{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2009-10-13","aktenzeichen":"KZR 34/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"TKG 1996 § 12; BGB § 134; EG-RL 10/98 Art. 6 Abs. 2, 3 a) Eine gegen § 12 TKG 1996 verstoßende Preisvereinbarung ist - im Umfang des Verstoßes - nach § 134 BGB nichtig. Teilnehmerdaten I b) Auf der Grundlage der Richtlinie 98/10/EG (ONP II-Richtlinie) sind § 12 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 2 TKG 1996 so auszulegen, dass ein Telefondienst- betreiber für die Überlassung von Basisdaten - Name, Anschrift, Telefon- nummer - seiner eigenen Kunden an Unternehmen, die einen Auskunfts- dienst aufnehmen oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen, ein Entgelt nur bis zur Höhe der (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung erheben kann. Für die Überlassung sonstiger Teilnehmerdaten gilt diese Beschrän- kung nicht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nKZR 34/06 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n13. Oktober 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja\n\nTKG 1996 § 12; BGB § 134; EG-RL 10/98 Art. 6 Abs. 2, 3 \n\na) Eine gegen § 12 TKG 1996 verstoßende Preisvereinbarung ist - im Umfang \n\ndes Verstoßes - nach § 134 BGB nichtig. \n\nTeilnehmerdaten I \n\nb) Auf der Grundlage der Richtlinie 98/10/EG (ONP II-Richtlinie) sind § 12 Abs. \n\n1 Satz 2 und § 12 Abs. 2 TKG 1996 so auszulegen, dass ein Telefondienst-\n\nbetreiber für die Überlassung von Basisdaten - Name, Anschrift, Telefon-\n\nnummer - seiner eigenen Kunden an Unternehmen, die einen Auskunfts-\n\ndienst aufnehmen oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen, ein \n\nEntgelt nur bis zur Höhe der (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung erheben \n\nkann. Für die Überlassung sonstiger Teilnehmerdaten gilt diese Beschrän-\n\nkung nicht. \n\nBGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06 - OLG Düsseldorf \n\n LG Köln\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 13. Oktober 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und \n\nDr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. November 2006 auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie klagende Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland füh-\n\nrende Betreiber von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Die beklagte \n\ndatagate GmbH befasst sich mit der Beschaffung und Aufbereitung von Teil-\n\nnehmerdaten, auf deren Grundlage ihre Muttergesellschaft telegate AG einen \n\nAuskunftsdienst betreibt. Überwiegend bezieht datagate die Teilnehmerdaten \n\nvon DTAG. Grundlage dafür ist ein Vertrag vom 11./31. Oktober 2000. Danach \n\nhat datagate ein Entgelt zu entrichten, dessen Höhe sich einerseits nach der \n\nZahl der Zugriffe auf den Auskunftsdienst der telegate und auf eine von telegate \n\nunterstützte Zugangsseite \"BMW Assist\", andererseits nach den Kosten einer \n\nvon DTAG betriebenen Datenbank \"DaRed\" (Datenredaktion) und der Pflege \n\nder darin gespeicherten Daten sowie der Kosten für deren Übermittlung richtet. \n\n2 \n\nDTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und ab-\n\nrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank \"Andi\" (Anmelde-\n\ndienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil-\n\nnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed \n\nübertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch \n\nTeilnehmerdaten übernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der \n\nBereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnis-\n\nsen überlassen werden (sog. Carrierdaten). \n\n3 \n\nNach dem Vertrag ist datagate verpflichtet, DTAG monatlich die Zahl der \n\nZugriffe auf die von ihr betreuten Auskunftsdienste mitzuteilen. Ab März 2002 \n\nkam sie dieser Pflicht nur noch teilweise, ab Dezember 2004 gar nicht mehr \n\nnach. Außerdem kürzte sie die Rechnung der DTAG für Februar 2002 um \n\n562.972,96 € und zahlte die Rechnung für Oktober 2004 in Höhe von \n\n186.284,88 € nicht. \n\n4 \n\nDTAG verlangt mit einer Stufenklage Auskunft über die Zahl der Anrufe \n\nbei dem Auskunftsdienst der telegate für die Zeit von März 2002 bis Januar \n\n2006 und der Zugriffe auf die Zugangsseite \"BMW Assist\" sowie Zahlung des \n\nsich daraus ergebenden vertragsgemäßen Entgelts. Weiter