.264,64 € beziffert, hilfsweise hat er Zahlung eines Handelsvertreteraus-\n\ngleichs in Höhe von 19.128 € verlangt. Mit Schlussurteil vom 4. Oktober 2007 \n\nhat das Oberlandesgericht die Beklagte verurteilt, Provision in der geforderten \n\nHöhe zu entrichten. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Be-\n\nklagte die Abweisung des Zahlungsbegehrens. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat in der Hauptsache keinen Erfolg. Eine Abänderung des \n\nBerufungsurteils ist nur hinsichtlich der Laufzeit der zugesprochenen Prozess-\n\nzinsen (§ 291 BGB) geboten. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: \n\nDer Kläger könne nach § 84 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB Provision \n\nfür alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte verlan-\n\ngen, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen \n\nwerden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Einem \n\n(Unter-)Handelsvertreter stünden auch für solche Geschäfte Provision zu, die \n\nzwar vor Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrages abgeschlossen, \n\naber erst danach ausgeführt worden seien. Der Anspruch des Klägers auf Zah-\n\nlung dieser Überhangprovisionen sei nicht wirksam abbedungen worden. Denn \n\nder formularmäßig vereinbarte Ausschluss dieser Provisionen verstoße gegen \n\ndie zwingende Bestimmung des § 87a Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 HGB und halte \n\ndamit einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. \n\n9 \n\nVergebens mache die Beklagte geltend, der Anwendungsbereich des \n\n§ 87a Abs. 3 Satz 1 HGB sei nicht berührt, weil keiner der von dieser Vorschrift \n\nerfassten Leistungsstörungsfälle bei den vom Kläger vermittelten Verträgen \n\noder Geschäften eintreten könne. Bei den vermittelten Telefondienstverträgen \n\nsei der Anbieter bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungs-\n\nleistungen verpflichtet, jedenfalls aber zur Mitwirkung bei der Herstellung von \n\nVerbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikati-\n\nonsnetz sowie bei der Übermittlung von Informationen. Stelle er dem Kunden \n\ndie generelle Möglichkeit, diese Leistungen in Anspruch zu nehmen, erst später \n\nals vereinbart - nämlich erst nach Ablauf des Unterhandelsvertreterverhältnis-\n\nses - zur Verfügung, sei der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB \n\nohne weiteres eröffnet. Nichts anderes gelte, wenn man mit der Beklagten eine \n\nLeistungspflicht des Anbieters erst ab dem konkreten Abruf der Verbindungs-\n\nleistung durch den Kunden bejahen wolle. Auch in diesem Fall sei eine verspä-\n\ntete Leistungserbringung des Anbieters denkbar, etwa wenn die gewünschte \n\nVerbindung nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit zustande komme. \n\n10 \n\nDie Vorschrift des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB werde entgegen der Ansicht \n\nder Beklagten nicht durch § 87 Abs. 3 HGB verdrängt, denn es lägen keine \n\n- von dieser Regelung erfassten - nachvertraglichen Geschäfte vor. Nicht das \n\neinzelne Telefonat, sondern der Vertrag über die Erbringung von Telefondienst-\n\nleistungen stelle das provisionspflichtige Umsatzgeschäft dar. Zudem würde die \n\nZahlungspflicht der Beklagten selbst dann nicht berührt, wenn man im Hinblick \n\nauf die einzelnen vom Kunden abgerufenen Leistungen die Bestimmung des \n\n§ 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB anwenden wollte. Denn die nach Beendigung des (Un-\n\nter-)Handelsvertretervertrages von den Kunden in Anspruch genommenen Leis-\n\ntungen seien ausschließlich auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen, und \n\nder von der genannten Vorschrift geforderte zeitliche Zusammenhang sei jeden-\n\nfalls für den hier in Frage stehenden Zeitraum - zwei Jahre nach Beendigung \n\ndes (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses - gegeben. \n\n11 \n\nAus dem Umstand, dass Provisionsverzichtsklauseln in der höchstrich-\n\nterlichen Rechtsprechung Anerkennung gefunden hätten, könne die Beklagte \n\nnichts für sich herleiten. Zwar könne - wie schon § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB \n\naF zeige - ein Provisionsanspruch vom Fortbestehen des Handelsvertreterver-\n\nhältnisses abhängig gemacht werden. In den von der Beklagten angeführten \n\nEntscheidungen des Bundesgerichtshofs seien die Verzichtsklauseln jedoch in \n\nentscheidenden Punkten anders gefasst gewesen als die streitgegenständli-\n\nchen Formularabreden. \n\n12 \n\nDie Dauer der Provisionszahlungspflicht sei nicht auf einen Monat nach \n\nBeendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses begrenzt. Der Anwen-\n\ndungsbereich der von der Beklagten herangezogenen Vorschrift des § 87b \n\nAbs. 3 Satz 2 HGB sei schon deswegen nicht eröffnet, weil das Entgelt variabel \n\nund leistungsbezogen zu entrichten sei. Zudem enthalte § 87b Abs. 3 Satz 2 \n\nHGB lediglich eine Regelung über die Abrechnung der Provision, treffe aber \n\nkeine Aussagen über den Inhalt der Provisionspflicht. Schon nach dem Wortlaut \n\ndieser Bestimmung habe der Handelsvertreter im Falle eines - wie hier - fortbe-\n\nstehenden Dauerschuldverhältnisses fortlaufend Anspruch auf - jeweils von ei-\n\nnem Kündigungszeitpunkt zum nächsten berechnete - Provisionszahlungen. \n\nII. \n\n13 \n\nDies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Zutreffend hat das Be-\n\nrufungsgericht dem Kläger nach § 84 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Satz 1, § 87a Abs. 1 \n\nSatz 1 HGB in Verbindung mit den zur Provisionshöhe getroffenen vertraglichen \n\nAbsprachen Ansprüche auf Provisionszahlungen für die Jahre 2005 und 2006 \n\nzugebilligt. Die in Nr. 1, Nr. 2 des (Unter-)Handelsvertretervertrages enthaltenen \n\nformularmäßigen Provisionsausschlussklauseln halten einer Inhaltskontrolle \n\nnach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand und sind damit unwirk-\n\nsam. Lediglich hinsichtlich des Zinsausspruches ist die Entscheidung des Beru-\n\nfungsgerichts abzuändern, im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen. \n\n14 \n\n1. Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter - und wegen \n\n§ 84 Abs. 3 HGB auch dessen Untervertreter - Anspruch auf Provision für alle \n\nwährend des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine \n\nTätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen werden, die er als \n\nKunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Der Provisionsanspruch \n\nentsteht dabei aufschiebend bedingt (vgl. § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB) bereits mit \n\ndem Abschluss des vermittelten Vertrages zwischen dem Unternehmer und \n\ndem Kunden. In diesem Zeitpunkt ist die Provisionsforderung nach Grund und \n\nBerechnungsfuß - vorbehaltlich des § 87b Abs. 2 Satz 1 HGB - festgelegt (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 66/89, NJW 1990, 1665, unter 2 \n\nm.w.N.). Eine anschließende Beendigung des Vertretervertrages beeinträchtigt \n\ndiese Forderung nicht mehr (BGH, aaO). \n\n15 \n\nVielmehr billigt § 87 Abs. 1 HGB dem Handelsvertreter auch für solche \n\nGeschäfte Provisionen zu, die zwar vor Beendigung des Handelsvertreterver-\n\ntrages abgeschlossen, aber erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt worden sind \n\n(vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97, NJW-RR 1998, \n\n629, unter II 1; BAG, DB 2008, 761 - so genannte Überhangprovisionen). Es ist \n\ndaher unschädlich, dass die aufschiebende Bedingung für das Entstehen des \n\nProvisionsanspruches (§ 87a Abs. 1 Satz 1 HGB; vgl. hierzu BGH, Urteil vom \n\n21. Dezember 1989, aaO; BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, \n\nNJW 1964, 497, unter 1; BGHZ 33, 92, 95) in diesen Fällen erst nach Ablauf \n\ndes Handelsvertreterverhältnisses eintritt. Auch für die Fälle, dass der Unter-\n\nnehmer das vermittelte Geschäft nicht oder anders als abgeschlossen ausführt, \n\nhat der Gesetzgeber Vorkehrungen getroffen. Nach der zwingenden (vgl. § 87a \n\nAbs. 5 HGB) Regelung des § 87a Abs. 3 HGB hat ein Handelsvertreter An-\n\nspruch auf Provision auch dann, wenn die aufschiebende Bedingung für dessen \n\nEntstehung nicht eintreten kann, weil der Unternehmer das Geschäft vertrags-\n\nwidrig nicht oder abweichend ausführt. Der Provisionsanspruch entfällt lediglich \n\ndann, wenn sich der Unternehmer für die unterbliebene Ausführung entlasten \n\nkann. \n\n16 \n\nAbweichend von diesem gesetzlichen Anspruchssystem sehen die in \n\nNr. 1 Satz 2 und in Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003 \n\nenthaltenen Vertragsklauseln einen Ausschluss sämtlicher Provisionsansprüche \n\nfür die Zeit nach Beendigung des Handelsvertretervertrages vor. Nach dem um-\n\nfassenden Wortlaut und dem Sinn und Zweck dieser Bestimmungen soll die \n\nProvisionszahlungspflicht unmittelbar mit dem Ablauf des Vertretervertrages \n\nwegfallen, um so eine langzeitige Bindung der Beklagten an ihre in periodi-\n\nschen Abschnitten fortlaufend zu erfüllenden Zahlungspflichten zu verhindern. \n\nDie Provisionszahlungspflicht soll damit sowohl bei bereits während der Ver-\n\ntragslaufzeit eingerichteten und über die Beendigung des Handelsvertreterver-\n\ntrages hinaus zur Verfügung gestellten Telefonanschlüssen/-verbindungen ent-\n\nfallen als auch in den Fällen, in denen der Anbieter dem Kunden den erstmali-\n\ngen Zugang zum Telekommunikationsnetz erst nach Ablauf des Vertreterver-\n\ntrages verschafft. Auch für die in § 87a Abs. 3, 5 HGB geregelten Fälle der ver-\n\ntragswidrig unterbleibenden oder verzögerten Ausführung des vermittelten Ge-\n\nschäftes machen die Ausschlussklauseln keine Ausnahme. Mit diesem umfas-\n\nsenden Regelungsgehalt ist aber eine unangemessene Benachteiligung des \n\n(Unter-)Handelsvertreters nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verbun-\n\nden. \n\n17 \n\na) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei den vom Kläger \n\nfür die Jahre 2005 und 2006 geltend gemachten Ansprüchen nicht um Provisi-\n\nonsforderungen aus nachvertraglichen Geschäften, die nur unter den ein-\n\nschränkenden Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB verlangt werden könn-\n\nten. Denn nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen ist \n\nnicht das jeweils vom Kunden geführte einzelne Telefongespräch Gegenstand \n\nder Provisionspflicht, sondern der vom Kläger vermittelte Abschluss eines - auf \n\neinen bestimmten Festnetztarif bezogenen - Telefondienstvertrages. Dies ergibt \n\nsich aus dem in Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5 der Vereinbarung vom 1./19. September \n\n2003 aufgeführten Pflichtenprogramm. Darin wurde dem Kläger die Verpflich-\n\ntung auferlegt, (umsatzstarke) Kunden für die von der Beklagten repräsentierten \n\nTelefonanbieter zu gewinnen und den bestehenden Kundenstamm fortlaufend \n\nzu erweitern. Die einzelnen Telefonate sind nur für die Höhe und Fälligkeit der \n\nProvisionsansprüche von Bedeutung (vgl. § 87a Abs. 4 HGB, § 4b der Verein-\n\nbarung vom 1./19. September 2003). \n\n18 \n\nAuch die Revision zieht letztlich nicht in Zweifel, dass der Kläger nicht \n\nGesprächseinheiten, sondern Telefonkunden zu vermitteln hatte. Sie sieht aber \n\nden für die Entstehung eines Provisionsanspruchs erforderlichen Geschäftsab-\n\nschluss (§ 87 Abs. 1 Satz 1 HGB) nicht in dem Zustandekommen eines Tele-\n\nfondienstvertrages, sondern will jedes einzelne Telefonat als eigenständigen \n\nVertragsabschluss werten, weil der Kläger durch den vermittelten Telefon-\n\ndienstvertrag letztlich nur \"Rahmenbeziehungen\" zwischen Kunden und Anbie-\n\nter hergestellt habe. Hierbei verkennt sie die Eigenart eines Telefondienstleis-\n\ntungsvertrages. Durch den Abschluss eines als Dauerschuldverhältnis zu quali-\n\nfizierenden Telefondienstvertrags verpflichtet sich der Anbieter, dem Kunden \n\nden Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und es ihm \n\nfortlaufend zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme an-\n\nkommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest-\n\nnetzes oder eines Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen \n\n(BGHZ 158, 201, 203; BGH, Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 58/06, NJW \n\n2007, 438, Tz. 8; jeweils m.w.N.). Ein Kunde, der ein Telefonat zu dem ihm ein-\n\ngeräumten Tarif führt, nimmt damit nur die ihm vertraglich eingeräumte Nut-\n\nzungsmöglichkeit wahr, schließt aber nicht mit dem Anbieter fortlaufend Einzel-\n\nverträge ab. Deswegen liegt hier gerade kein Rahmenvertrag vor, der nur be-\n\nstimmte Bedingungen für künftig abzuschließende Einzelverträge festlegt (vgl. \n\nhierzu BGH, Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, un-\n\nter II 3 a m.w.N.). Jede andere Betrachtung würde zu einer unnatürlichen Auf-\n\nspaltung der zwischen Telefonkunden und Anbieter eingegangenen Rechtsbe-\n\nziehungen führen. \n\n19 \n\nb) Da folglich keine Provisionen aus nachvertraglichen Geschäften (§ 87 \n\nAbs. 3 HGB) in Rede stehen, kann der Kläger nach § 87 Abs. 1, § 87a Abs. 1 \n\nHGB Provisionen für die Umsätze verlangen, die nach Beendigung des Vertre-\n\ntervertrages unstreitig mit den von ihm vermittelten Kunden erzielt worden sind. \n\nKeine Partei zieht in Zweifel, dass das (Unter-)Handelsvertreterverhältnis spä-\n\ntestens mit Ablauf des 31. Dezember 2004 sein Ende gefunden hat. Der Sache \n\nnach handelt es sich bei den geltend gemachten Forderungen um Überhang-\n\nprovisionen, nämlich um Provisionen für nach dem 1. Januar 2005 ausgeführte \n\nTelefondienstverträge. Ein Telefondienstvertrag wird durch den Anbieter ausge-\n\nführt, wenn er seine - oben unter 1 a beschriebene - Verpflichtung erfüllt, dem \n\nKunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu verschaffen \n\nund es ihm dadurch zu ermöglichen, abgehende Telefonverbindungen aufzu-\n\nbauen und ankommende Verbindungen entgegenzunehmen. Die Ausführung \n\neines solchen Dauerschuldvertrages erschöpft sich nicht in der (einmaligen) \n\nBereitstellung eines Anschlusses oder einer Netzverbindung, vielmehr hat der \n\nUnternehmer dem Kunden während der gesamten Vertragslaufzeit die Möglich-\n\nkeit der Nutzung der eingerichteten Netzverbindung zu gewähren. \n\n20 \n\nc) Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der sich aus den ab dem \n\n1. Januar 2005 getätigten Telefonaten ergebenden Provisionen ist durch die in \n\nNr. 1 Satz 2 und Nr. 2 Satz 2 des (Unter-)Handelsvertretervertrages vom 1./19. \n\nSeptember 2003 enthaltenen Ausschlussklauseln nicht wirksam abbedungen \n\nworden. Hierbei handelt es nach den von der Revision nicht angegriffenen \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen \n\nim Sinne des § 305 BGB. Sie unterliegen damit der Inhaltskontrolle nach § 307 \n\nBGB, der sie - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - im Hinblick \n\nauf § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 87a Abs. 3, 5 HGB nicht standhal-\n\nten. \n\n21 \n\naa) Die Bestimmung des § 87 Abs. 1 HGB ist allerdings nicht zwingend. \n\nDaher können - wie sich mittelbar auch aus § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 \n\nHGB aF ergibt - Ansprüche des Handelsvertreters auf Überhangprovisionen \n\nzumindest individualvertraglich wirksam ausgeschlossen werden (BGHZ 33, 92, \n\n94, unter 1; Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 a; Münch-\n\nKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 87 Rdnr. 64; Emde in: Staub, \n\nGroßkommentar zum HGB, 5. Aufl., § 87 Rdnr. 11; Hopt, Handelsvertreterrecht, \n\n4. Aufl., § 87 Rdnr. 48; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 87 Rdnr. 48; jeweils \n\nm.w.N.). Ob dies generell auch für den Ausschluss solcher Provisionen durch \n\nvom Vertragspartner des Handelsvertreters gestellte Allgemeine Geschäftsbe-\n\ndingungen gilt, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Der Senat hat diese \n\nFrage