{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2009-09-29","aktenzeichen":"EnZR 14/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Endschaftsbestimmung II EnWG 2005 § 46 Abs. 2 Satz 2 Der in der Endschaftsbestimmung eines Konzessionsvertrages vorgesehene An- spruch der Gemeinde, das örtliche Versorgungsnetz bei Beendigung des Ver- tragsverhältnisses vom weichenden Energieversorgungsunternehmen zu erwer- ben, wird nicht dadurch berührt, dass das Gesetz inzwischen einen Anspruch des neuen Energieversorgungsunternehmers auf Überlassung der für den Betrieb der Netze notwendigen Verteilungsanlagen vorsieht. Dies gilt auch dann, wenn der gesetzliche Anspruch nicht notwendig auf Übereignung gerichtet ist, sondern auch durch Verpachtung erfüllt werden könnte.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nEnZR 14/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nVerkündet am: \n29. September 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nEndschaftsbestimmung II \n\nEnWG 2005 § 46 Abs. 2 Satz 2 \n\nDer in der Endschaftsbestimmung eines Konzessionsvertrages vorgesehene An-\nspruch der Gemeinde, das örtliche Versorgungsnetz bei Beendigung des Ver-\ntragsverhältnisses vom weichenden Energieversorgungsunternehmen zu erwer-\nben, wird nicht dadurch berührt, dass das Gesetz inzwischen einen Anspruch des \nneuen Energieversorgungsunternehmers auf Überlassung der für den Betrieb der \nNetze notwendigen Verteilungsanlagen vorsieht. Dies gilt auch dann, wenn der \ngesetzliche Anspruch nicht notwendig auf Übereignung gerichtet ist, sondern auch \ndurch Verpachtung erfüllt werden könnte. \n\nBGH, Urteil vom 29. September 2009 – EnZR 14/08 – OLG Frankfurt/Main \n\nLG Darmstadt \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und \n\ndie Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Bacher \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesge-\n\nrichts Frankfurt am Main vom 29. Januar 2008 wird auf Kosten der Be-\n\nklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte, ein regionaler Stromverteiler, ist Eigentümerin der für den Be-\n\ntrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in der Gemeinde Seeheim-\n\nJugenheim notwendigen Verteilungsanlagen. Ihre Rechtsvorgängerin hatte im \n\nJahre 1991 mit der Gemeinde einen bis zum 31. Dezember 2010 befristeten Kon-\n\nzessionsvertrag mit folgender Endschaftsbestimmung geschlossen: \n\n16.1 Wird für die Zeit nach Ablauf dieses Vertrages kein neuer Konzessionsvertrag \nzwischen der Gemeinde und der HEAG geschlossen, ist die Gemeinde berech-\ntigt und auf Verlangen der HEAG verpflichtet, die im Gemeindegebiet vorhan-\ndenen Anlagen, welche die HEAG für die Verteilung der elektrischen Energie im \nGemeindegebiet benötigt, gegen Erstattung ihres Wertes zu erwerben. Die An-\nlagen, welche die HEAG zur Durchleitung benötigt, bleiben im Eigentum der \nHEAG … \n\n16.2 \n\nIm Falle des Kaufes der Anlagen durch die Gemeinde wird der Wert der Anla-\ngen vom Sachverständigen gutachterlich ermittelt … \n\n2 \n\nIm Dezember 2003 veröffentlichte die Gemeinde einen Hinweis auf den aus-\n\nlaufenden Konzessionsvertrag und ihre Bereitschaft zu einem Neuabschluss für \n\ndie Zeit nach dem 31. Dezember 2010. Das Bundeskartellamt äußerte Bedenken \n\ngegen diese Verfahrensweise und verlangte u.a., es müsse möglichen Wettbe-\n\nwerbern deutlich gemacht werden, dass die Gemeinde durch Mitwirkung der Be-\n\nklagten in der Lage sei, den Vertrag vorzeitig aufzulösen. Daraufhin erklärte sich \n\ndie Beklagte mit Schreiben vom 18. März 2005 gegenüber der Gemeinde bereit, \n\nzum 31. Dezember 2005 den mit Ihnen bestehenden Strom-Konzessionsvertrag (zu) \nbeenden (…), sofern Sie sich aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen \nAngebots für den Abschluss eines Strom-Konzessionsvertrags mit einem Dritten ent-\nscheiden. \n\n3 \n\nNachdem die Gemeinde ihre Bereitschaft zu einem Neuabschluss mit dieser \n\nMaßgabe erneut veröffentlicht hatte, machte ihr die Klägerin im März 2005 ein An-\n\ngebot, über das in den folgenden Monaten verhandelt wurde. Am 23. Dezember \n\n2005 schloss die Gemeinde mit der Klägerin einen ab 1. Januar 2006 geltenden \n\nKonzessionsvertrag. Sie trat ihre Ansprüche auf Erwerb der Stromverteilungsanla-\n\ngen an die Klägerin ab und erklärte die Kündigung des mit der Beklagten beste-\n\nhenden Konzessionsvertrages. \n\n4 \n\nMit der Klage hat die Klägerin die an sie abgetretenen Ansprüche auf Über-\n\ntragung des Netzes geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. \n\nDas Berufungsgericht hat ihr – soweit für das Revisionsverfahren noch von Be-\n\ndeutung – stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Beklagte Zug um Zug gegen \n\nZahlung der noch zu ermittelnden angemessenen Vergütung verpflichtet ist, der \n\nKlägerin das Versorgungsnetz zu übereignen, ihr die für den Betrieb des Strom-\n\nnetzes erforderlichen Grundstücksbenutzungsrechte zu übertragen sowie die für \n\ndessen Betrieb notwendigen Unterlagen herauszugeben. Ferner hat es dem