{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-10-08","aktenzeichen":"IX ZR 235/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZR 235/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n8. Oktober 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Ganter, die Richter Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und \n\nden Richter Dr. Pape \n\nam 8. Oktober 2009 \n\nbeschlossen: \n\nDie Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem \n\nUrteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom \n\n21. November 2006 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. \n\nDer Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 132.578,91 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\nEin gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. \n\n1. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. In der Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofs ist bisher offen geblieben, ob die Amtsnie-\n\nderlegung des Alleingesellschafters einer GmbH im Einzelfall wegen Unzeitig-\n\nkeit oder Rechtsmissbräuchlichkeit unwirksam sein kann (vgl. BGHZ 121, 257, \n\n262 a.E.). Diese Frage hat auch das Berufungsgericht nicht entschieden. Denn \n\nsein Urteil beruht nicht auf einer Leugnung des von der Beschwerde für richtig \n\nerachteten Rechtssatzes, dass auch eine solche Erklärung stets wirksam sei. \n\nDas Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nur bei der Prüfung auseinan-\n\ndergesetzt, wie der Kläger pflichtmäßig zu beraten gewesen wäre. In diesem \n\nZusammenhang ist es zutreffend davon ausgegangen, dass wichtige Stimmen \n\nder oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung die Amtsniederlegung des alleini-\n\ngen geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH in der wirtschaftlichen \n\nKrise oder nach Einreichung eines Insolvenzantrags für rechtsmissbräuchlich \n\nund unwirksam halten (vgl. insbesondere BayObLGZ 1999, 171, 173; OLG \n\nDüsseldorf NJW-RR 2001, 609, 610; OLG Zweibrücken ZIP 2006, 950 f.). Das \n\nihm pflichtmäßig eröffnete Risiko, mit einer gesellschaftsrechtlich unwirksamen \n\nNiederlegung seiner Geschäftsführerstellung die organisatorische Verflechtung \n\nzu der in die Krise geratenen GmbH nicht lösen zu können, so dass die um-\n\nsatzsteuerrechtliche Organschaft gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG fortdauerte, \n\nmusste der Kläger in sein Entscheidungsverhalten einbeziehen. Erst wenn das \n\nBerufungsgericht sich nach § 287 ZPO unter Abwägung aller Umstände davon \n\nhätte überzeugen können, dass der Kläger gleichwohl die Geschäftsführung \n\nniedergelegt hätte, so wäre die bisher höchstrichterlich nicht entschiedene Fra-\n\nge zu beantworten gewesen, welche Wirkung diese Erklärung entfaltet hätte. \n\nDazu ist das Berufungsgericht jedoch nicht gekommen, weil es schon die Vor-\n\nfrage verneint hat. \n\n3 \n\nOb nach Ansicht des Klägers auch das vom Berufungsgericht ange-\n\nnommene Risiko, der Kläger könne sich mit einer unzeitigen und rechtsmiss-\n\nbräuchlichen Niederlegung der Geschäftsführung Schadensersatzansprüchen \n\nder Einstellungskörperschaft aussetzen, der Rechtssache grundsätzliche Be-\n\ndeutung verleihen soll, ist der Beschwerde nicht zweifelsfrei zu entnehmen. \n\nAuch diese Rechtsfrage bedurfte für das Berufungsgericht keiner abschließen-\n\nden Entscheidung. Ein beratender Hinweis auf dieses Risiko war jedenfalls ge-\n\nboten. Die weitere Frage, ob auf eine entsprechende Klage des Insolvenzver-\n\nwalters der Kläger hätte verurteilt werden müssen, stellte sich bei der Entschei-\n\ndung des Berufungsgerichtes nicht. \n\n4 \n\n2. Entgegen der Beschwerde ist das Berufungsgericht mit seinen Ausfüh-\n\nrungen über die Beratungspflicht der Beklagten auch nicht von der zitierten Ent-\n\nscheidung