in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 1997 ausdrücklich offen ge-\n\nlassen (aaO, unter II 1 b). \n\n22 \n\nbb) Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner abschließenden \n\nKlärung. Denn die von der Beklagten gestellten Provisionsausschlussklauseln \n\nsind jedenfalls deswegen unwirksam, weil sie - wie bereits unter II 1 ausge-\n\nführt - auch solche Provisionen erfassen, die dadurch zu Überhangprovisionen \n\nwerden, dass der Unternehmer das vermittelte Geschäft nicht oder verspätet \n\nausführt (§ 87a Abs. 3, Abs. 5 HGB). Solche Provisionen können nicht einmal in \n\nIndividualvereinbarungen ausgeschlossen werden (vgl. BGHZ 33, 92, 94 f.; vgl. \n\nauch Küstner in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, \n\nBand 1, 3. Aufl., Rdnr. 1186); erst recht gilt dies für Allgemeine Geschäftsbe-\n\ndingungen (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 b, m.w.N.; \n\nvgl. ferner für Versicherungsvertreterverträge Löwisch in: Ebenroth/Boujong/ \n\nJoost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92 Rdnr. 18; Schmidt in: Ulmer/Brandner/ \n\nHensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Anh. § 310 Rdnr. 408). \n\n23 \n\n(1) Entgegen der Ansicht der Revision setzen sich die von der Beklagten \n\ngestellten formularmäßigen Provisionsausschlussklauseln in Widerspruch zu \n\n§ 87a Abs. 3 HGB. Die Revision meint zwar, die Bestimmung des § 87a Abs. 3 \n\nHGB sei auf die vorliegend in Frage stehenden besonderen Vertragsbeziehun-\n\ngen beim Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen nicht anwendbar. \n\nDie Vorschrift sei vielmehr auf Warenvertreter zugeschnitten und könne für die \n\natypische Vermittlungstätigkeit des Klägers, dessen Aufgabe in der Herstellung \n\neiner Rahmenbeziehung zwischen Kunden und Telefongesellschaft bestanden \n\nhabe, keine Geltung beanspruchen. Diese Erwägungen treffen jedoch - wie das \n\nBerufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht zu. Die Bestimmung des \n\n§ 87a Abs. 3 HGB findet auch auf die Vermittlung von Dienstleistungen Anwen-\n\ndung; die von der Revision befürwortete Einschränkung ihrer inhaltlichen \n\nReichweite auf typische Warenaustauschgeschäfte findet im Gesetz keine Stüt-\n\nze. Zudem hat der Bundesgerichtshof die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB \n\ntrotz der für Versicherungsvertreter geltenden Besonderheiten (§ 92 Abs. 2 \n\nHGB) auch auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen angewandt (Urteil \n\nvom 19. November 1982 - I ZR 125/80, DB 1983, 2135, unter [I] 2 a). \n\n24 \n\n(2) Vergeblich macht die Revision geltend, Leistungsstörungen im Sinne \n\ndes § 87a Abs. 3 HGB seien bei Telefondienstleistungen ausgeschlossen, je-\n\ndenfalls aber nicht ernsthaft zu befürchten. Diese Einschätzung trifft nicht zu. \n\nDer Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 HGB ist weit gefasst. Er betrifft nicht \n\nnur die Fälle einer ganz oder teilweise unterbleibenden Ausführung des Ge-\n\nschäftes, sondern auch dessen mangelhafte Durchführung. Hierzu zählen vor \n\nallem die Fälle der verspäteten Ausführung (BGHZ 33, 92, 95; Senatsurteil vom \n\n10. Dezember 1997, aaO; jeweils m.w.N.). Solche vertragswidrigen Leistungs-\n\nverzögerungen sind bei der Bereitstellung von Telefonanschlüssen oder von \n\nVerbindungsnetzen zu bestimmten Fernsprechtarifen in mehrfacher Weise \n\nmöglich und - anders als die Revision meint - keineswegs nur theoretischer Na-\n\ntur. Wie bereits unter II 1 a ausgeführt, verpflichtet sich bei einem Telefon-\n\ndienstvertrag der Anbieter, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Tele-\n\nkommunikationsnetz zu eröffnen und ihm die Möglichkeit einzuräumen, unter \n\nAufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen \n\nmit anderen Teilnehmern eines Telefonfestnetzes oder eines Mobilfunknetzes \n\nSprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. BGHZ 158, aaO; BGH, Urteil \n\nvom 16. November 2006, aaO; jeweils m.w.N.). Vertragswidrige Verzögerungen \n\nbei der Ausführung dieser Dienstleistungen können daher zum einen bei der \n\nerstmaligen Einrichtung des beantragten Telefonanschlusses oder der erstmali-\n\ngen Freischaltung des gewünschten Tarifs auftreten, zum anderen aber auch \n\nim weiteren Verlauf der auf längere Zeit angelegten Geschäftsverbindung. Denn \n\ndie Telekommunikationsgesellschaft - diese ist auch im Verhältnis zum Unter-\n\nvertreter Unternehmerin im Sinne von § 87a Abs. 3 HGB (vgl. Senatsurteil vom \n\n5. März 2008 - VIII ZR 31/07, WM 2008, 923, Tz. 13) - ist verpflichtet, dem \n\nKunden fortlaufend die technischen Voraussetzungen für den ungestörten Aus-\n\ntausch von Sprache und Daten zur Verfügung zu stellen. \n\n25 \n\nSoweit die Revision anführt, keine der betroffenen Telefongesellschaften \n\n- und auch keiner ihrer Konkurrenten - denke jemals daran, einem vermittelten \n\nKunden die Inanspruchnahme ihrer Dienste für gewisse Zeit \"vorzuenthalten\", \n\nverkennt sie, dass die unterbliebene oder mangelhafte Ausführung der ge-\n\nschuldeten Dienstleistungen nach § 87a Abs. 3 HGB schon bei einem \"Vertre-\n\ntenmüssen\" einen Anspruch auslöst. Es genügt daher, dass das vertragswidrige \n\nVerhalten auf bloßer Fahrlässigkeit oder einem übernommenen Risiko beruht \n\n(vgl. etwa Hopt, Handelsvertreterrecht, aaO, § 87a Rdnr. 26; Roth