begehrt sie die \n\nFeststellung, dass datagate künftig zu einer entsprechenden Auskunftserteilung \n\nund zur Bezahlung der Teilnehmerdaten gemäß den vertraglichen Bestimmun-\n\ngen verpflichtet ist. Schließlich beantragt sie eine Verurteilung von datagate zur \n\nZahlung der ausstehenden Beträge für Februar 2002 und Oktober 2004. \n\n5 \n\nDie Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom \n\nBerufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihre Klageanträge wei-\n\nter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDie Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: \n\nDTAG habe weder einen Zahlungsanspruch gemäß § 4 des Vertrags \n\nnoch einen Auskunftsanspruch. Die Preisvereinbarung sei nämlich teilweise \n\nwegen Verstoßes gegen § 12 TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996 (im Fol-\n\ngenden: TKG 1996) nach § 134 BGB nichtig. Dabei könne offenbleiben, ob da-\n\ntagate oder ihre Muttergesellschaft telegate als Lizenznehmer Sprachkommuni-\n\nkationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anböten (§ 12 Abs. 1 TKG 1996) \n\noder als Dritte anzusehen seien (§ 12 Abs. 2 TKG 1996). In jedem Fall sei \n\nDTAG nur berechtigt, ein Entgelt in Höhe der Kosten einer effizienten Bereitstel-\n\nlung der Daten zu verlangen. Unter \"angemessenem Entgelt\" in Absatz 2 der \n\nVorschrift, die sich auf Nicht-Lizenznehmer beziehe, sei dasselbe zu verstehen \n\nwie unter \"Kosten der effizienten Bereitstellung\" in Absatz 1. Darunter fielen nur \n\ndie Kosten des tatsächlichen Zurverfügungstellens, nicht dagegen die - von der \n\nPreisvereinbarung der Parteien ebenfalls erfassten - Kosten des Aufbaus und \n\nder Unterhaltung der Datenbank DaRed. Das ergebe sich aus einer gemein-\n\nschaftsrechtskonformen Auslegung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung \n\ndes Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. DTAG habe nicht vorge-\n\ntragen, wie hoch das danach nur zulässige Entgelt sei. \n\n9 \n\n10 \n\nII. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher \n\nÜberprüfung stand. \n\n1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, \n\ndass eine gegen § 12 TKG 1996 verstoßende Preisvereinbarung - im Umfang \n\ndes Verstoßes - nach § 134 BGB nichtig ist. \n\n11 \n\nGemäß § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikati-\n\nonsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum \n\nZwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines \n\nVerzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu ma-\n\nchen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der \n\nSprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der \n\ndie Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür \n\nein Entgelt erheben, das \"sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung ori-\n\nentiert\". Von anderen Unternehmen kann er nach § 12 Abs. 2 TKG 1996 ein \n\n\"angemessenes\" Entgelt verlangen. Diese Vorschriften enthalten ein gesetzli-\n\nches Verbot, höhere als die darin zugelassenen Entgelte zu erheben. \n\n12 \n\nOb der Verstoß einer Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot nach \n\n§ 134 BGB zu deren Nichtigkeit führt oder ob sich aus dem Gesetz - wie es in \n\n§ 134 BGB heißt - etwas anderes ergibt, ist anhand von Sinn und Zweck der \n\nVerbotsnorm zu bestimmen (st. Rspr.; siehe etwa BGH, Urt. v. 14.12.1999 \n\n- X ZR 34/98, NJW 2000, 1186, 1187). Dabei kann von Bedeutung sein, ob sich \n\ndas Verbot - wie hier - nur an einen oder aber an beide Vertragspartner richtet. \n\nDie Zuwiderhandlung gegen ein einseitiges gesetzliches Verbot lässt im Regel-\n\nfall die Wirksamkeit der Vertragsabsprache unberührt. Sie kann nach dem Sinn \n\nund Zweck der verletzten Norm aber auch die Nichtigkeit der Vereinbarung be-\n\nwirken (BGHZ 37, 262; 53, 156; 71, 358, 360 f.; 89, 369, 373; BGH NJW 2000, \n\n1186, 1187). \n\n13 \n\nDanach ist eine gegen § 12 TKG 1996 verstoßende Preisvereinbarung \n\ngemäß § 134 BGB (teil-)nichtig. Die Entgeltvorschriften in § 12 TKG 1996 sind \n\nBestimmungen des materiellen Preisrechts. Ihr Zweck besteht darin, einen \n\nchancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und speziell \n\nauf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse herzustellen \n\n(Ulmen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl., § 12 Rdn. 