{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2009-09-29","aktenzeichen":"X ZB 19/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 19/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n29. September 2009 \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nbetreffend das Gebrauchsmuster 298 25 037 \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nScharen und die Richter Asendorf, Gröning, Dr. Berger und Dr. Grabinski \n\nam 29. September 2009 \n\nbeschlossen \n\nDie Beschwerde gegen den am 9. Januar 2008 verkündeten Beschluss \n\ndes 5. Senats (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenats) des Bundespa-\n\ntentgerichts wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen. \n\nBeschwerdewert: 50.000,-- € \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Antragsgegnerin ist Inhaberin des als Abzweigung der europäischen Pa-\n\ntentanmeldung P 98 94 3893.2 (EP 1 014 916) vom 18. August 1998 angemeldeten \n\nund am 29. April 2004 unter der Bezeichnung \"Schaum-Hautcreme mit Harnstoff\" mit \n\n14 Schutzansprüchen eingetragenen Gebrauchsmusters 298 25 037 \n\n(Streitge-\n\nbrauchsmuster), aus dem sie die Antragstellerin wegen Schutzrechtsverletzung in \n\nAnspruch nimmt. Der eingetragene Schutzanspruch 1 lautet: \n\n\"1. Schaum-Hautcreme erhältlich durch \n\n- Herstellung einer Phase I durch Aufschmelzen bei 75°C einer Mi-\n\nschung enthaltend Fettsäuren, insbesondere C10 - C22 Fettsäuren, \n\nggf. ungesättigte und/oder mehrfach ungesättigte Fettsäuren, \n\nEmulgatoren, Coemulgatoren, wie Triceteareth-4-phosphat, \n\n- gefolgt von einer dosierten Zugabe unter Rühren zu einer \n\n- auf 75°C temperierten Phase II, die aus einer wässrigen Mi-\n\nschung enthaltend Moisturiser, wie Propylenglykol und/oder \n\nmehrwertige Alkohole, insbesondere Glycerin, Emulgatoren, wie \n\nAlkyl-Sarcosinate, sowie Hautpflegeadditive, wie Allantoin, \n\n- unter Zusatz von Harnstoff erhalten wird, \n\n- wobei eine homogene Vermischung der Phasen I und II einzustel-\n\nlen ist und die dosierte Zugabe bei einer Temperatur von 75°C er-\n\nfolgt, \n\n- nach Zugabe die Temperatur für eine Zeit zwischen 5 und 20 Mi-\n\nnuten bei 75°C gehalten wird, wonach \n\n- die Temperatur der so erhaltenen Mischung unter ständigem Rüh-\n\nren auf eine Temperatur zwischen 30 und 40°C heruntergefahren \n\nwird, \n\n- und Abfüllung der erhaltenen Mischung in Darreichungsformen \n\nunter Zugabe eines Treibgases.\" \n\n2 \n\n3 \n\nBezüglich der weiteren Schutzansprüche wird auf das Gebrauchsmuster ver-\n\nwiesen. \n\nDas Deutsche Patent- und Markenamt hat das Streitgebrauchsmuster teilwei-\n\nse gelöscht und in der Fassung des hilfsweise geltend gemachten Schutzan-\n\nspruchs IX aufrechterhalten. Das Bundespatentgericht hat nach Umstellung der \n\nSchutzansprüche auf Verwendungsansprüche das Streitgebrauchsmuster insgesamt \n\ngelöscht. Wegen des Wortlauts der neuen Schutzansprüche nach dem Haupt- und \n\nnach den Hilfsanträgen der Antragsgegnerin wird auf den angefochtenen Beschluss \n\nverwiesen. \n\n4 \n\n5 \n\nGegen den Löschungsbeschluss richtet sich die nicht zugelassene Rechtsbe-\n\nschwerde der Antragsgegnerin, der die Antragstellerin entgegengetreten ist. \n\nII. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil mit ihr eine Verletzung des An-\n\nspruchs auf rechtliches Gehör (§ 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG) und eine Verletzung des \n\ngesetzlichen Begründungszwangs (Art. 