in: Kol-\n\nler/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., § 87a Rdnr. 6; jeweils m.w.N.). Dass technische \n\nStörungen oder Bearbeitungsfehler zu einer verspäteten Freischaltung oder \n\nverzögerten Wiederbereitstellung der Netzverbindung führen können, bedarf \n\nangesichts der Lebenserfahrung keiner Vertiefung. Auch die Möglichkeit, dass \n\ndie Telefongesellschaft einen erteilten Auftrag vertragswidrig storniert (vgl. hier-\n\nzu auch BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868) \n\noder wegen eingetretener Insolvenz nicht mehr ausführen kann (vgl. Senatsur-\n\nteil vom 5. März 2008, aaO, Tz. 18 m.w.N.), lässt sich nicht ausschließen. Diese \n\nLeistungsstörungen müssen keineswegs auf die Dauer des zwischen den Par-\n\nteien abgeschlossenen Vertretervertrages beschränkt bleiben. Es kann nicht \n\nausgeschlossen werden, dass sie sich auch auf einen Zeitraum nach Beendi-\n\ngung dieses Vertrages erstrecken und damit Überhangprovisionen nach § 87a \n\nAbs. 3 HGB auslösen. Wie die Revisionserwiderung zutreffend zu bedenken \n\ngibt, sind solche, sich nach Vertragsende fortsetzende vertragswidrige Vorent-\n\nhaltungen der geschuldeten Dienstleistung vor allem bei kurz vor Beendigung \n\ndes (Unter-)Handelsvertretervertrages vermittelten Aufträgen denkbar. Auch \n\nsolche Ansprüche sollen aber nach den von der Beklagten gestellten umfas-\n\nsenden Provisionsausschlussklauseln in Wegfall geraten. \n\n26 \n\nDamit verstoßen die verwendeten Formularklauseln gegen zwingendes \n\nRecht (§ 87a Abs. 3, 5 HGB) und benachteiligen den Kläger entgegen den Ge-\n\nboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 \n\nBGB). Die Unangemessenheit dieser Abreden entfällt nicht deswegen, weil - so \n\ndie Revision - bei Leistungsstörungen im Netzbetrieb nicht ohne weiteres fest-\n\ngestellt werden könne, in welchem Umfang der Kunde bei ungestörter Verbin-\n\ndung Telefongespräche geführt hätte. Mögliche Schwierigkeiten bei der Fest-\n\nstellung der Anspruchshöhe, denen zudem durch Schätzung nach § 287 Abs. 2 \n\nZPO begegnet werden kann, ändern nichts daran, dass dem Kläger durch die \n\nbeanstandeten Klauseln unabdingbare Forderungen aberkannt werden sollen. \n\n27 \n\n (3) Die Revision führt weiter an, \"vergleichbare\" Provisionsausschluss-\n\nklauseln fänden gegenüber Versicherungsvertretern seit Jahrzehnten unbean-\n\nstandet Verwendung; auch der Senat habe sie mehrfach als unbedenklich ein-\n\ngestuft. Dies trifft jedoch nicht zu. Der Senat hat sich in den von der Revision \n\nangeführten Entscheidungen mit der Wirksamkeit solcher Klauseln nicht aus-\n\ndrücklich befasst. Gegenstand der Senatsurteile vom 22. Dezember 2003 \n\n(VIII ZR 117/03, WM 2004, 1483) und vom 1. Juni 2005 (VIII ZR 335/04, WM \n\n2005, 1866) war ein Ausgleichsanspruch von Versicherungsvertretern nach \n\n§ 89b HGB aF, nicht dagegen die - hier in Frage stehende - Provisionsfortzah-\n\nlungspflicht. Allerdings ist Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichs-\n\nanspruchs nach § 89b HGB aF, dass der Handelsvertreter infolge der Beendi-\n\ngung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provisionen verliert, die er bei \n\nFortsetzung seiner Tätigkeit erhalten hätte. Der Senat hatte aber in den ge-\n\nnannten Fällen keinen Anlass, die Wirksamkeit der dort verwendeten Provisi-\n\nonsausschlussklauseln nach § 307 BGB, § 87a Abs. 3 HGB in Zweifel zu zie-\n\nhen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, unterscheiden sich \n\ndie dortigen Provisionsausschlussabreden in entscheidenden Punkten von den \n\nhier in Frage stehenden Formularklauseln. In dem dem Senatsurteil vom \n\n22. Dezember 2003 (aaO) zugrunde liegenden Versicherungsvertretervertrag \n\nwar - insoweit vergleichbar mit dem vorliegenden Fall - unter Nr. 14 des Klau-\n\nselwerks zwar vorgesehen, dass jegliche Provisionsansprüche mit der Beendi-\n\ngung des Vertragsverhältnisses erlöschen. Anders als im Streitfall war die Ent-\n\nstehung eines unbedingten Provisionsanspruchs (\"Abschlussprovision\") aber \n\nnicht an den Zeitpunkt der Ausführung des Geschäfts (§ 87a Abs. 1, Abs. 3 \n\nHGB) geknüpft, sondern an die Vermittlung eines Versicherungsvertrages, wo-\n\nbei hierfür bereits die Aufnahme eines ordnungsgemäßen Antrags genügen \n\nsollte. Die der Senatsentscheidung vom 1. Juni 2005 (aaO) zugrunde liegende \n\nProvisionsausschlussklausel ordnete ebenfalls das Erlöschen jeglicher Ansprü-\n\nche mit Beendigung des Vertragsverhältnisses an, machte hiervon aber - an-\n\nders als die hier vorliegenden Klauseln - eine ausdrückliche Ausnahme für die \n\n\"noch fällig werdenden Abschlussprovisionen aus eingereichten, aber noch \n\nnicht dokumentierten Anträgen\". \n\n28 \n\n(4) Die in Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1./19. Sep-\n\ntember 2003 enthaltenen Provisionsausschlussklauseln können nicht auf einen \n\nunbedenklichen Regelungsgehalt zurückgeführt werden. Eine solche geltungs-\n\nerhaltende Reduktion der inhaltlich zu weitgehenden Klauseln ist nach gefestig-\n\nter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (Senatsurteil vom \n\n10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 b bb; BGHZ 114, 338, 342 f.; 109, 197, \n\n203, jeweils m.w.N.). Wenn eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen \n\nden Vertragspartner