{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2009-10-13","aktenzeichen":"KZR 41/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Teilnehmerdaten II TKG 1996 § 12; EG-RL 10/98 Art. 6 Abs. 2, 3 a) Für den Zeitraum vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 98/10/EG (ONP II-Richtlinie) am 30. Juni 1998 ist § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 so auszulegen, dass ein Telefondienstbetreiber für die Überlassung von Teil- nehmerdaten an Lizenznehmer, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, ein Entgelt bis zur Höhe seiner Kosten für den Betrieb einer Datenbank und die Aufbereitung und Überlassung der Daten erheben darf. b) Für den Zeitraum nach Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie sind § 12 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 2 TKG 1996 so auszulegen, dass ein Tele- fondienstbetreiber für die Überlassung von Basisdaten - Name, Anschrift, Te- lefonnummer - seiner eigenen Kunden an Unternehmen, die einen Aus- kunftsdienst aufnehmen oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wol- len, ein Entgelt nur bis zur Höhe der (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung erheben darf. Für die Überlassung der sonstigen Teilnehmerdaten gilt diese Beschränkung nicht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nKZR 41/07 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n13. Oktober 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja\n\nTeilnehmerdaten II \n\nTKG 1996 § 12; EG-RL 10/98 Art. 6 Abs. 2, 3 \n\na) Für den Zeitraum vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 98/10/EG \n(ONP II-Richtlinie) am 30. Juni 1998 ist § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 so \nauszulegen, dass ein Telefondienstbetreiber für die Überlassung von Teil-\nnehmerdaten an Lizenznehmer, die Sprachkommunikationsdienstleistungen \nfür die Öffentlichkeit anbieten, ein Entgelt bis zur Höhe seiner Kosten für den \nBetrieb einer Datenbank und die Aufbereitung und Überlassung der Daten \nerheben darf. \n\nb) Für den Zeitraum nach Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie sind \n§ 12 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 2 TKG 1996 so auszulegen, dass ein Tele-\nfondienstbetreiber für die Überlassung von Basisdaten - Name, Anschrift, Te-\nlefonnummer - seiner eigenen Kunden an Unternehmen, die einen Aus-\nkunftsdienst aufnehmen oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wol-\nlen, ein Entgelt nur bis zur Höhe der (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung \nerheben darf. Für die Überlassung der sonstigen Teilnehmerdaten gilt diese \nBeschränkung nicht. \n\nBGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 41/07 - OLG Düsseldorf \n\n LG Köln\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 13. Oktober 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und \n\nDr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Mai 2007 aufgeho-\n\nben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie beklagte Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland füh-\n\nrende Anbieter von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Die klagende tele-\n\ngate AG betreibt einen Telefonauskunftsdienst. Die Parteien streiten über die \n\nzulässige Höhe des für die Überlassung von Teilnehmerdaten zu entrichtenden \n\nEntgelts. \n\n2 \n\nDTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und ab-\n\nrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank \"Andi\" (Anmelde-\n\ndienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil-\n\nnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in eine Datenbank \"Budi\" \n\n(Buchdienst) - später \"DaRed\" (Datenredaktion, im Folgenden einheitlich: \n\nDaRed) - übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden \n\nauch Teilnehmerdaten übernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwe-\n\ncke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerver-\n\nzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der \n\nDatenbank DaRed wird schließlich in eine Datenbank \"NDIS\" (National Directo-\n\nry Inquiry System) übertragen, die über eine Software zur intelligenten Daten-\n\nsuche (Suchmaschine) verfügt. \n\n3 \n\nBis zum 31. Dezember 1999 nahm telegate aufgrund eines Vertrages \n\nmit DTAG vom 8. November 1996 auf deren Datenbank NDIS Zugriff. Seit Ja-\n\nnuar 2000 betreibt telegate, nachdem sie die NDIS-Software selbst erworben \n\nhat, ein eigenes Datensuch-System. Die dafür benötigten Teilnehmerdaten be-\n\nzieht sie aufgrund eines Vertrages vom April 1999 offline von DTAG. \n\n4 \n\nIm Rahmen eines Verfahrens des Bundeskartellamts wegen miss-\n\nbräuchlich überhöhter Preise nach § 22 Abs. 4 Satz 1 GWB (in der bis zum \n\n31. Dezember 1998 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) verpflichtete sich \n\nDTAG, für die Überlassung der Teilnehmerdaten neben den Kosten für deren \n\nÜbermittlung nur noch ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenbank DaRed \n\nund der Pflege der darin gespeicherten Daten - insgesamt 176 Mio. DM jähr-\n\nlich - zu erheben. \n\n5 \n\nGegenüber telegate hielt sich DTAG für nicht an diese Verpflichtungser-\n\nklärung gebunden, weil telegate nicht nur den Datenbestand der Datenbank \n\nDaRed, sondern auch die Suchmaschine NDIS nutzte. Deshalb kam es zu ei-\n\nnem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der dazu führte, dass DTAG zur Zah-\n\nlung von insgesamt 4.251.711,49 € rechtskräftig verurteilt wurde (OLG Düssel-\n\ndorf, Urt. v. 20.6.2007 - U (Kart) 47/02). \n\n6 \n\nUnter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 \n\n= EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt telegate die Auffassung, sie schulde \n\nnur ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenübermittlung; mit den Kosten der \n\nDatenbank NDIS oder DaRed und denen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten \n\ndurch DTAG dürfe sie dagegen nicht belastet werden. Sie hat Klage auf Rück-\n\nzahlung von 39.758.329,47 € erhoben. Das ist die Differenz zwischen den ge-\n\nzahlten Entgelten und den Kosten der Datenübermittlung für den Zeitraum vom \n\n1. Januar 1998 bis zum 22. Januar 2001 abzüglich des bereits ausgeurteilten \n\nBetrages und abzüglich der Bereitstellungspauschale in Höhe von 15.065 DM \n\npro Monat. Außerdem hat sie Ersatz der von DTAG gezogenen Kapitalnutzun-\n\ngen in Höhe von 13.391.535,27 € verlangt. \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht hat DTAG zur Zahlung von \n\ninsgesamt \n\n52.042.794,54 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom \n\nBerufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren Klageabwei-\n\nsungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nDie Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils - soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist - zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n9 \n\n10 \n\nA. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: \n\nDTAG sei nach §§ 35, 26 GWB a.F. bzw. §§ 33, 20 GWB n.F. zum Scha-\n\ndensersatz verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unternehmen tele-\n\ngate in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise \n\nzugänglich sei, unbillig behindert habe. Die unbillige Behinderung liege darin, \n\ndass DTAG die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten nur zu Preisen überlas-\n\nsen habe, die über den nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG in der Fassung vom \n\n25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996) zulässigen Entgelten gelegen hätten. \n\nDa telegate am 18. Dezember 1997 eine Lizenz zum Angebot von Sprachkom-\n\nmunikationsdienstleistungen erhalten habe, sei davon auszugehen, dass sie \n\nernsthaft und von außen wahrnehmbar beabsichtigt habe, Sprachkommunikati-\n\nonsdienstleistungen für die Öffentlichkeit auch tatsächlich anzubieten. Damit \n\nfalle sie in den Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 TKG 1996. Nach dieser \n\nVorschrift dürfe für die Überlassung von Teilnehmerdaten nur ein Entgelt erho-\n\nben werden, das sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiere. \n\nDazu zählten lediglich die Kosten der Datenübermittlung, nicht auch die Kosten \n\ndes Aufbaus, der Unterhaltung und der Pflege der Teilnehmerdatenbank. Das \n\nergebe sich nach Inkrafttreten der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Par-\n\nlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen \n\nNetzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Te-\n\nlekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) \n\nund nach Ablauf der Umsetzungsfrist aus einer richtlinienkonformen Auslegung \n\ndes § 12 TKG 1996; für den davor liegenden Zeitraum gelte aber im Ergebnis \n\ndasselbe. \n\n11\n\nBis zum Ende des Jahres 1999 habe telegate zwar nicht nur Teilneh-\n\nmerdaten bezogen, sondern auch die Suchmaschine NDIS von DTAG genutzt. \n\nDafür könne grundsätzlich ein frei berechnetes Entgelt erhoben werden, da es \n\nsich nicht um eine Leistung i.S. des § 12 TKG 1996 handele. Hier dürfe das \n\nEntgelt aber auch bezüglich der NDIS-Nutzung nicht höher sein als die DTAG \n\ndadurch entstandenen Kosten. Denn DTAG habe ihre Wettbewerber zu der \n\nNDIS-Nutzung faktisch gezwungen, indem sie eine alternative offline-Nutzung \n\nder Datenbank DaRed nur zu höheren Entgelten angeboten habe. Mangels ge-\n\ngenteiligen Vortrags der DTAG sei davon auszugehen, dass die zusätzliche \n\nNDIS-Nutzung durch die - DTAG verbleibenden - monatlichen Bereitstellungs-\n\npauschalen angemessen vergütet sei. \n\n12 \n\nDer Klageanspruch sei auch aus § 812 BGB begründet. Da § 12 TKG \n\n1996 ein Verbotsgesetz i.S. des § 134 BGB sei, seien die Preisregelungen bei-\n\nder Verträge insoweit nichtig, als sie den gesetzlich zulässigen Preis überschrit-\n\nten. Damit seien die Entgelte in diesem Umfang ohne Rechtsgrund gezahlt. \n\n13 \n\nDTAG könne demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, telegate \n\nhabe die überhöhten Kosten an ihre Kunden weitergegeben. Bei wertender Be-\n\ntrachtung sei eine Anrechnung dieser Vorteile nicht gerechtfertigt. \n\n14 \n\nFür den Zeitraum ab dem 1. Januar 2000 schulde DTAG zudem Heraus-\n\ngabe der aus den überhöhten Zahlungen gezogenen Nutzungen. Sie habe die \n\nerhaltenen Gelder als Betriebsmittel eingesetzt und dadurch Zinszahlungen für \n\n15 \n\n16 \n\n17 \n\nFremdkapital erspart. Hinsichtlich der davor gezogenen Nutzungen sei die Kla-\n\ngeforderung verjährt. \n\nB. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben \n\nErfolg. \n\nI. Das Berufungsgericht hat § 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist \n\nso zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt. \n\n1. Gemäß § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunika-\n\ntionsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum \n\nZwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines \n\nVerzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu ma-\n\nchen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der \n\nSprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der \n\ndie Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür \n\nein Entgelt erheben, das sich an den \"Kosten der effizienten Bereitstellung \n\norientiert\". Werden die Daten einem Dritten i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 zu-\n\ngänglich gemacht, kann von diesem ein \"angemessenes Entgelt\" verlangt wer-\n\nden. \n\n18 \n\n2. Nach den Maßstäben des deutschen Rechts - ohne Berücksichtigung \n\ngemeinschaftsrechtlicher Vorgaben - ist der Entgeltbegriff in § 12 TKG 1996 so \n\nauszulegen, dass nach Absatz 1 sämtliche Bereitstellungskosten (dazu im Fol-\n\ngenden a) umgelegt werden dürfen (dazu b) und nach Absatz 2 ein darüber \n\nhinausgehender Betrag verlangt werden darf (dazu c). \n\n19 \n\na) Die Bereitstellungskosten setzen sich bei einem Datenverarbeitungs-\n\nsystem der von DTAG betriebenen Art aus drei Kostenkategorien zusammen. In \n\ndie Kostenkategorie 1 fallen die jährlichen Kosten für die Datenbank (bei DTAG \n\ndie Datenbank DaRed) unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskos-\n\nten und Datenbankentwicklungskosten. Zur Kostenkategorie 2 gehören die Pro-\n\nzesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den \n\nKosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen \n\nAufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen. \n\nVon der Kostenkategorie 3 werden die (Grenz-)Kosten für die Überlassung der \n\nTeilnehmerdatensätze erfasst. Dabei handelt es sich um die Kosten für die \n\nBetreuung der Datenabnehmer, die Auftragsannahme, die Auftragsabwicklung \n\nund die Fakturierung sowie um die Kosten für die technische Schnittstelle, über \n\ndie die Teilnehmerdaten übermittelt werden. \n\n20 \n\nDiese drei Kostenkategorien beziehen sich auf sämtliche für einen Aus-\n\nkunftsdienst erforderlichen Teilnehmerdaten. Dazu gehören die sogenannten \n\nBasisdaten (Name, Anschrift und Rufnummer), die sogenannten Zusatzdaten \n\n(wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenann-\n\nten Fremddaten (Teilnehmerdaten, die dem Telefondienstbetreiber von Wett-\n\nbewerbern für die Aufnahme in den von ihm betriebenen Auskunftsdienst und in \n\ndie von ihm herausgegebenen Teilnehmerverzeichnisse überlassen werden). \n\nHinzu kommen jeweils die sogenannten Annexdaten; das sind Daten, die erfor-\n\nderlich sind, um die Teilnehmerdaten miteinander zu verknüpfen und in eine \n\nverwendungsgerechte Form zu bringen. \n\n21 \n\nb) Der Begriff \"Kosten der effizienten Bereitstellung\" in § 12 Abs. 1 Satz \n\n2 TKG 1996 umfasst - ohne Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorga-\n\nben - sämtliche dieser drei Kostenkategorien in Bezug auf sämtliche der ge-\n\nnannten Teilnehmerdaten und erlaubt eine Umlage nach dem Umfang der Da-\n\ntennutzung. \n\n22 \n\nFür diese Auslegung spricht schon der Wortlaut der Norm (\"Kosten der \n\nBereitstellung\"). Hätte der Gesetzgeber das Entgelt auf die bloßen \n\n(Grenz-)Kosten der Datenüberlassung beschränken wollen, hätte es nahegele-\n\ngen, den Begriff \"Kosten der Überlassung\" zu wählen. \n\n23 \n\nAuch der systematische Zusammenhang spricht für eine weite Ausle-\n\ngung. Der Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank (DaRed) sowie die Pfle-\n\nge des darin enthaltenen Datenbestandes sind Tätigkeiten, die dazu dienen, die \n\nDaten in eine \"kundengerechte Form\" i.S. von § 12 TKG 1996 zu bringen. Sie \n\nermöglichen also gerade die Erfüllung der gesetzlichen Herausgabepflicht nach \n\n§ 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996. \n\n24 \n\nDie weite Auslegung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 steht auch mit \n\nSinn und Zweck der Norm in Einklang. Mit der Herausgabepflicht wie auch der \n\nBegrenzung des dafür zulässigen Entgelts in § 12 TKG 1996 wird der Zweck \n\nverfolgt, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärk-\n\nten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeich-\n\nnisse herzustellen (Ulmen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, \n\n1. Aufl., § 12 Rdn. 1; BeckTKG-Komm/Büchner, 2. Aufl., § 12 Rdn. 1). Die Er-\n\nreichung dieses Zwecks wird nicht erschwert, wenn das Entgelt anhand der \n\nGesamtkosten der Bereitstellung von Teilnehmerdaten (Kostenkategorien 1 bis \n\n3) und nach dem Nutzungsumfang berechnet wird. Dem Umstand, dass der \n\nherausgabepflichtige Telefondienstbetreiber die Datenbank auch selbst benö-\n\ntigt, um seinen eigenen Auskunftsdienst zu betreiben und eigene Teilnehmer-\n\nverzeichnisse herauszugeben, wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, \n\ndass er von den umzulegenden Gesamtkosten den seiner Nutzung entspre-\n\nchenden Anteil zu tragen hat. \n\n25 \n\nc) Davon unterscheidet sich das Entgelt, das nach § 12 Abs. 2 TKG \n\n1996 für Teilnehmerdaten verlangt werden darf, die an Dritte herausgegeben \n\nwerden, die nicht als Lizenznehmer auch selbst Sprachkommunikationsdienst-\n\nleistungen für die Öffentlichkeit anbieten. \n\n26 \n\nDas ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm. Indem der Gesetzge-\n\nber einerseits von einem \"angemessenen Entgelt\" und andererseits von \"Kos-\n\nten der effizienten Bereitstellung\" spricht, hat er zu erkennen gegeben, dass der \n\nEntgeltmaßstab bei Nachfragern i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 weniger streng \n\nist als bei denen i.S. des Absatzes 1. Danach ist im Rahmen des angemesse-\n\nnen Entgelts etwa auch ein Gewinnaufschlag zulässig, der bei der Umlage der \n\nBereitstellungskosten nicht erhoben werden darf. \n\n27 \n\n3. Diese Auslegung bedarf für die Zeit der Geltung der