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG) geltend gemacht wer-\n\nden. In der Sache bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg, weil die geltend ge-\n\nmachten Rechtsbeschwerdegründe nicht vorliegen. \n\n6 \n\n1. a) Das Patentgericht hat das Streitgebrauchsmuster gelöscht, weil die Ge-\n\ngenstände nach den Schutzansprüchen sowohl nach dem Haupt- als auch nach den \n\nHilfsanträgen nicht auf einem erfinderischen Schritt beruhten. Es hat zur Begründung \n\nausgeführt, aus der veröffentlichten europäischen Patentanmeldung 0 598 412 A 2 \n\n(Anlage E 1) sei ein Hautschutzmittel bekannt, das bis auf den Zusatz von Harnstoff \n\ndie vom Streitgebrauchsmuster beanspruchten Bestandteile und Dosen enthalte. Die \n\nAnregung, einer solchen Zusammensetzung Harnstoff zuzusetzen, um eine Schaum-\n\nHautcreme bereitzustellen, die sich gleichzeitig zur Linderung dermatologischer Fehl-\n\nfunktionen eigne, erhalte der Fachmann aus der deutschen Auslegeschrift 19 11 144 \n\n(Anlage E 6). Aus ihr seien Öl-in-Wasser-Emulsionen in Form von Schaumaerosolen \n\nbekannt, die Harnstoff enthielten, dessen Zusatz aufgrund seines glättenden, wohl-\n\ntuenden und heilenden Effekts bei leichten infektiösen Läsionen in Cremes als Zu-\n\nsatz zur Hautbehandlung empfohlen werde. Entgegen der Auffassung der Antrags-\n\ngegnerin lasse sich u.a. aus dem Gutachten des Prof. Dr. D. (Anlage 10), dem- \n\nzufolge der Fachmann Harnstoff einer Schaum-Hautcreme wegen seiner emulsions-\n\nbrechenden Eigenschaften nicht zusetzen werde, nichts Gegenteiliges herleiten, da \n\naus der beim Österreichischen Patentamt unter dem Aktenzeichen E 52 185 E ge-\n\nführten Patentschrift (Anlage E 33) die Verträglichkeit von Harnstoff in milden Reini-\n\ngungsschäumen bekannt sei. \n\n7 \n\nb) Die Rechtsbeschwerde räumt ein, dass das Patentgericht den Vortrag \n\nnebst den dazu vorgelegten Unterlagen, wonach Harnstoff-Schäume schwierig her-\n\nzustellen seien, da Harnstoff ein typischer \"Strukturbrecher\" sei, der der Schaumbil-\n\ndung entgegenwirke, zur Kenntnis genommen und erwogen hat. Gleichwohl rügt sie \n\neine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil das Patentgericht den auf \n\ndie vorgelegten Gutachten und Untersuchungen gestützten Vortrag der Antragsgeg-\n\nnerin, der Fachmann würde einer Schaum-Hautcreme Harnstoff wegen seiner emul-\n\nsionsbrechenden Eigenschaften nicht zusetzen, deshalb als widerlegt angesehen \n\nhabe, weil aus der Entgegenhaltung E 33 die Verträglichkeit von Harnstoff in milden \n\nReinigungsschäumen oder Emulsionsschäumen bekannt sei. Sie macht dazu gel-\n\ntend, das Patentgericht habe ihren Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und erwo-\n\ngen, dass Hautpflegemittel und Hautreinigungsmittel unterschiedliche Produkte sei-\n\nen, wobei Hautreinigungsmittel in Anwesenheit strukturbrechender Substanzen leich-\n\nter einen Schaum bilden könnten als die im Streitgebrauchsmuster geschützten \n\nSchaum-Hautcremes, die nur einen untergeordneten Gehalt an oberflächenaktiven \n\nStoffen aufwiesen. Hinzu komme, dass die reinigungsaktiven Tenside der Reini-\n\ngungsschäume zu den oberflächenaktiven Substanzen zählten, die immer im Ver-\n\ndacht stünden, Hautreizungen hervorzurufen, und dass freie Fettsäuren wichtige \n\nKomponenten des erfindungsgemäßen Schaums seien. \n\n8 \n\nc) Die Rügen greifen nicht durch. \n\n9 \n\nDer Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn im Einzelfall deutlich \n\nwird, dass Vorbringen der Partei überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch \n\nbei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 65, 293, 295; 86, 133, \n\n145 f.; Sen.Beschl. v. 11.9.2007 - X ZB 15/06 Tz. 17, GRUR 2007, 997 - Wellnessge-\n\nrät, st. Rspr.). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das Gericht Parteivorbrin-\n\ngen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Das gilt auch dann, \n\nwenn das Gericht sich in den Gründen seiner Entscheidung hiermit nicht ausdrück-\n\nlich beschäftigt hat. Erst dann, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tat-\n\nsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von besonderer \n\nBedeutung ist, nicht eingeht, kann dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags \n\nschließen lassen, es sei denn, er ist nicht nach dem sich aus den sonstigen Darle-\n\ngungen ergebenden Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich \n\nunsubstantiiert (vgl. BVerfGE 86, 133, 146; Sen.Beschl. v. 11.9.2007, aaO). \n\n10 \n\nDanach hat das Patentgericht den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtli-\n\nches Gehör nicht verletzt. Wie auch die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, hat das \n\nPatentgericht die vorgelegten Gutachten und Untersuchungen zur Kenntnis genom-\n\nmen und gewürdigt. Es hat insbesondere zur Kenntnis genommen und bestätigt, \n\ndass die Entgegenhaltung Anlage E 33 Reinigungsschäume betrifft. Dass Patentge-\n\nricht ist lediglich den Schlussfolgerungen der Antragsgegnerin nicht gefolgt und hat \n\nes als nahegelegt angesehen, Harnstoff nicht nur Reinigungsschäumen, sondern \n\nauch Hautpflegeschäumen zuzusetzen, da die Zugabe von Harnstoff zu Pflegemit-\n\nteln aus der Entgegenhaltung der Anlage E 6 bekannt war. Damit hat das Patentge-\n\nricht den Kern des Vorbringens der Antragsgegnerin zur Kenntnis genommen. In der \n\nSache wenden sich die Rügen der Rechtsbeschwerde daher gegen die inhaltliche \n\nRichtigkeit der angefochtenen Entscheidung, die im Verfahren der zulassungsfreien \n\nRechtsbeschwerde jedoch nicht zur Überprüfung gestellt werden kann (Sen.Beschl. \n\nv. 16.9.2008 - X ZB 28/07 Tz. 10, GRUR 2009, 90 - Beschichten eines Substrats). \n\n11 \n\n2. a) Entgegen dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde leidet der angefochte-\n\nne Beschluss auch nicht an einem Begründungsmangel. \n\n12 \n\nDer gesetzliche Begründungszwang dient ebenfalls nicht der Richtigkeitskon-\n\ntrolle von Beschwerdeentscheidungen des Patentgerichts; er soll ausschließlich si-\n\ncherstellen, dass das Patentgericht der Verpflichtung nachkommt, seine Entschei-\n\ndung zu begründen. Für die unterlegene Partei muss aus den schriftlichen Gründen \n\nder Entscheidung ersichtlich sein, welche rechtlichen oder tatsächlichen Gesichts-\n\npunkte nach Auffassung des Patentgerichts die getroffene Entscheidung tragen sol-\n\nlen (BGHZ 39, 333, 337, 346 f. - Warmpressen; Sen.Beschl. v. 27.6.2007 \n\n- X ZB 6/05, GRUR 2007, 862 - Informationsübermittlungsverfahren II). Hingegen \n\nrechtfertigen eine sachlich fehlerhafte oder unvollständige Begründung die zulas-\n\nsungsfreie Rechtsbeschwerde nicht (Sen.Beschl. v. 27.6.2007 - Informationsüber-\n\nmittlungsverfahren II). \n\n13 \n\nb) Die Rechtsbeschwerde sieht einen Begründungsmangel in