des Verwenders auch nur für einen Teil der von der Klau-\n\nsel nach Wortlaut und erkennbaren Sinn erfassten Fallgestaltungen unange-\n\nmessen benachteiligt, ist sie nach § 307 BGB insgesamt unwirksam, es sei \n\ndenn, sie lässt sich nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinn-\n\nvoll in einen zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen (Senats-\n\nurteil, aaO; BGHZ 114, aaO; 109, aaO). Daran fehlt es hier. Einen im Hinblick \n\nauf § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB zulässigen Inhalt könnten die verwandten Klau-\n\nseln nur durch Erweiterung um einen Ausnahmetatbestand erlangen, der der \n\nzwingenden gesetzlichen Vorschrift Rechnung trägt (vgl. Senatsurteil vom \n\n10. Dezember 1997, aaO). Dies käme aber einer geltungserhaltenden Redukti-\n\non gleich. \n\n29 \n\n2. Vergebens beruft sich die Revision darauf, im Falle der Unwirksamkeit \n\nder Formularklauseln sei der Provisionsanspruch des Klägers auf einen Monat \n\nnach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses, hier also auf den \n\nMonat Januar 2005, zu beschränken. Diese Rechtsfolge will die Revision, an-\n\nknüpfend an die den Kunden eingeräumte Kündigungsfrist von einem Monat, \n\naus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB herleiten. \n\n30 \n\na) Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft jedoch keine Bestimmung \n\nüber die Dauer einer Provisionszahlungspflicht, sondern legt nur - in Ergänzung \n\nzu den in Abs. 1, 2 aufgeführten Berechnungsfaktoren - die Berechnungsweise \n\nfür Provisionen bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen fest. Da-\n\nbei unterscheidet sie zwischen Verträgen mit bestimmter Dauer (§ 87b Abs. 3 \n\nSatz 1 HGB), bei denen sie als Bemessungsgrundlage das Entgelt für die fest \n\nvereinbarte Vertragsdauer vorgibt, und Verträgen mit unbestimmter Laufzeit \n\n(§ 87b Abs. 3 Satz 2 HGB). In den letztgenannten Fällen soll Bemessungs-\n\ngrundlage für die Provision zunächst der Zeitraum sein, zu dem das Dauer-\n\nschuldverhältnis erstmals vom Kunden gekündigt werden kann. Wird dieses \n\nfortgesetzt, hat der Handelsvertreter Anspruch auf \"weitere entsprechend be-\n\nrechnete Provisionen\" (§ 87b Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 HGB). \n\n31 \n\nb) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich sowohl aus dem Geset-\n\nzeswortlaut als auch aus dem Zusammenspiel der Vorschriften der §§ 87, 87a, \n\n87b, 87c HGB, dass § 87b Abs. 3 HGB nur eine Regelung über Abrechnungs-\n\nmodalitäten trifft. Die Entstehung des Provisionsanspruchs richtet sich - von \n\nvertraglichen Vereinbarungen abgesehen - allein nach §§ 87, 87a HGB (so zu-\n\ntreffend Küstner, aaO, Rdnr. 1052; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, \n\naaO, § 87b Rdnr. 32; vgl. ferner OLG Düsseldorf, DB 1977, 817). § 87b Abs. 3 \n\nSatz 2 HGB legt demgegenüber nur fest, dass bei Dauerverträgen mit unbe-\n\nstimmter Laufzeit der Provisionsanspruch nach Zeitabschnitten berechnet wird, \n\nund zwar - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - jeweils von \n\nKündigungszeitpunkt zu Kündigungszeitpunkt. Soweit Teile der Literatur dem-\n\ngegenüber den Standpunkt einnehmen, mit ungenutztem Ablauf der eingeräum-\n\nten Kündigungsfrist entstehe jeweils ein neuer Provisionsanspruch (vgl. Brüg-\n\ngemann in: Staub/Brüggemann, Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 87b \n\nRdnr. 11; Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl., § 87b Rdnr. 14a), findet die-\n\nse Sichtweise im Gesetz keine Stütze. Wenn ein Handelsvertreter den Ab-\n\nschluss eines Dauerschuldverhältnisses vermittelt, erwirbt er hierdurch einen \n\nbedingten Provisionsanspruch für die Dauer dieses Vertrages, der laufzeitab-\n\nhängig - meist in Einzelabschnitten - abgerechnet wird. Mit dem ungenutzten \n\nAblauf eines Kündigungstermins ist schon nach der Verkehrsanschauung kein \n\nneuer Geschäftsabschluss verbunden; es wird lediglich das bestehende Dauer-\n\nschuldverhältnis fortgesetzt (so auch LAG Hamm, DB 1984, 674, 675; Küstner, \n\naaO, m.w.N.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 44). \n\n32 \n\nc) Aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lässt sich folglich keine zeitliche Be-\n\ngrenzung des bei einem vermittelten Dauerschuldverhältnis entstehenden Pro-\n\nvisionsanspruchs des ausgeschiedenen (Unter-)Handelsvertreters ableiten. \n\nDieser erhält auch bei einem beendeten Vertretervertrag - sofern solche An-\n\nsprüche, wie hier, vertraglich nicht wirksam ausgeschlossen wurden - die ver-\n\neinbarten Provisionen für die Dauer der Laufzeit des vermittelten Vertrages (vgl. \n\nLAG Hamm, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; MünchKommHGB/von Hoyningen-\n\nHuene, aaO, § 87b Rdnr. 44; Löwisch, aaO, § 87b Rdnr. 29; Heymann/Sonnen-\n\nschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 87b Rdnr. 16; im Ergebnis jetzt auch Hopt, \n\naaO, § 87b Rdnr. 17; aA Roth, aaO, § 87b Rdnr. 4). Da § 87b Abs. 3 Satz 2 \n\nHGB schon aus den angeführten Gründen dem Provisionsverlangen des Klä-\n\ngers nicht entgegen steht, bedarf die weiter von der Revision vertiefte Frage \n\nkeiner Klärung, ob diese Bestimmung bei Dauerverträgen mit einem variablen, \n\nergebnisbezogenen Entgelt überhaupt Anwendung findet (ablehnend etwa \n\nBaumbach/Hopt, aaO, § 87b Rdnr. 13; Löwisch, aaO, § 87b Rdnr. 25; Küstner, \n\naaO, Rdnr. 1041 f.