ONP II-Richtlinie \n\nder Modifikation. Im Hinblick auf die Richtlinie ist das nationale Recht gemäß \n\nArt. 10, 249 Abs. 3 EG mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist am 30. Juni 1998 \n\ngemeinschaftsrechtskonform auszulegen. Dabei muss, soweit es die nationalen \n\nAuslegungsregeln zulassen, die volle Wirksamkeit der Richtlinie gewährleistet \n\nund ein Ergebnis erzielt werden, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel \n\nübereinstimmt \n\n(vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2009 \n\n- C-378-380/07, Tz. 200 \n\n- Angelidaki, zur Veröffentlichung in Slg. 2009 vorgesehen; BGHZ 179, 27 \n\nTz. 19 ff.). \n\n28 \n\na) Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL gibt den Mitgliedstaaten auf sicherzustellen, \n\ndass alle Organisationen, die Telefonnummern an Teilnehmer vergeben, jedem \n\nvertretbaren Antrag stattgeben, die entsprechenden Informationen in einer ver-\n\neinbarten Form zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden \n\nBedingungen zur Verfügung zu stellen. \n\n29 \n\naa) Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-\n\nschaften vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 37 ff. - KPN Telecom; \n\nebenso Schlussanträge des Generalanwalts vom 14. Juli 2004, Slg. 2004, \n\nI-11273, Tz. 48 ff.) ist Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL so auszulegen, dass für die Über-\n\nlassung der Basisdaten der eigenen Kunden des jeweils Verpflichteten nur die \n\ndurch das Zurverfügungstellen zusätzlich entstehenden Kosten als Entgelt ver-\n\nlangt werden dürfen. Diese Kosten sind mit denen der Kostenkategorie 3 iden-\n\ntisch. Es handelt sich um die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung. \n\n30 \n\nWie der Gerichtshof ausgeführt hat, sind die Kosten für den Aufbau und \n\nden Betrieb einer Datenbank (Kostenkategorien 1 und 2), mit der ein Telefon-\n\ndienstbetreiber die Möglichkeit schafft, die Daten seiner Kunden in ein Teilneh-\n\nmerverzeichnis aufzunehmen, von ihm zu tragen. Der Telefondienstbetreiber \n\nkommt damit seiner Pflicht aus Art. 6 Abs. 2 lit. a ONP II-RL nach, die Kunden \n\nin ein allgemein zugängliches, nicht notwendig anbietereigenes Teilnehmerver-\n\nzeichnis einzutragen, die Einträge zu prüfen, gegebenenfalls zu berichtigen und \n\nauf Verlangen wieder zu streichen. Das hat zwar unentgeltlich zu geschehen. \n\nEs ist dem Telefondienstbetreiber aber durch die ONP II-Richtlinie nicht ver-\n\nwehrt, die entstehenden Kosten über den Preis für die Telefondienstleistungen \n\nauf seine Kunden umzulegen. Vor diesem Hintergrund sind die mit dem Erhalt \n\nund der Zuordnung der Daten verbundenen Kosten nach Ansicht des Gerichts-\n\nhofs bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten \n\n(a.a.O. Tz. 39; ebenso Generalanwalt, a.a.O. Tz. 49 und Fn. 34). Würde der \n\nTelefondienstbetreiber diese Kosten auf die Betreiber von Auskunftsdiensten \n\nund Herausgeber von Teilnehmerverzeichnissen umlegen, wäre er doppelt ent-\n\nschädigt. \n\n31 \n\nVon demselben Verständnis geht auch das Bundesverwaltungsgericht in \n\nseinem Urteil vom 16. Juli 2006 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832, Tz. 19 ff.) aus. \n\nEs hatte über die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses der Bundesnetzagentur zu \n\nentscheiden, mit dem DTAG verpflichtet werden sollte, für die Überlassung von \n\nTeilnehmerdaten nur noch ein Entgelt in Höhe der Kosten gemäß Kostenkate-\n\ngorie 3 zu verlangen. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen Beschluss der \n\nBundesnetzagentur an § 47 Abs. 4 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 (im \n\nFolgenden: TKG 2004) - der Nachfolgenorm des § 12 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 \n\nTKG 1996 - gemessen und diese Bestimmung unter Beachtung von Art. 25 der \n\nRichtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom \n\n7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen \n\nKommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) gemeinschafts-\n\nrechtskonform ausgelegt. Dabei hat es auf das zu Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL er-\n\ngangene Urteil des Gerichtshofs vom 25. November 2004 abgestellt und ange-\n\nnommen, dass zwischen dieser Norm und der Nachfolgenorm des Art. 25 Uni-\n\nversaldienstrichtlinie inhaltlich kein wesentlicher Unterschied bestehe. Auf die-\n\nser Grundlage ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass auch nach Art. 25 Univer-\n\nsaldienstrichtlinie lediglich ein Entgelt in Höhe der Kosten gemäß Kostenkate-\n\ngorie 3 erhoben werden dürfe. \n\n32 \n\nbb) Was das Ausmaß der Beschränkung anbelangt, hat der Gerichtshof \n\nder Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 25. November 2004 \n\n(EuZW 2005, 17 Tz. 34 f., 42) ausgeführt: Nach Art. 6 Abs. 2 ONP II-RL seien \n\nlediglich die Daten zu überlassen, die erforderlich seien, um den Nutzern eines \n\nAuskunftsdienstes oder eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer \n\nzu ermöglichen. Das seien grundsätzlich nur Name, Anschrift und Rufnummer. \n\nDen Mitgliedstaaten bleibe es vorbehalten anzuordnen, dass Dritten in einem \n\nbestimmten nationalen Kontext zusätzliche Daten zur Verfügung zu stellen sei-\n\nen. Der Kostenmaßstab des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL sei nicht auf zusätzliche \n\nDaten anwendbar, die der Telefondienstanbieter Dritten nicht überlassen müsse \n\nund für deren Erhalt er zusätzliche Kosten habe aufwenden müssen. Das Ge-\n\nmeinschaftsrecht hindere nicht daran, Dritten