1; \n\nBeckTKG-Komm/Büchner, 2. Aufl., § 12 Rdn. 1). Dafür bedarf es nach der Libe-\n\nralisierung der Telekommunikationsmärkte einer Beseitigung noch bestehender \n\nMarktzutrittsschranken. Auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmer-\n\nverzeichnisse besteht die wesentliche Marktzutrittsschranke in der Schwierig-\n\nkeit für potenzielle Wettbewerber, auf die vergebenen Rufnummern und die zu-\n\ngehörigen sonstigen Teilnehmerdaten zugreifen zu können. Deshalb hat der \n\nGesetzgeber die Lizenznehmer, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für \n\ndie Öffentlichkeit anbieten und dabei Rufnummern vergeben, in § 12 TKG 1996 \n\neinerseits verpflichtet, die Teilnehmerdaten an aktuelle und potenzielle Wettbe-\n\nwerber auf dem nachgelagerten Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerver-\n\nzeichnisse herauszugeben. Andererseits hat er angeordnet, welcher Preis dafür \n\nhöchstens verlangt werden darf. Diese Preisregelung ist wesentlich für das Ent-\n\nstehen eines freien, chancengleichen Wettbewerbs, weil ohne sie der Anspruch \n\nauf Herausgabe der Teilnehmerdaten durch überhöhte Preisforderungen unter-\n\nlaufen werden könnte. Mit ihr wird zugleich die Richtlinie 98/10/EG des Europä-\n\nischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung \n\ndes offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universal-\n\ndienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld \n\n(ONP II-RL) in nationales Recht umgesetzt. Sowohl der Schutzzweck des § 12 \n\nTKG 1996 als auch das Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Ge-\n\nmeinschaftsrechts (effet utile) erfordern die Anwendung des § 134 BGB auf Ve-\n\nreinbarungen, mit denen die Preisgrenze überschritten wird. \n\n14\n\n2. Dagegen ist dem Berufungsgericht in seiner Annahme, die Preisver-\n\neinbarung der Parteien verstoße hinsichtlich aller Arten von Teilnehmerdaten \n\ngegen § 12 TKG 1996, aus Rechtsgründen nicht zu folgen. Vielmehr ist der \n\nPreis - nur - hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Kunden von DTAG auf die \n\nKosten der Datenübermittlung beschränkt. Dabei kommt es - wie das Beru-\n\nfungsgericht zutreffend gesehen hat - nicht darauf an, ob datagate oder ihre \n\nMuttergesellschaft telegate zu den Anbietern von Sprachkommunikationsdienst-\n\nleistungen i.S. des § 12 Abs. 1 TKG 1996 gehört oder als Dritte i.S. des Absat-\n\nzes 2 der Norm anzusehen ist. \n\n15 \n\na) Nach den Maßstäben des deutschen Rechts - ohne Berücksichtigung \n\ngemeinschaftsrechtlicher Vorgaben - ist der Entgeltbegriff in § 12 TKG 1996 so \n\nauszulegen, dass nach Absatz 1 sämtliche Bereitstellungskosten (dazu im Fol-\n\ngenden aa) umgelegt werden dürfen (dazu bb) und nach Absatz 2 ein darüber \n\nhinausgehender Betrag verlangt werden darf (dazu cc). \n\n16 \n\naa) Die Bereitstellungskosten setzen sich bei einem Datenverarbeitungs-\n\nsystem der von DTAG betriebenen Art aus drei Kostenkategorien zusammen. In \n\ndie Kostenkategorie 1 fallen die jährlichen Kosten für die Datenbank (bei DTAG \n\ndie Datenbank DaRed) unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskos-\n\nten und Datenbankentwicklungskosten. Zur Kostenkategorie 2 gehören die Pro-\n\nzesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den \n\nKosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen \n\nAufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen. \n\nVon der Kostenkategorie 3 werden die (Grenz-)Kosten für die Überlassung der \n\nTeilnehmerdatensätze erfasst; dabei handelt es sich um die Kosten für die \n\nBetreuung der Datenabnehmer, die Auftragsannahme, die Auftragsabwicklung \n\nund die Fakturierung sowie um die Kosten für die technische Schnittstelle, über \n\ndie die Teilnehmerdaten übermittelt werden. \n\n17 \n\nDiese drei Kostenkategorien beziehen sich auf sämtliche für einen Aus-\n\nkunftsdienst erforderlichen Teilnehmerdaten. Dazu gehören die sogenannten \n\nBasisdaten (Name, Anschrift und Rufnummer), die sogenannten Zusatzdaten \n\n(wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenann-\n\nten Fremddaten (Teilnehmerdaten, die dem Telefondienstbetreiber von Wett-\n\nbewerbern für die Aufnahme in den von ihm betriebenen Auskunftsdienst und in \n\ndie von ihm herausgegebenen Teilnehmerverzeichnisse überlassen werden). \n\nHinzu kommen jeweils die sogenannten