dem Umstand, \n\ndass zu dem Hilfsantrag X in dem angefochtenen Beschluss lediglich ausgeführt sei, \n\ndie im Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags X genannten (zwanzig) medizinischen In-\n\ndikationen fielen \"im Wesentlichen\" unter die Angaben in den Entgegenhaltungen der \n\nAnlagen E 1 und E 6. Dies sei eine inhaltsleere Floskel und lasse nicht erkennen, \n\nwarum der Patentanspruch für diese, nämlich jede einzelne, Indikation nicht auf ei-\n\nnem erfinderischen Schritt beruhen sollen. \n\n14 \n\nc) Mit diesem Vorbringen legt die Rechtsbeschwerde einen Begründungs-\n\nmangel nicht dar. Die Rechtsbeschwerde übersieht, dass der angefochtene Be-\n\nschluss in dem von der Rechtsbeschwerde zitierten Zusammenhang auf diejenigen \n\nStellen in den genannten Entgegenhaltungen verweist, aus denen das Patentgericht \n\ndie Hinweise abgeleitet hat, die nach seiner Auffassung dem Fachmann den Weg in \n\nRichtung aller fraglichen Indikationen gewiesen haben (Beschl. S. 19, 1. Abs. a.E.). \n\nOb der Offenbarungsgehalt der von dem angefochtenen Beschluss in Bezug ge-\n\nnommenen Stellen den vom Patentgericht gezogenen Schluss trägt, dass mit diesen \n\nHinweisen in den genannten Schriften jede einzelne in Anspruch genommene Indika-\n\ntion nahegelegt ist, obwohl die beanspruchten Indikationen nur \"im Wesentlichen\" in \n\nden benannten Entgegenhaltungen aufgeführt sein sollen, ist eine Frage der inhaltli-\n\nchen Richtigkeit der Begründung des angefochtenen Beschlusses, die, wie die Be-\n\nschwerdeerwiderung zutreffend geltend macht, mit der zulassungsfreien Rechtsbe-\n\nschwerde nicht zur Überprüfung gestellt werden kann (Sen.Beschl. v. 27.6.2007 \n\n- X ZB 6/05, GRUR 2007, 862 - Informationsübermittlungsverfahren II). \n\n15 \n\n3. Die Rechtsbeschwerde macht auch ohne Erfolg geltend, das Patentgericht \n\nhabe die Antragsgegnerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem \n\nder angefochtene Beschluss nach der Sitzungspause verkündet worden sei, ohne \n\ndass ihr zuvor Gelegenheit gegeben worden sei, über ihre Hilfsanträge zu sprechen. \n\n16 \n\nDas Protokoll der mündlichen Verhandlung weist aus, dass die Parteien Gele-\n\ngenheit hatten, die Anträge zu stellen, was auch geschah, und dass die Beratung \n\nund die Verkündung des angefochtenen Beschlusses erfolgten, nachdem der Sach- \n\nund Streitstand mit den Parteien erörtert und die mündliche Verhandlung geschlos-\n\nsen worden war (GA Bd. I, 187, 188). Demzufolge bestand für die Antragsgegnerin \n\nGelegenheit, auch ihre Hilfsanträge vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung zu \n\nerläutern. \n\n17 \n\nIII. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehalten \n\n(§ 107 Abs. 1 PatG). Die Kostenentscheidung beruht auf § 109 Abs. 1 PatG. \n\nScharen \n\nAsendorf \n\n Gröning \n\nBerger \n\nGrabinski \n\nVorinstanz: \n\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 09.01.2008 - 5 W(pat) 416/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/x-zb-19-08","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":2},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 109","ref_norm":"109","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/x-zb-19-08","retrieved":"2026-07-10 19:53:14.934076+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-09-29/x-zb-19-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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