des Bundesgerichtshofs abgewichen. Denn es hat die vorliegende \n\nRechtsprechung nur zum Maßstab genommen, an welchem die Beklagten ihre \n\nBeratung des Klägers auszurichten hatten. Einen eigenen, möglicherweise ab-\n\nweichenden Rechtssatz zu den hier berührten gesellschaftsrechtlichen Vorfra-\n\ngen hat das Berufungsgericht für seine Entscheidung jedoch nicht aufgestellt \n\nund hatte dazu auch keinen Anlass. \n\n5 \n\n3. Das Verfahren des Berufungsgerichts rügt die Beschwerde ohne Er-\n\nfolg als Verletzung der Verfassungsgarantie des rechtlichen Gehörs (Art. 103 \n\nAbs. 1 GG). Diese Gewährleistung schützt auch das Vertrauen der in erster \n\nInstanz siegreichen Partei darauf, vom Berufungsgericht rechtzeitig (§ 139 \n\nAbs. 4 ZPO) einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungs-\n\nerheblichen Punkt der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abwei-\n\nchenden Ansicht eine Ergänzung des Sachvortrages erforderlich sein kann \n\n(BGH, Beschl. v. 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937 m.w.N.; v. \n\n26. Juni 2008 - V ZR 225/07 Rn. 5; v. 23. April 2009 - IX ZR 95/06, WM 2009, \n\n1155, 1156 Rn. 5). Sonst gebotene Hinweise können entfallen, wenn die betrof-\n\nfene Partei von der Gegenseite die nötige Unterrichtung erhalten hat (BGHZ \n\n170, 67, 75; BGH, Beschl. v. 20. Dezember 2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR \n\n2008, 581, 582 Rn. 2; v. 23. April 2009, aaO Rn. 6). \n\n6 \n\nIm Beschwerdefall kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht - wie die \n\nBeschwerdeerwiderung annimmt - von einem Hinweis auf den unzureichenden \n\nVortrag zur haftungsausfüllenden Kausalität auch hätte absehen können. Selbst \n\nwenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass das Berufungsgericht hier \n\nnach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO rechtzeitig vor der Berufungsverhandlung auf \n\nden unzureichenden Sachvortrag hinweisen musste, ist sein weiteres Verfahren \n\naus grundrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. \n\n7 \n\nZwar kann das rechtliche Gehör einer Partei verletzt werden, wenn das \n\nGericht einen sachlich gebotenen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung \n\nerteilt und diese schließt, ohne Gelegenheit zur Ergänzung des Vortrages zu \n\nbieten (BGH, Beschl. v. 18. September 2006 - II ZR 10/05, WM 2006, 2328, \n\n2329 Rn. 6; v. 13. März 2008 - VII ZR 204/06, NJW-RR 2008, 973 Rn. 9; v. \n\n18. Dezember 2008 - VII ZR 200/06, NZBau 2009, 244 Rn. 7; vgl. auch BGHZ \n\n127, 254, 260). Das setzt aber voraus, dass eine sofortige Äußerung nach der \n\nkonkreten Prozesssituation nicht erwartet werden konnte. \n\n8 \n\nEin solcher Fall war für das Berufungsgericht nicht eindeutig erkennbar. \n\nDer Kläger war persönlich zugegen und eine etwaige Ergänzung des Sachvor-\n\ntrages, die sein persönliches Entscheidungsverhalten nach fehlerfreier Bera-\n\ntung über die Möglichkeiten zur Aufhebung der bestehenden umsatzsteuerli-\n\nchen Organschaft betraf, war unter Umständen sogleich oder nach kurzer Ver-\n\nhandlungsunterbrechung möglich. Jedenfalls unter diesen Umständen durfte \n\ndas Berufungsgericht die mündliche Verhandlung schließen, wenn der Kläger-\n\nvertreter keine Unterbrechung beantragte und keinen Vertagungsantrag nach \n\n§ 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO stellte. Das war von ihm auch dann zu erwarten, wenn \n\nsich die Notwendigkeit weiteren Vortrags während der Terminsstunde noch \n\nnicht hinreichend übersehen ließ. Auch eine Schriftsatzfrist gemäß § 139 Abs. 5 \n\nZPO hatte das Berufungsgericht dem Kläger nicht aufzudrängen, sondern es \n\ndurfte abwarten, ob ein solcher Antrag gestellt wurde. Das ist gleichfalls unter-\n\nblieben. Der Kläger hat vielmehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung \n\neinen nicht nachgelassenen Schriftsatz eingereicht, den das Berufungsgericht \n\nnach den §§ 525, 296a ZPO nicht mehr berücksichtigt hat, ohne darin im Übri-\n\ngen Anlass zu sehen, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Das kann \n\neine Partei nicht als Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend machen, wenn \n\nsie zuvor die prozessualen Möglichkeiten selbst schuldhaft versäumt hat, sich \n\ndas noch gewünschte Gehör vor Gericht zu verschaffen (BVerfGE 15, 256, 267; \n\nBayVerfGE 49 n.F., 31, 34 unter III. 1. b). \n\n9 \n\nSo lag es im Beschwerdefall. Das Berufungsgericht musste deshalb auch \n\ndie mündliche Verhandlung nicht entsprechend § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder-\n\neröffnen, selbst wenn die neuen Sachausführungen des nicht nachgelassenen \n\nSchriftsatzes entscheidungserheblich gewesen wären. \n\n10 \n\nDer Inhalt des nachgelassenen Schriftsatzes war, soweit er sich nicht \n\nohnehin in Rechtsausführungen erschöpfte, allerdings nicht entscheidungser-\n\nheblich. Die Ausführungen dieses Schriftsatzes bestätigten lediglich, dass für \n\nden Kläger mehrere Wege in Betracht kamen, um die umsatzsteuerliche Or-\n\nganschaft mit der insolvenzbedrohten GmbH zu beenden. Der Kläger hat aber \n\nniemals behauptet, dass er einen der erst nach Schluss der mündlichen Ver-\n\nhandlung dargelegten Lösungswege nach pflichtmäßiger Beratung gewählt hät-\n\nte. Die insoweit geäußerte Bereitschaft, jedem Rat der Beklagten zu folgen, \n\nliegt neben der Sache. Die Beklagten hatten dem Kläger eine eigene Entschei-\n\ndung in Kenntnis aller rechtlichen Umstände von Belang zu ermöglichen, nicht \n\njedoch eine solche Entscheidung abzunehmen. \n\n11 \n\n4. Das Berufungsgericht ist schließlich nicht von der Entscheidung des \n\nBundesgerichtshofs vom 29. September 2005 (IX ZR 104/01, BGHReport 2006, \n\n164 unter II. 2.b, aa) abgewichen, auf welche sich die Beschwerde - wenn auch \n\nohne ausdrückliche Divergenzrüge - beruft. Zumindest in dem letztlich ent-\n\nscheidenden Gesamtvermögensvergleich hätten sich unterschiedliche Scha-\n\ndensbilder je nach der Entscheidung des Klägers ergeben. Bei einer Veräuße-\n\nrung des betriebswesentlichen Grundstücks wäre der Eigenkapitaleinwand der \n\nGmbH erloschen (BGHZ 166, 125, 130 f Rn. 13-16). Der Kläger hätte dem In-\n\nsolvenzverwalter jedoch für den Wegfall der unentgeltlichen Nutzungsmöglich-\n\nkeit der GmbH Ersatz leisten müssen (vgl. BGHZ 127, 1, 14; 166, 125, 132 \n\nRn. 18). Dies wäre eine andere Schadensersatzpflicht gewesen als diejenige, \n\nwelcher sich der Kläger bei einer wirksamen Niederlegung der Geschäftsführer-\n\ntätigkeit ausgesetzt hätte. Von daher bedurfte die Frage, ob sich der Kläger zur \n\nNiederlegung der Geschäftsführertätigkeit oder für eine andere Vorgehenswei-\n\nse entschlossen hätte, der Beweisfeststellung des Berufungsgerichtes \n\ngemäß § 287 ZPO. Dieser Beweis ist dem Kläger misslungen. Er konnte durch \n\ndie Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht erleichtert werden. \n\nGanter \n\n Raebel \n\n Kayser \n\nLohmann \n\nPape \n\nVorinstanzen: \n\nLG Ellwangen, Entscheidung vom 31.01.2006 - 5 O 519/04 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.11.2006 - 12 U 32/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-08/ix-zr-235-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 525","ref_norm":"525","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 227","ref_norm":"227","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-08/ix-zr-235-06","retrieved":"2026-07-10 20:01:32.545439+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-10-08/ix-zr-235-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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