Annexdaten; das sind Daten, die erfor-\n\nderlich sind, um die Teilnehmerdaten miteinander zu verknüpfen und in eine \n\nverwendungsgerechte Form zu bringen. \n\n18 \n\nbb) Der Begriff \"Kosten der effizienten Bereitstellung\" in § 12 Abs. 1 Satz \n\n2 TKG 1996 umfasst - ohne Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorga-\n\nben - sämtliche dieser drei Kostenkategorien in Bezug auf sämtliche der ge-\n\nnannten Teilnehmerdaten und erlaubt eine Umlage nach dem Umfang der Da-\n\ntennutzung. \n\n19 \n\nFür diese Auslegung spricht schon der Wortlaut der Norm (\"Kosten der \n\nBereitstellung\"). Hätte der Gesetzgeber das Entgelt auf die bloßen \n\n(Grenz-)Kosten der Datenüberlassung beschränken wollen, hätte es nahegele-\n\ngen, den Begriff \"Kosten der Überlassung\" zu wählen. \n\n20 \n\nAuch der systematische Zusammenhang spricht für eine weite Ausle-\n\ngung. Der Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank (DaRed) sowie die Pfle-\n\nge des darin enthaltenen Datenbestandes sind Tätigkeiten, die dazu dienen, die \n\nDaten in eine \"kundengerechte Form\" i.S. von § 12 TKG 1996 zu bringen. Sie \n\nermöglichen also gerade die Erfüllung der gesetzlichen Herausgabepflicht nach \n\n§ 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996. \n\n21 \n\nDie weite Auslegung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 steht auch mit \n\nSinn und Zweck der Norm in Einklang. Mit der Herausgabepflicht wie auch der \n\nBegrenzung des dafür zulässigen Entgelts in § 12 TKG 1996 wird der Zweck \n\nverfolgt, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärk-\n\nten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeich-\n\nnisse herzustellen. Die Erreichung dieses Zwecks wird nicht erschwert, wenn \n\ndas Entgelt anhand der Gesamtkosten der Bereitstellung von Teilnehmerdaten \n\n(Kostenkategorien 1 bis 3) und nach dem Nutzungsumfang berechnet wird. \n\nDem Umstand, dass der herausgabepflichtige Telefondienstbetreiber die Da-\n\ntenbank auch selbst benötigt, um seinen eigenen Auskunftsdienst zu betreiben \n\nund eigene Teilnehmerverzeichnisse herauszugeben, wird ausreichend da-\n\ndurch Rechnung getragen, dass er von den umzulegenden Gesamtkosten den \n\nseiner Nutzung entsprechenden Anteil zu tragen hat. \n\n22 \n\ncc) Davon unterscheidet sich das Entgelt, das nach § 12 Abs. 2 TKG \n\n1996 für Teilnehmerdaten verlangt werden darf, die an Dritte herausgegeben \n\nwerden, die nicht als Lizenznehmer auch selbst Sprachkommunikationsdienst-\n\nleistungen für die Öffentlichkeit anbieten. \n\n23 \n\nDas ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm. Indem der Gesetzge-\n\nber einerseits von einem \"angemessenen Entgelt\" und andererseits von \"Kos-\n\nten der effizienten Bereitstellung\" spricht, hat er zu erkennen gegeben, dass der \n\nEntgeltmaßstab bei Nachfragern i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 weniger streng \n\nist als bei denen i.S. des Absatzes 1. Danach ist im Rahmen des angemesse-\n\nnen Entgelts etwa auch ein Gewinnaufschlag zulässig, der bei der Umlage der \n\nBereitstellungskosten nicht erhoben werden darf. \n\n24 \n\nb) Diese Auslegung bedarf für die - hier allein maßgebliche - Zeit der Gel-\n\ntung der ONP II-Richtlinie der Modifikation. Im Hinblick auf die Richtlinie ist das \n\nnationale Recht gemäß Art. 10, 249 Abs. 3 EG mit dem Ablauf der Umset-\n\nzungsfrist am 30. Juni 1998 gemeinschaftsrechtskonform auszulegen. Dabei \n\nmuss, soweit es die nationalen Auslegungsregeln zulassen, die volle Wirksam-\n\nkeit der Richtlinie gewährleistet und ein Ergebnis erzielt werden, das mit dem \n\nvon der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2009 \n\n- C-378-380/07, Tz. 200 - Angelidaki, zur Veröffentlichung in Slg. 2009 vorge-\n\nsehen; BGHZ 179, 27 Tz. 19 ff.). \n\n25 \n\naa) Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL gibt den Mitgliedstaaten auf sicherzustellen, \n\ndass alle Organisationen, die Telefonnummern an Teilnehmer vergeben, jedem \n\nvertretbaren Antrag stattgeben, die entsprechenden Informationen in einer ver-\n\neinbarten Form zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden \n\nBedingungen zur Verfügung zu stellen. \n\n26 \n\n (1) Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-\n\nschaften vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 37 ff. - KPN Telecom; \n\nebenso