diese Kosten in Rechnung zu stel-\n\nlen. \n\n33 \n\nDaraus ergibt sich zunächst, dass Zusatzdaten im Sinne der oben gege-\n\nbenen Definition nicht unter die Pflicht zur Überlassung der Teilnehmerdaten \n\nnach Art. 6 Abs. 2 ONP II-RL fallen und damit nicht der engen Entgeltregulie-\n\nrung mit Beschränkung auf die Kostenkategorie 3 unterliegen. Es handelt sich \n\ndabei nicht um Daten, die wegen bestimmter nationaler Besonderheiten zur \n\nIdentifizierung der Teilnehmer erforderlich sind. \n\n34 \n\nWeiter folgt aus den Ausführungen des Gerichtshofs, dass Fremddaten \n\nebenfalls nicht nach Gemeinschaftsrecht überlassen werden müssen und daher \n\nauch das Entgelt für ihre Überlassung nicht auf die Kosten gemäß Kostenkate-\n\ngorie 3 begrenzt ist. Auch insoweit steht der Senat im Einklang mit der Auffas-\n\nsung des Bundesverwaltungsgerichts in dem erwähnten Urteil (NVwZ-RR 2008, \n\n832 Tz. 27 ff.). \n\n35 \n\ncc) Aus diesen unterschiedlichen Anknüpfungspunkten ergeben sich \n\nzugleich Unterschiede für das Abrechnungssystem. Da die Kosten gemäß Kos-\n\ntenkategorie 3 unabhängig von der Zahl der Zugriffe auf den jeweiligen Aus-\n\nkunftsdienst und unabhängig von der Auflage des jeweiligen Teilnehmerver-\n\nzeichnisses anfallen, darf der anhand dieser Kosten gebildete Preis nicht vom \n\nNutzungsumfang abhängen (BVerwG a.a.O. Tz. 37). \n\n36 \n\ndd) Weiter folgt aus Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL in der Auslegung des Ge-\n\nrichtshofs, dass hinsichtlich der eigenen Basisdaten nicht zwischen Anbietern \n\nvon Sprachkommunikationsdienstleistungen (§ 12 Abs. 1 TKG 1996) und Drit-\n\nten zu unterscheiden ist, die ausschließlich einen Auskunftsdienst betreiben \n\noder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen (§ 12 Abs. 2 TKG 1996). \n\n37 \n\nDer Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL differenziert nicht zwischen \n\nden beiden Nachfragergruppen. Auch der Zweck der Regelung rechtfertigt kei-\n\nne Unterscheidung. Er besteht - entgegen der Auffassung der Revision - nicht \n\nnur darin, den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Sprachkommunikati-\n\nonsdienstleistungen zu verstärken. Wie der Gerichtshof der Europäischen Ge-\n\nmeinschaften in seinem Urteil vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 25) \n\nausgeführt hat, dient Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL vielmehr dem allgemeinen Ziel, \n\ndie Öffnung wettbewerbsorientierter Telekommunikationsmärkte zu fördern. \n\nDazu gehört auch - wie in Erwägungsgrund 7 der Richtlinie angesprochen - die \n\nwettbewerbsorientierte Tätigkeit der Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnis-\n\ndiensten. Es soll Telefondienstbetreibern nicht nur ermöglicht werden, umfas-\n\nsende Auskunftsdienste und Verzeichnisse mit den Daten aller Teilnehmer an-\n\nzubieten und damit einen sonst bestehenden Nachteil auf dem Markt für \n\nSprachkommunikationsdienstleistungen auszugleichen. Vielmehr soll auch der \n\nWettbewerb auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse \n\nselbst gefördert werden. Der Gerichtshof unterscheidet folgerichtig in dem ge-\n\nnannten Urteil nicht zwischen Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleis-\n\ntungen und anderen Unternehmen. \n\n38 \n\nee) Angesichts dieses klaren, mit dem Urteil des Gerichtshofs überein-\n\nstimmenden Auslegungsergebnisses besteht - anders als die Revision meint - \n\nkein Anlass, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs nach Art. 234 EG einzu-\n\nholen. \n\n39 \n\nb) Auf dieser gemeinschaftsrechtlichen Grundlage ist § 12 TKG 1996 für \n\ndie Geltungsdauer der ONP II-Richtlinie - und der ihr nachfolgenden Universal-\n\ndienstrichtlinie - dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von \n\nSprachkommunikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem \n\nDritten i.S. des Absatzes 2 für die Überlassung von Basisdaten der eigenen \n\nKunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die \n\nKosten gemäß Kostenkategorie 3 übersteigt oder nach dem Umfang der Nut-\n\nzung berechnet wird. Für die sonstigen Teilnehmerdaten gilt diese Beschrän-\n\nkung nicht. \n\n40 \n\naa) Die \"gespaltene\" Auslegung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 in Be-\n\nzug auf die eigenen Basisdaten und die übrigen Teilnehmerdaten überschreitet \n\nnicht die Grenzen einer nach nationalem Recht zulässigen Gesetzesauslegung. \n\nSie ist vielmehr mit dem Wortlaut der Norm vereinbar. Die \"Kosten der effizien-\n\nten Bereitstellung\" umfassen sowohl die Kosten des bloßen Zurverfügungstel-\n\nlens der Daten - Kostenkategorie 3 - als auch die mit dem Erhalt und der Zu-\n\nordnung der Daten verbundenen Kosten - Kostenkategorien 1 und 2. Eine re-\n\nstriktive Auslegung mit dem Ergebnis, dass der Wortlaut der Norm nicht voll \n\nausgeschöpft wird, ist dem deutschen Recht nicht fremd. \n\n41 \n\nFür eine - bei grundsätzlich weiter Auslegung des Begriffs der \"Kosten \n\nder effizienten Bereitstellung\" - Einschränkung nur hinsichtlich des Bereichs der \n\neigenen Basisdaten spricht auch die Neuregelung in § 47 Abs. 4 TKG 2004. In \n\ndieser Vorschrift ist der Kostenmaßstab nicht mehr definiert, sondern es wird \n\n- sofern das Entgelt nicht nach Satz 2 einer Genehmigungspflicht unterworfen \n\nwird – die Möglichkeit einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des \n\n§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG 2004 eröffnet. Danach kommt aufgrund einer Weiterver-\n\nweisung in § 38 TKG 2004 auch § 28 TKG 2004 zur Anwendung. Nach