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b \n\nRdnr. 33; Roth, aaO, § 87b Rdnr. 4). \n\n33 \n\n3. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, der Provisionsan-\n\nspruch des Klägers sei jedenfalls in analoger Anwendung der für nachvertragli-\n\nche Geschäfte geltenden Vorschrift des § 87 Abs. 3 HGB auf einen angemes-\n\nsenen Zeitraum zu begrenzen. Diese zeitliche Grenze will die Revision eben-\n\nfalls bei einem Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrags \n\nziehen, weil auch hierfür von Bedeutung sei, dass sich die vom Kläger vermittel-\n\nten Telefonkunden mit einer Kündigungsfrist von einem Monat vom Vertrag lö-\n\nsen können. Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der in \n\n§ 87 Abs. 3 HGB geregelten Grundsätze auf die vorliegend in Frage stehenden \n\nÜberhangprovisionen aus bereits während der Laufzeit des Vertretervertrags \n\nabgeschlossenen Geschäften liegen jedoch nicht vor. \n\n34 \n\na) Es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzge-\n\nber hat in § 87 Abs. 1, Abs. 3 HGB umfassende Regelungen über Provisions-\n\nansprüche getroffen. Dabei hat er bewusst dem Zeitpunkt der Erfüllung des \n\nvermittelten Geschäftes keine Bedeutung beigemessen; auch die Laufzeit eines \n\nvermittelten Umsatzgeschäftes spielte in seinen Überlegungen keine Rolle. \n\nDass er über die Fälle des § 87 Abs. 1 HGB hinaus einem Handelsvertreter \n\nauch dann Ansprüche zuerkannte, wenn dessen Vermittlungsbemühungen bei \n\nBeendigung des Handelsvertreterverhältnisses schon weitgehend gediehen \n\nwaren (§ 87 Abs. 3 HGB), beruht letztlich auf \"praktischen Erwägungen\" (BT-\n\nDrs. 1/3856, S. 23 f.); es sollten Streitigkeiten über die Aufteilung einer Provisi-\n\non zwischen dem ausgeschiedenen Handelsvertreter und seinem Nachfolger \n\nvermieden werden. \n\n35 \n\nb) Zudem besteht auch keine vergleichbare Interessenlage. § 87 Abs. 3 \n\nHGB ist geschaffen worden, um einem Handelsvertreter, der bereits erhebliche \n\nAnstrengungen unternommen, aber noch keinen Vertragsabschluss erreicht \n\nhat, einen wirtschaftlichen Gegenwert für seine Bemühungen zukommen zu \n\nlassen (BT-Drs. 1/3856, S. 23). Die Regelung will damit eine Benachteilung des \n\nausscheidenden Handelsvertreters verhindern. Gleichzeitig war der Gesetzge-\n\nber bestrebt, die Interessen des bislang tätigen Handelsvertreters und seines \n\nNachfolgers in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Aus diesem Grunde \n\nhat er - aus \"Zweckmäßigkeitserwägungen\" und um eine rasche Abwicklung \n\ndes Handelsvertreterverhältnisses zu ermöglichen (BT-Drs. 1/3856, S. 24) - den \n\nProvisionsanspruch des früheren Vertreters davon abhängig gemacht, dass das \n\nGeschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Handels-\n\nvertreterverhältnisses abgeschlossen wird. Wollte man diese Regelung auf die \n\nim Streitfall anzutreffende Sachlage übertragen, verkehrte man die Bestimmung \n\ndes § 87 Abs. 3 HGB in ihr Gegenteil. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll-\n\nten die Rechte des ausgeschiedenen Handelsvertreters erweitert werden. Die \n\nvon der Revision geforderte entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf \n\ndie vorliegende Fallgestaltung zöge aber eine Einschränkung der Provisions-\n\nzahlungspflicht nach sich. Auch stellen sich bei der Vermittlung von Dauerver-\n\nträgen in aller Regel nicht im gleichen Maße wie bei den von § 87 Abs. 3 HGB \n\nerfassten Fällen Abgrenzungsprobleme zwischen der Tätigkeit des ausgeschie-\n\ndenen Handelsvertreters und der seines Nachfolgers (vgl. LAG Hamm, aaO). \n\nDer ausgeschiedene Vertreter hat seine Leistung vollständig erbracht. Sollte \n\neine Verlängerung des Dauerschuldverhältnisses auf die Bemühungen seines \n\nNachfolgers zurückzuführen sein, wird sich dies regelmäßig ohne weiteres fest-\n\nstellen lassen. Schließlich ist auch zu beachten, dass im Streitfall die lange \n\nDauer der Provisionszahlungspflicht letztlich darauf beruht, dass die Parteien \n\ndie Provisionsansprüche an das jeweilige Telefonaufkommen geknüpft und \n\nnicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, eine feste Einmalzahlung \n\nzu vereinbaren (vgl. zu dieser Möglichkeit Senatsurteil vom 1. Juni 2005 \n\n- VIII ZR 335/04, WM 2005, 1866). Die von der Revision nun als lückenhaft \n\nempfundene Regelung beruht also auf einer privatautonomen Entscheidung \n\nund nicht auf einer unzureichenden gesetzlichen Ausgestaltung der beiderseiti-\n\ngen Rechte und Pflichten. \n\n36 \n\n4. Auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 \n\nBGB) lässt sich die von der Revision geforderte zeitliche Begrenzung der Provi-\n\nsionszahlungspflicht nicht erreichen. \n\n37 \n\na) Zwar bedient sich die Rechtsprechung in den Fällen der ergänzenden \n\nVertragsauslegung, in denen mit dem Wegfall einer nach § 307 BGB unwirksa-\n\nmen Klausel eine nicht durch dispositives Gesetzesrecht ausfüllbare Lücke ent-\n\nsteht, dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die aufgetretene Lücke zu \n\neinem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretba-\n\nrer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugun-\n\nsten des Vertragspartners des Verwenders verschiebt (st.Rspr., vgl. etwa Se-\n\nnatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662, zur Veröffentli-\n\nchung in BGHZ vorgesehen, Tz. 37; BGHZ 179, 186, Tz. 25; 137, 153, 157 \n\nm.w.N.). Hiervon kann im Streitfall keine Rede sein. Die Beklagte, die ihrerseits \n\nvon den Telefonanbietern Provisionen bezieht, profitiert auch nach Beendigung \n\ndes mit dem Kläger geschlossenen Vertrages von dessen Vermittlungsleistun-\n\ngen. Durch die Unwirksamkeit der Provisionsausschlussklauseln wird ihr ledig-\n\nlich zugemutet, einen Teil der von ihr bezogenen Provisionen auch nach Ver-\n\ntragsende an den Kläger weiterzugeben. Soweit die Revision geltend macht, \n\ndem Kläger sei nicht nur für die Vermittlungstätigkeit, sondern auch für die \"ak-\n\ntive Betreuung des Kundenstammes\" Provision gezahlt worden, zeigt sie keinen \n\nVortrag in den Tatsacheninstanzen dazu auf, in welchem Umfang solche ver-\n\nmittlungsfremden Tätigkeiten in die Provisionsbemessung eingeflossen sind. Es \n\nist daher nicht ersichtlich, dass der Beklagten nach dem Ausscheiden des Klä-\n\ngers erhebliche Betreuungsleistungen entgingen und es ihr deswegen nicht zu-\n\nzumuten ist, dem Kläger den vollen Provisionsanteil auszubezahlen. Dass sie \n\nMehraufwendungen hatte, weil vergütungspflichtige Nacharbeiten durch einen \n\nNachfolger des Klägers angefallen sind, hat die Beklagte nicht behauptet. \n\n38 \n\nb) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet darüber hinaus auch \n\ndann aus, wenn eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen \n\nwerden könnte und keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, für wel-\n\nche Alternative sich die Parteien als redliche Vertragspartner entschieden hät-\n\nten (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03, NJW-RR 2005, \n\n1619, unter II 3 b m.w.N.). Im Streitfall ist nicht ersichtlich, ob und auf welche \n\nzeitliche Begrenzung sich die Parteien verständigt hätten. Möglicherweise hät-\n\nten sie sich bei Kenntnis der Unwirksamkeit der verwendeten Klausel auf eine \n\nandere Berechnungsmethode (Einmalprovision für gesamte Laufzeit oder je-\n\ndenfalls für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses) ver-\n\nständigt. \n\n39 \n\n5. Die Revision der Beklagten bleibt damit in der Hauptsache ohne Er-\n\nfolg, wobei die Entscheidungsformel im Berufungsurteil nach § 319 Abs. 1 ZPO \n\nvon Amts wegen um einen Zahlendreher im ausgeurteilten Betrag zu berichti-\n\ngen ist (24.264,64 € statt 24.246,64 €). Eine Abänderung des Berufungsurteils \n\nist jedoch hinsichtlich des Zinsausspruches veranlasst. Das Berufungsgericht \n\nhat Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) erstmals ab dem auf die Zustellung \n\nder Stufenklage folgenden Tag zugesprochen (30. März 2005) und dann nach \n\nFälligkeitszeitpunkten gestaffelt. Dabei hat es - was die Revision zu Recht rügt - \n\nübersehen, dass sich die am 29. März 2005 zugestellte Stufenklage allein auf \n\nden Monat Januar 2005 bezog. Erst im Berufungsverfahren hat der Kläger die \n\nStufenklage auf weitere Zeiträume erstreckt. Daher können nur für die Provision \n\nfür Januar 2005 (1.633,13 €) Prozesszinsen ab 30. März 2005 zugesprochen \n\nwerden. Hinsichtlich der Provisionsansprüche für die Monate Februar 2005 bis \n\neinschließlich Dezember 2006 ist Rechtshängigkeit erst in der Berufungsver-\n\nhandlung vom 11. Januar 2007 eingetreten (§ 261 Abs. 2, § 264 Nr. 2 ZPO). \n\nFür die diese Zeiträume betreffenden Provisionen können Zinsen also frühes-\n\ntens ab 12. Januar 2007, für den Monat Dezember (599,45 €) sogar erst ab \n\n23. Januar 2007 (vgl. § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB) verlangt werden. \n\nBall \n\nDr. Milger \n\nDr. Achilles \n\nDr. Schneider \n\nDr. Fetzer \n\nVorinstanzen: \nLG Stuttgart, Entscheidung vom 01.09.2006 - 33 O 41/05 KfH - \nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.10.2007 - 19 U 173/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-21/viii-zr-286-07","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 87a","ref_norm":"87a","n":23},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":18},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 87b","ref_norm":"87b","n":15},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 87c","ref_norm":"87c","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-21/viii-zr-286-07","retrieved":"2026-10-15 10:16:47.278118+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-10-21/viii-zr-286-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VIII. 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Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft keine Bestimmung für die Dauer einer Pro- visionszahlungspflicht, sondern legt nur - in Ergänzung zu den in Abs. 1, 2 aufgeführ- ten Berechnungsfaktoren - die Berechnungsweise für Provisionen bei Gebrauchsü- berlassungs- und Nutzungsverträgen fest. Aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lässt sich folglich keine zeitliche Begrenzung des Provisionsanspruchs eines ausgeschiedenen (Unter-)Handelsvertreters ableiten, der ein entsprechendes Dauerschuldverhältnis vermittelt hat.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Schlussurteil des 19. Zi-\n\nvilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. 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