Schlussanträge des Generalanwalts vom 14. Juli 2004, Slg. 2004, \n\nI-11273, Tz. 48 ff.) ist Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL so auszulegen, dass für die Über-\n\nlassung der Basisdaten der eigenen Kunden des jeweils Verpflichteten nur die \n\ndurch das Zurverfügungstellen zusätzlich entstehenden Kosten als Entgelt ver-\n\nlangt werden dürfen. Diese Kosten sind mit denen der Kostenkategorie 3 iden-\n\ntisch. Es handelt sich um die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung. \n\n27 \n\nWie der Gerichtshof ausgeführt hat, sind die Kosten für den Aufbau und \n\nden Betrieb einer Datenbank (Kostenkategorien 1 und 2), mit der ein Telefon-\n\ndienstbetreiber die Möglichkeit schafft, die Daten seiner Kunden in ein Teilneh-\n\nmerverzeichnis aufzunehmen, von ihm zu tragen. Der Telefondienstbetreiber \n\nkommt damit seiner Pflicht aus Art. 6 Abs. 2 lit. a ONP II-RL nach, die Kunden \n\nin ein allgemein zugängliches, nicht notwendig anbietereigenes Teilnehmerver-\n\nzeichnis einzutragen, die Einträge zu prüfen, gegebenenfalls zu berichtigen und \n\nauf Verlangen wieder zu streichen. Das hat zwar unentgeltlich zu geschehen. \n\nEs ist dem Telefondienstbetreiber aber durch die ONP II-Richtlinie nicht ver-\n\nwehrt, die entstehenden Kosten über den Preis für die Telefondienstleistungen \n\nauf seine Kunden umzulegen. Vor diesem Hintergrund sind die mit dem Erhalt \n\nund der Zuordnung der Daten verbundenen Kosten nach Ansicht des Gerichts-\n\nhofs bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten \n\n(a.a.O. Tz. 39; ebenso Generalanwalt, a.a.O. Tz. 49 und Fn. 34). Würde der \n\nTelefondienstbetreiber diese Kosten auf die Betreiber von Auskunftsdiensten \n\nund Herausgeber von Teilnehmerverzeichnissen umlegen, wäre er doppelt ent-\n\nschädigt. \n\n28 \n\nVon demselben Verständnis geht auch das Bundesverwaltungsgericht in \n\nseinem Urteil vom 16. Juli 2006 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832, Tz. 19 ff.) aus. \n\nEs hatte über die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses der Bundesnetzagentur zu \n\nentscheiden, mit dem DTAG verpflichtet werden sollte, für die Überlassung von \n\nTeilnehmerdaten nur noch ein Entgelt in Höhe der Kosten gemäß Kostenkate-\n\ngorie 3 zu verlangen. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen Beschluss der \n\nBundesnetzagentur an § 47 Abs. 4 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 (im \n\nFolgenden: TKG 2004) - der Nachfolgenorm des § 12 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 \n\nTKG 1996 - gemessen und diese Bestimmung unter Beachtung von Art. 25 der \n\nRichtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom \n\n7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen \n\nKommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) gemeinschafts-\n\nrechtskonform ausgelegt. Dabei hat es auf das zu Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL er-\n\ngangene Urteil des Gerichtshofs vom 25. November 2004 abgestellt und ange-\n\nnommen, dass zwischen dieser Norm und der Nachfolgenorm des Art. 25 Uni-\n\nversaldienstrichtlinie inhaltlich kein wesentlicher Unterschied bestehe. Auf die-\n\nser Grundlage ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass auch nach Art. 25 Univer-\n\nsaldienstrichtlinie lediglich ein Entgelt in Höhe der Kosten gemäß Kostenkate-\n\ngorie 3 erhoben werden dürfe. \n\n29 \n\n (2) Was das Ausmaß der Beschränkung anbelangt, hat der Gerichtshof \n\nder Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 25. November 2004 \n\n(EuZW 2005, 17 Tz. 34 f., 42) ausgeführt: Nach Art. 6 Abs. 2 ONP II-RL seien \n\nlediglich die Daten zu überlassen, die erforderlich seien, um den Nutzern eines \n\nAuskunftsdienstes oder eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer \n\nzu ermöglichen. Das seien grundsätzlich nur Name, Anschrift und Rufnummer. \n\nDen Mitgliedstaaten bleibe es vorbehalten anzuordnen, dass Dritten in einem \n\nbestimmten nationalen Kontext zusätzliche Daten zur Verfügung zu stellen sei-\n\nen. Der Kostenmaßstab des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL sei nicht auf zusätzliche \n\nDaten anwendbar, die der Telefondienstanbieter Dritten nicht überlassen müsse \n\nund für deren Erhalt er zusätzliche Kosten habe aufwenden müssen. Das Ge-\n\nmeinschaftsrecht hindere