dieser \n\nVorschrift ist es einem Anbieter von Telekommunikationsdiensten lediglich ver-\n\nboten, seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten miss-\n\nbräuchlich auszunutzen (vgl. Hartl in Arndt/Fezer/Scherer, Telekommunikati-\n\nonsgesetz, § 47 Rdn. 14). \n\n42 \n\nDas Bundesverwaltungsgericht hat dazu in seinem Urteil vom 16. Juli \n\n2008 (NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff., 23 ff.) ausgeführt: Das Entgelt für die \n\nÜberlassung der eigenen Basisdaten eines Telefondienstbetreibers sei nach \n\nder Kostenkategorie 3 zu begrenzen. Obwohl § 47 Abs. 4 TKG n.F. auf § 38 \n\nAbs. 2 bis 4 TKG n.F. verweise und damit auch § 28 TKG n.F. mit dem Verbot \n\nmissbräuchlich überhöhter Entgelte anwendbar sei, komme es hier nicht auf \n\nden allgemein bei der Missbrauchsuntersagung maßgebenden \"Als-Ob-Wettbe-\n\nwerbspreis\" an. Im Anwendungsbereich des Art. 25 Universaldienstrichtlinie sei \n\ndieser Maßstab vielmehr durch den der Kostenorientierung zu ersetzen. Diese \n\nKosten seien nämlich kraft Gemeinschaftsrechts dem Telefondienst zugeordnet \n\nund nicht den Auskunftsdiensten oder Teilnehmerverzeichnissen. \n\n43 \n\nbb) Auch die Auslegung des § 12 Abs. 2 TKG 1996, wonach auch von \n\nNicht-Lizenznehmern für die eigenen Basisdaten nur ein Entgelt in Höhe der \n\nKosten gemäß Kostenkategorie 3 erhoben werden darf (ebenso Gärtner, TMR \n\n2002, 48, 49; offengelassen von BGH, Urt. v. 11.7.2006 - KZR 29/05, WuW/E \n\nDE-R 1829 Tz. 19 - Suchmaschine), ist mit nationalem Recht vereinbar. Sie ist \n\nvon dem Wortlaut des auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriffs des \n\nangemessenen Entgelts gedeckt. \n\n44 \n\n4. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung besteht kein An-\n\nlass, auch schon für den Zeitraum vor Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP II-\n\nRichtlinie die nach deutschem Recht erfolgte Auslegung des § 12 TKG 1996 \n\ngemeinschaftsrechtskonform zu modifizieren. Die vor Ablauf der Umsetzungs-\n\nfrist der ONP II-Richtlinie zu beachtende Richtlinie 95/62/EG des Europäischen \n\nParlaments und des Rates vom 13. Dezember 1995 zur Einführung des offenen \n\nNetzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst (ONP I-RL) enthält keine Be-\n\nstimmungen, die für die Auslegung des Entgeltmaßstabs in § 12 TKG 1996 von \n\nBedeutung wären. \n\n45 \n\na) Nach Art. 16 lit. c ONP I-RL hatten die nationalen Regulierungsbehör-\n\nden sicherzustellen, dass die Telekommunikationsorganisationen auf Anfrage \n\nund auf Grundlage veröffentlichter chancengleicher, angemessener und nicht-\n\ndiskriminierender Bedingungen Informationen aus öffentlichen Telefonteilneh-\n\nmerverzeichnissen zur Verfügung stellten. Diese Vorschrift steht der Auslegung \n\ndes § 12 TKG 1996 dahingehend, dass für den Zeitraum vor Ablauf der Umset-\n\nzungsfrist der ONP II-Richtlinie sämtliche Kosten der Datenbereitstellung und \n\n-überlassung ohne eine Beschränkung hinsichtlich der eigenen Basisdaten bei \n\nder Entgeltberechnung nutzungsfallabhängig berücksichtigt werden können und \n\nvon Nicht-Lizenznehmern auch ein höheres Entgelt erhoben werden darf, nicht \n\nentgegen. Aus ihr lassen sich - entgegen der Auffassung der Revisionserwide-\n\nrung - keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Begriff \"angemessen\" im \n\nSinne des Art. 16 lit. c ONP I-RL dahin zu verstehen wäre, es dürften bei der \n\nÜberlassung von Teilnehmerdaten an andere Auskunftsdienste nur die (Grenz-) \n\nKosten der Datenübermittlung in Rechnung gestellt werden. \n\n46 \n\nAnders als in der ONP II-Richtlinie wird weder in den Bestimmungen \n\nnoch in den Erwägungsgründen der ONP I-Richtlinie auf den Markt für das \n\nBetreiben von Auskunftsdiensten und die Herausgabe von Teilnehmerverzeich-\n\nnissen abgestellt. Im Erwägungsgrund 8 heißt es lediglich, das Prinzip der \n\nNichtdiskriminierung gelte unter anderem für die Bereitstellung netz- und kun-\n\ndenspezifischer Informationen, und nach Erwägungsgrund 32 sollten Teilneh-\n\nmerverzeichnisse ohne weiteres verfügbar sein sowie die darin enthaltenen In-\n\nformationen zu fairen und nichtdiskriminierenden Bedingungen zugänglich ge-\n\nmacht werden. Erst die ONP II-Richtlinie hat - wie oben (B I 3) dargestellt - auch \n\nden Wettbewerb auf dem Markt für die Bereitstellung von Auskunftsdiensten \n\nund die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen als schutzwürdig herausge-\n\nstellt. \n\n47 \n\nb) Einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-\n\nmeinschaften nach Art. 234 EG bedarf es zu dieser Frage gleichfalls nicht. Es \n\nbesteht keine Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen in-\n\nnerhalb der Europäischen Gemeinschaft (vgl. EuGH, Urt. v. 15.9.2005 \n\n- C-495/03, Slg. 2005, I-8151 Tz. 33 - Intermodal Transports), zumal die ONP \n\nI-Richtlinie seit mehr als elf Jahren außer Kraft ist. \n\n48 \n\n49 \n\nII. Damit ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, soweit zum \n\nNachteil der Beklagten entschieden worden ist. \n\nDas Berufungsgericht hat für sämtliche streitgegenständlichen Zeiträume \n\nzum Nachteil von DTAG falsche Maßstäbe an das nach § 12 TKG 1996 zu zah-\n\nlende Entgelt angelegt. Seine Ansicht, DTAG dürfe insgesamt nur ein Entgelt in \n\nHöhe der Kostenkategorie 3 erheben, wird der Norm weder für den Zeitraum \n\nvor Inkrafttreten der ONP II-Richtlinie gerecht, für den die Auslegung wesentlich \n\ndurch den Kostenmaßstab in ihrem Absatz 1 Satz 2 und die unterschiedlichen \n\nEntgeltmaßstäbe in den Absätzen 1 und 2 bestimmt wird, noch für den Zeitraum \n\nnach Inkrafttreten dieser Richtlinie, für den als Folge der gebotenen gemein-\n\nschaftsrechtskonformen Auslegung hinsichtlich der eigenen Basisdaten - aber \n\nauch nur für diese - die dargestellte Begrenzung des zulässigen Entgelts greift. \n\n50 \n\nIII. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da-\n\nmit es die noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe des von telegate ge-\n\nschuldeten Entgelts treffen kann. \n\n51 \n\nDie Sache ist nicht aus anderen Gründen zur - teilweisen - Endentschei-\n\ndung reif. \n\n52 \n\n1. Die Klage ist hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31. Dezember 1999 \n\nnicht schon deshalb unbegründet, weil telegate - wie vertraglich vereinbart - in \n\ndieser Zeit nicht nur Daten von DTAG bezogen, sondern auch deren Suchma-\n\nschine NDIS benutzt hat. \n\n53 \n\nZwar unterfällt der online-Zugriff auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nut-\n\nzung der Such-Software nicht der Preisgrenze des § 12 TKG 1996. Wie der Se-\n\nnat in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 - Suchmaschine) \n\nentschieden hat, gehört ein online-Zugriff mit Nutzung einer Such-Software \n\nnicht zu den Leistungen, die ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikations-\n\ndienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, nach § 12 TKG 1996 einem Un-\n\nternehmen, das einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeich-\n\nnis herausgeben will, gestatten muss. Die Vorschrift verlangt vielmehr nur die \n\nÜberlassung der Daten in kundengerechter Form. Dieses Merkmal ist erfüllt, \n\nwenn die Daten - offline - so herausgegeben werden, dass sie ohne Schwierig-\n\nkeiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers übernommen \n\nund weiterbearbeitet werden können. Ein nach § 12 TKG 1996 zur Herausgabe \n\nvon Teilnehmerdaten Verpflichteter kann sich aber der dort angeordneten Preis-\n\nbegrenzung nicht dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zu-\n\nsammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen \n\n- wie dem Zugriff auf eine Suchmaschine - anbietet. \n\n54 \n\nDas gilt auch hier. Die gesetzlichen Entgeltgrenzen entfallen nicht des-\n\nhalb, weil DTAG vertragsgemäß nicht nur Teilnehmerdaten zugänglich ge-\n\nmacht, sondern auch die Benutzung der Suchmaschine NDIS ermöglicht hat. \n\nDenn sie hat ihre Nachfrager faktisch gezwungen, die online-Nutzung der \n\nSuchmaschine zu wählen, indem sie für eine offline-Nutzung ihrer Datenbank \n\nDaRed ein erheblich höheres Entgelt verlangt hat. \n\n55 \n\nDazu hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass \n\nDTAG eine offline-Nutzung der Datenbank DaRed nur zu einem um mindestens \n\n2,5 Mio. DM höheren Jahrespreis als die online-Nutzung der Suchmaschine \n\nNDIS angeboten hat. Bei der Berechnung der Vergleichspreise durfte von den \n\nZahlen ausgegangen werden, die das Bundeskartellamt seiner Abmahnung \n\nzugrundegelegt hat. Dass DTAG in dem Verwaltungsverfahren des Bundeskar-\n\ntellamts andere Zahlen genannt hatte, ist unerheblich. Denn sie hat sich durch \n\nihre Verpflichtungserklärung der Abmahnung im Wesentlichen unterworfen. An-\n\ngesichts dessen hätte es eines entsprechenden Vortrags im Prozess bedurft, \n\num die vom Bundeskartellamt ermittelten Zahlen in Frage zu stellen. \n\n56 \n\n2. DTAG kann sich - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen \n\nhat - auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das gegen sie geführte Preis-\n\nmissbrauchsverfahren vom Bundeskartellamt eingestellt worden ist, nachdem \n\nsie sich verpflichtet hatte, für alle Teilnehmerdaten nur ein Entgelt in Höhe der \n\nKosten gemäß Kostenkategorien 1 bis 3 zu berechnen. \n\n57 \n\nMit seiner Einstellungsverfügung hat das Bundeskartellamt nicht den ge-\n\nsetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügung be-\n\nschränkt sich vielmehr auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist \n\nnicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt werden), dass die von \n\nDTAG zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen \n\nentsprechen. \n\n58 \n\n59 \n\nC. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: \n\n1. Als Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Erstattung geleisteter \n\nEntgelte kommen - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - § 35 Abs. 1 \n\nSatz 1, § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. bzw. § 33 Satz 1 Halbsatz 2, § 20 Abs. 1 \n\nGWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle in Betracht. \n\n60 \n\nDTAG ist Normadressatin der § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F., § 20 Abs. 1 \n\nGWB n.F. und damit bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen der Normen \n\nzum Schadensersatz verpflichtet. \n\n61 \n\nNach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist \n\nDTAG sowohl auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten für Aus-\n\nkunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse als auch auf dem nachgelagerten \n\nMarkt für die Erbringung solcher Auskunftsleistungen ein marktbeherrschendes \n\nUnternehmen i.S. des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F., § 20 Abs. 1 GWB n.F. Die \n\nÜberlassung von Teilnehmerdaten stellt ferner einen Geschäftsverkehr dar, der \n\ngleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Zutreffend ist auch die \n\nAnnahme des Berufungsgerichts, dass die Wettbewerber auf dem nachgelager-\n\nten Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse i.S. von § 26 Abs. \n\n2 GWB a.F., § 20 Abs. 1 GWB n.F. unbillig behindert werden, wenn ihnen die \n\nerforderlichen Teilnehmerdaten nicht zu den gesetzlich zulässigen Preisen an-\n\ngeboten werden. \n\n62 \n\n2. Die Grundlage für den Anspruch auf Ersatz des Wertes der Kapital-\n\nnutzungen ab dem 1. Januar 2000 ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zu-\n\ntreffend angenommen hat - § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 1, 2 BGB i.V. \n\nmit §§ 134 BGB, 12 TKG 1996. Eine Entgeltvereinbarung, die - wie in dem Ver-\n\ntrag aus April 1999 - gegen § 12 TKG 1996 verstößt, ist nach § 134 BGB im \n\nUmfang des Verstoßes nichtig. \n\n63 \n\nOb der Verstoß einer Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot nach \n\n§ 134 BGB zu deren Nichtigkeit führt oder ob sich aus dem Gesetz - wie es in \n\n§ 134 BGB heißt - etwas anderes ergibt, ist anhand von Sinn und Zweck der \n\nVerbotsnorm zu bestimmen (st. Rspr.; siehe etwa BGH, Urt. v. 14.12.1999 \n\n- X ZR 34/98, NJW 2000, 1186, 1187). \n\n64 \n\nDanach ist eine gegen § 12 TKG 1996 verstoßende Preisvereinbarung \n\ngemäß § 134 BGB (teil-)nichtig. Die Entgeltvorschriften in § 12 TKG 1996 sind \n\nBestimmungen des materiellen Preisrechts. Ihr Zweck besteht darin, einen \n\nchancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und speziell \n\nauf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse herzustellen. \n\nDafür ist die Preisregelung in § 12 TKG 1996 wesentlich. Ohne sie könnte der \n\nAnspruch auf Herausgabe der Teilnehmerdaten durch überhöhte Preisforde-\n\nrungen unterlaufen werden. Zudem ist mit ihr die ONP II-Richtlinie in nationales \n\nRecht umgesetzt worden. Sowohl der Schutzzweck des § 12 TKG 1996 als \n\nauch das Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschafts-\n\nrechts (effet utile) erfordern die Anwendung des § 134 BGB auf Vereinbarun-\n\ngen, mit denen die Preisgrenze überschritten wird. \n\n65 \n\n3. Für den Beginn des Zeitraums der richtlinienkonformen Auslegung des \n\n§ 12 TKG 1996 und der darauf gestützten Beschränkung des nach nationalem \n\nRecht geltenden Auslegungsergebnisses kommt es allein auf den Ablauf der \n\nUmsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 an. Für die Zeit bis zu \n\ndiesem Termin bleibt es dagegen bei der Auslegung allein nach nationalen \n\nMaßstäben. \n\n66 \n\nFür die nationalen Gerichte besteht erst mit Ablauf der Umsetzungsfrist \n\ndie Pflicht, nationale Rechtsvorschriften \n\nrichtlinienkonform auszulegen \n\n(BGHZ 167, 91, Tz. 33). Soweit sich die Revisionserwiderung für ihren gegen-\n\nteiligen Standpunkt auf die Entscheidung BGHZ 138, 55, 59 f. beruft, verkennt \n\nsie, dass darin nur ein Recht, nicht aber auch eine Pflicht zur vorgreiflich richtli-\n\nnienkonformen Auslegung angenommen wird. Dafür werden in der Entschei-\n\ndung zudem Voraussetzungen aufgestellt, die hier nicht erfüllt sind. \n\n67 \n\n4. Bezüglich des Zeitraums bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP \n\nII-Richtlinie am 30. Juni 1998 hängt die Höhe des nach § 12 TKG 1996 zulässi-\n\ngen Entgelts davon ab, ob telegate in diesem Zeitraum ein Anbieter von \n\nSprachkommunikationsdienstleistungen i.S. des § 12 Abs. 1 TKG 1996 war \n\noder als Dritter i.S. des Absatzes 2 anzusehen ist. Bei Anwendung des § 12 \n\nAbs. 1 TKG 1996 hat telegate - bei entsprechendem Verschulden von DTAG \n\nund einer etwa erforderlichen Vorteilsanrechnung - einen Schadensersatzan-\n\nspruch in Höhe der Differenz zwischen dem gezahlten Preis und dem Entgelt, \n\ndas sich an den umlagefähigen Kosten gemäß Kostenkategorien 1 bis 3 orien-\n\ntiert. Bei Anwendung des Absatzes 2 kommt dagegen ein Anspruch von telega-\n\nte nur dann in Betracht, wenn DTAG ein höheres als das angemessene Entgelt \n\ni.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 verlangt hätte. \n\n68 \n\nDazu wird das Berufungsgericht der Auffassung der Revision nachzuge-\n\nhen haben, telegate falle nicht in den Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 \n\nSatz 2 TKG 1996, weil sie zwar eine Lizenz im Sinne dieser Vorschrift gehabt \n\nhabe, aber die von ihr geplante Weitervermittlung von Auskunftssuchenden zu \n\nder von ihnen erfragten Zielnummer keine Sprachkommunikationsdienstleistung\n\ni.S. des § 12 Abs. 1 TKG 1996 darstelle. Sollte diese Auffassung zutreffen, wäre \n\ntelegate als Dritter i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 anzusehen, von dem ein \"an-\n\ngemessenes\" Entgelt erhoben werden durfte. \n\nTolksdorf Raum Bergmann \n\n Strohn Kirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 31.08.2005 - 91 O 230/04 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.05.2007 - VI-2 U (Kart) 10/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-13/kzr-41-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":7},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"TKG 2004","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"TKG 2004","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-13/kzr-41-07","retrieved":"2026-07-10 20:00:41.760398+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-10-13/kzr-41-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2009-10-13","dockets":["KZR 41/07"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-13/kzr-41-07","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Teilnehmerdaten II TKG 1996 § 12; EG-RL 10/98 Art. 6 Abs. 2, 3 a) Für den Zeitraum vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 98/10/EG (ONP II-Richtlinie) am 30. 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