nicht daran, Dritten diese Kosten in Rechnung zu stel-\n\nlen. \n\n30 \n\nDaraus ergibt sich zunächst, dass Zusatzdaten im Sinne der oben gege-\n\nbenen Definition nicht unter die Pflicht zur Überlassung der Teilnehmerdaten \n\nnach Art. 6 Abs. 2 ONP II-RL fallen und damit nicht der engen Entgeltregu-\n\nlierung mit Beschränkung auf die Kostenkategorie 3 unterliegen. Es handelt \n\nsich dabei nicht um Daten, die wegen bestimmter nationaler Besonderheiten \n\nzur Identifizierung der Teilnehmer erforderlich sind. \n\n31 \n\nWeiter folgt aus den Ausführungen des Gerichtshofs, dass Fremddaten \n\nebenfalls nicht nach Gemeinschaftsrecht überlassen werden müssen und daher \n\nauch das Entgelt für ihre Überlassung nicht auf die Kosten gemäß Kostenkate-\n\ngorie 3 begrenzt ist. Auch insoweit steht der Senat im Einklang mit der Auffas-\n\nsung des Bundesverwaltungsgerichts in dem erwähnten Urteil (NVwZ-RR 2008, \n\n832 Tz. 27 ff.). \n\n32 \n\n(3) Aus diesen unterschiedlichen Anknüpfungspunkten ergeben sich \n\nzugleich Unterschiede für das Abrechnungssystem. Da die Kosten gemäß Kos-\n\ntenkategorie 3 unabhängig von der Zahl der Zugriffe auf den jeweiligen Aus-\n\nkunftsdienst und unabhängig von der Auflage des jeweiligen Teilnehmerver-\n\nzeichnisses anfallen, darf der anhand dieser Kosten gebildete Preis nicht vom \n\nNutzungsumfang abhängen (BVerwG a.a.O. Tz. 37). \n\n33 \n\n(4) Weiter folgt aus Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL in der Auslegung des Ge-\n\nrichtshofs, dass hinsichtlich der eigenen Basisdaten nicht zwischen Anbietern \n\nvon Sprachkommunikationsdienstleistungen (§ 12 Abs. 1 TKG 1996) und Drit-\n\nten zu unterscheiden ist, die ausschließlich einen Auskunftsdienst betreiben \n\noder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen (§ 12 Abs. 2 TKG 1996). \n\n34 \n\nDer Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL differenziert nicht zwischen den \n\nbeiden Nachfragergruppen. Auch der Zweck der Regelung rechtfertigt keine \n\nUnterscheidung. Er besteht - entgegen der Auffassung der Revision - nicht nur \n\ndarin, den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Sprachkommunikations-\n\ndienstleistungen zu verstärken. Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemein-\n\nschaften in seinem Urteil vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 25) aus-\n\ngeführt hat, dient Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL vielmehr dem allgemeinen Ziel, die \n\nÖffnung wettbewerbsorientierter Telekommunikationsmärkte zu fördern. Dazu \n\ngehört auch - wie in Erwägungsgrund 7 der Richtlinie angesprochen - die wett-\n\nbewerbsorientierte Tätigkeit der Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnisdiens-\n\nten. Es soll Telefondienstbetreibern nicht nur ermöglicht werden, umfassende \n\nAuskunftsdienste und Verzeichnisse mit den Daten aller Teilnehmer anzubieten \n\nund damit einen sonst bestehenden Nachteil auf dem Markt für Sprachkommu-\n\nnikationsdienstleistungen auszugleichen. Vielmehr soll auch der Wettbewerb \n\nauf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse selbst geför-\n\ndert werden. Der Gerichtshof unterscheidet folgerichtig in dem genannten Urteil \n\nnicht zwischen Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleistungen und an-\n\nderen Unternehmen. \n\n35 \n\n(5) Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf \n\nan, ob das Unternehmen, von dem die Überlassung der Teilnehmerdaten ver-\n\nlangt wird, einen Universaldienst i.S. des Art. 2 Abs. 2 lit. f ONP II-RL anbietet. \n\nZum einen enthält der Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL keinen Hinweis auf \n\neine derartige Einschränkung. Zum anderen kann ein Unternehmen ohnehin \n\nnur dann zum Universaldienst verpflichtet werden, wenn das damit verbundene \n\nMindestangebot nicht schon auf freiwilliger Basis sichergestellt ist, vgl. Art. 5 \n\nONP II-RL und § 19 TKG 1996 i.V.m. § 1 Telekommunikations-Universaldienst-\n\nleistungsverordnung vom 30. Januar 1997 (jetzt § 81 TKG 2004). Von diesem \n\neher zufälligen Befund kann der Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 3 ONP \n\nII-RL nicht abhängen. \n\n36 \n\n(6) Angesichts dieses klaren, mit dem Urteil des Gerichtshofs überein-\n\nstimmenden Auslegungsergebnisses besteht - anders als die Revision meint - \n\nkein Anlass, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs nach Art. 234 EG einzu-\n\nholen. \n\n37 \n\nbb) Auf dieser gemeinschaftsrechtlichen Grundlage ist § 12 TKG 1996 \n\ndahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommu-\n\nnikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. \n\ndes Absatzes 2 für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Kunden des \n\nHerausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die Kosten gemäß \n\nKostenkategorie 3 übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet \n\nwird. Für die sonstigen Teilnehmerdaten gilt diese Beschränkung nicht. \n\n38 \n\n(1) Die \"gespaltene\" Auslegung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 in Be-\n\nzug auf die eigenen Basisdaten und die übrigen Teilnehmerdaten überschreitet \n\nnicht die Grenzen einer nach nationalem Recht zulässigen Gesetzesauslegung. \n\nSie ist vielmehr mit dem Wortlaut der Norm vereinbar. Die \"Kosten der effizien-\n\nten Bereitstellung\" umfassen sowohl die Kosten des bloßen Zurverfügungstel-\n\nlens der Daten - Kostenkategorie 3 - als auch die mit dem Erhalt und der Zu-\n\nordnung der Daten verbundenen Kosten - Kostenkategorien 1 und 2. Eine re-\n\nstriktive Auslegung mit dem Ergebnis, dass der Wortlaut der Norm nicht voll \n\nausgeschöpft wird, ist dem deutschen Recht nicht fremd. \n\n39 \n\nFür eine - bei grundsätzlich weiter Auslegung des Begriffs der \"Kosten \n\nder effizienten Bereitstellung\" - Einschränkung nur hinsichtlich des Bereichs der \n\neigenen Basisdaten spricht auch die Neuregelung in § 47 Abs. 4 TKG 2004. In \n\ndieser Vorschrift ist der Kostenmaßstab nicht mehr definiert, sondern es wird \n\n- sofern das Entgelt nicht nach Satz 2 einer Genehmigungspflicht unterworfen \n\nwird – die Möglichkeit einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des \n\n§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG 2004 eröffnet. Danach kommt aufgrund einer Weiterver-\n\nweisung in § 38 TKG 2004 auch § 28 TKG 2004 zur Anwendung. Nach dieser \n\nVorschrift ist es einem Anbieter von Telekommunikationsdiensten lediglich ver-\n\nboten, seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten miss-\n\nbräuchlich auszunutzen (vgl. Hartl in Arndt/Fezer/Scherer, Telekommunikati-\n\nonsgesetz, § 47 Rdn. 14). \n\n40 \n\nDas Bundesverwaltungsgericht hat dazu in seinem Urteil vom 16. Juli \n\n2008 (NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff., 23 ff.) ausgeführt: Das Entgelt für die \n\nÜberlassung der eigenen Basisdaten eines Telefondienstbetreibers sei nach \n\nder Kostenkategorie 3 zu begrenzen. Obwohl § 47 Abs. 4 TKG n.F. auf § 38 \n\nAbs. 2 bis 4 TKG n.F. verweise und damit auch § 28 TKG n.F. mit dem Verbot \n\nmissbräuchlich überhöhter Entgelte anwendbar sei, komme es hier nicht auf \n\nden allgemein bei der Missbrauchsuntersagung maßgebenden \"Als-Ob-Wettbe-\n\nwerbspreis\" an. Im Anwendungsbereich des Art. 25 Universaldienstrichtlinie sei \n\ndieser Maßstab vielmehr durch den der Kostenorientierung zu ersetzen. Diese \n\nKosten seien nämlich kraft Gemeinschaftsrechts dem Telefondienst zugeordnet \n\nund nicht den Auskunftsdiensten oder Teilnehmerverzeichnissen. \n\n41 \n\n(2) Auch die Auslegung des § 12 Abs. 2 TKG 1996, wonach auch von \n\nNicht-Lizenznehmern für die eigenen Basisdaten nur ein Entgelt in Höhe der \n\nKosten gemäß Kostenkategorie 3 erhoben werden darf (ebenso Gärtner, \n\nTMR 2002, 48, 49; offengelassen von BGH, Urt. v. 11.7.2006 - KZR 29/05, \n\nWuW/E DE-R 1829 Tz. 19 - Suchmaschine), ist mit nationalem Recht vereinbar. \n\nSie ist von dem Wortlaut des auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbeg-\n\nriffs des angemessenen Entgelts gedeckt. \n\n42 \n\nc) Nach diesen Maßstäben verstößt die Preisvereinbarung der Parteien \n\n- nur - insoweit gegen § 12 TKG 1996, als der Preis, den DTAG für die Überlas-\n\nsung ihrer eigenen Basisdaten einschließlich der zugehörigen Annexdaten von \n\ndatagate vertragsgemäß verlangen kann, die Kosten gemäß Kostenkategorie 3 \n\nübersteigt und nach dem Umfang der Nutzung zu berechnen ist. \n\n43 \n\nWie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann sich DTAG \n\nnicht mit Erfolg darauf berufen, dass die beiden gegen sie geführten Preismiss-\n\nbrauchsverfahren vom Bundeskartellamt eingestellt worden sind, nachdem sie \n\nsich verpflichtet hatte, für alle Teilnehmerdaten nur ein Entgelt in Höhe der Kos-\n\nten gemäß Kostenkategorien 1 bis 3 zu berechnen. \n\n44 \n\nMit seinen Einstellungsverfügungen hat das Bundeskartellamt nicht den \n\ngesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügun-\n\ngen beschränkt sich vielmehr auf die Einstellung der jeweiligen Verwaltungsver-\n\nfahren. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt wer-\n\nden), dass die von DTAG zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen \n\nBestimmungen entsprechen. \n\n45 \n\nIII. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das \n\nBerufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststel-\n\nlungen zur Höhe des zulässigen Entgelts getroffen werden können. \n\n46 \n\n47 \n\nFür das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: \n\n1. Die Bestimmung des zulässigen Preises hängt nicht davon ab, ob \n\nDTAG - wie datagate behauptet hat - nur bereit war, sämtliche ihr vorliegenden \n\nTeilnehmerdaten entsprechend dem von ihr verwendeten Standardvertrag zu \n\nüberlassen, oder ob sie bei entsprechender Nachfrage auch lediglich die Teil-\n\nnehmerdaten ihrer eigenen Kunden oder gegebenenfalls nur deren Basisdaten \n\nüberlassen hätte. \n\n48 \n\nDie Revisionserwiderung beruft sich insoweit zu Unrecht auf das Urteil \n\ndes Senats vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 - Suchmaschine). Darin hat \n\nder Senat zwar klargestellt, dass sich DTAG nicht der Preisbegrenzung gemäß \n\n§ 12 TKG 1996 dadurch entziehen könne, dass sie die Teilnehmerdaten nur im \n\nZusammenhang mit weiteren, der Preisbegrenzung nicht unterfallenden Leis-\n\ntungen anbiete, und entschieden, dass sie sich als Folge eines solchen Ange-\n\nbots so behandeln lassen müsse, als dürfe sie insgesamt nur einen begrenzten \n\nPreis verlangen. Dabei ging es aber um die Gestattung, im Rahmen von online-\n\nAbfragen eine von DTAG verwendete Such-Software zu benutzen, für die keine \n\nPreisgrenze vorgegeben war. Hier unterliegt DTAG dagegen insgesamt der \n\nPreisregelung des § 12 TKG 1996. \n\n49 \n\n2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat - wie \n\ndas Berufungsgericht richtig gesehen hat - der Verstoß gegen das preisrechtli-\n\nche Verbotsgesetz die Nichtigkeit der Entgeltklausel nur in dem Umfang zur \n\nFolge, als diese den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zu-\n\nlässige Preis geschuldet (vgl. BGHZ 51, 174, 181; 108, 147, 150). \n\n50 \n\n3. Das Berufungsgericht wird aufgrund tatrichterlicher Würdigung unter \n\nBerücksichtigung der Teilnichtigkeit zu prüfen haben, ob die Preisvereinbarung \n\nder Parteien - etwa im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung - auf eine \n\nzulässige Regelung zurückgeführt werden kann. \n\nTolksdorf Raum Bergmann \n\n Strohn Kirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 31.08.2005 - 91 O 61/03 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-13/kzr-34-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":7},{"jurabk":"TKG 2004","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"TKG 2004","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-13/kzr-34-06","retrieved":"2026-07-10 19:59:50.231318+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-10-13/kzr-34-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2009-10-13","dockets":["KZR 34/06"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-13/kzr-34-06","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"TKG 1996 § 12; BGB § 134; EG-RL 10/98 Art. 6 Abs. 2, 3 a) Eine gegen § 12 TKG 1996 verstoßende Preisvereinbarung ist - im Umfang des Verstoßes - nach § 134 BGB nichtig. Teilnehmerdaten I b) Auf der Grundlage der Richtlinie 98/10/EG (ONP II-Richtlinie) sind § 12 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 2 TKG 1996 so auszulegen, dass ein Telefondienst- betreiber für die Überlassung von Basisdaten - Name, Anschrift, Telefon- nummer - seiner eigenen Kunden an Unternehmen, die einen Auskunfts- dienst aufnehmen oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen, ein Entgelt nur bis zur Höhe der (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung erheben kann. Für die Überlassung sonstiger Teilnehmerdaten gilt diese Beschrän- kung nicht.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. 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