wei-\n\nteren, auf Auskunft über technische und betriebswirtschaftliche Einzelheiten des \n\nNetzbetriebs gerichteten Klageantrag weitgehend stattgegeben (OLG Frankfurt \n\nRdE 2008, 146). Mit der – vom Senat zugelassenen – Revision verfolgt die Be-\n\nklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe aus abgetre-\n\ntenem Recht der Gemeinde ein vertraglicher Anspruch auf Übereignung der zur \n\nVerteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet vorhandenen Anlagen zu. \n\nEs hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: \n\nDie Bedingung, unter der sich die Beklagte mit der vorzeitigen Vertragsauflö-\n\nsung einverstanden erklärt habe, sei eingetreten; denn der Konzessionsvertrag mit \n\nder Klägerin sei aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots \n\ngeschlossen worden. Dem stehe nicht entgegen, dass über dieses Angebot nach \n\nAblauf der Frist noch verhandelt worden sei. Die energiewirtschaftsrechtliche und \n\nkartellrechtliche Wirksamkeit des neuen Konzessionsvertrages sei keine Voraus-\n\nsetzung für die Auflösung des Altvertrages. Die insoweit geltend gemachten Ver-\n\nstöße lägen im Übrigen nicht vor oder führten jedenfalls nicht zur Nichtigkeit des \n\ngesamten Vertrages. \n\n7 \n\nDer vertragliche Übereignungsanspruch sei auch nicht nach § 113 i.V. mit \n\n§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in eine bloße Pflicht zur „Überlassung“ umgewandelt \n\nworden. Die gesetzlich geschuldete Überlassung des Netzes könne zwar auch \n\ndurch Einräumung einer Nutzungsmöglichkeit erfüllt werden. Die vertragliche Eini-\n\ngung auf Eigentumsübertragung bleibe aber von der gesetzlichen Regelung unbe-\n\nrührt. Eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB komme nicht in Betracht, weil der \n\nBeklagten ein Festhalten an der über viele Jahre geübten und anerkannten Praxis \n\n8 \n\n9 \n\ngemeindlicher Konzessionsverträge auch vor dem Hintergrund der gesetzlichen \n\nNeuregelung nicht unzumutbar sei. \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben \n\nkeinen Erfolg. \n\n1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die ver-\n\ntragliche Endschaftsbestimmung von der gesetzlichen Regelung des Überlas-\n\nsungsanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens nach § 46 Abs. 2 \n\nSatz 2 EnWG unberührt bleibt. \n\n10 \n\na) Die Revision macht geltend, die vertragliche Pflicht zur Eigentumsüber-\n\ntragung sei nach § 113 i.V. mit § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in eine Pflicht zur Über-\n\nlassung abgeändert worden, die auch anders als durch Übereignung, nämlich \n\ndurch bloße Gebrauchsüberlassung, erfüllt werden könne. Nach § 46 Abs. 2 \n\nSatz 2 EnWG stehe dem weichenden Energieversorgungsunternehmen insoweit \n\nein die vertragliche Endschaftsbestimmung verdrängendes Wahlrecht zu. Bei Ab-\n\nschluss des alten Konzessionsvertrages habe dieses Wahlrecht aufgrund der da-\n\nmals geltenden rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen nicht bestan-\n\nden. Diese hätten sich nunmehr mit der Einführung des gesetzlichen Überlas-\n\nsungsanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens und des Durchlei-\n\ntungssystems grundlegend geändert. \n\n11 \n\n12 \n\nb) Hiermit hat die Revision keinen Erfolg. \n\naa) In welchem Verhältnis der gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen \n\nEnergieversorgers nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu vor der EnWG-Novelle von \n\n1998 konzessionsvertraglich geregelten Endschaftsbestimmungen zugunsten der \n\nGemeinde steht, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt. \n\nTeilweise wird angenommen, laufende Konzessionsverträge würden nach § 113 \n\nEnWG unmittelbar kraft Gesetzes geändert, insbesondere trete die in § 46 Abs. 2 \n\nSatz 2 EnWG normierte Pflicht zur Überlassung der Versorgungsanlagen an die \n\nStelle des hiermit nicht deckungsgleichen Anspruchs auf Übereignung (LG Mainz \n\nIR 2008, 140; Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 34; wohl auch Salje, EnWG, § 113 \n\nRdn. 8; für eine „Modifizierung“ vertraglicher Endschaftsklauseln durch den ge-\n\nsetzlichen Überlassungsanspruch auch Böwing in Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, \n\nStromwirtschaft, 2. Aufl., Kap. 13 Rdn. 25 ff.). Nach anderer Auffassung bestehen \n\nder vertragliche und der gesetzliche Anspruch nebeneinander (OLG Schleswig \n\nRdE 2006, 199; Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 46 Rdn. 83 f. \n\nund § 113 Rdn. 6; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2008, S. 382; Trinkl/\n\nSaitzek, BB 2008, 1524, 1527). Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. Soweit \n\nvertragliche Endschaftsbestimmungen auf Übereignung des Netzes gerichtet sind, \n\nhat sich hieran durch die gesetzliche Neuregelung nichts geändert. \n\n13 \n\nbb) Nach § 113 EnWG bleiben laufende Wegenutzungsverträge, einschließ-\n\nlich der vereinbarten Konzessionsabgaben, unbeschadet ihrer Änderung durch die \n\n§§ 36, 46 und 48 EnWG im Übrigen unberührt. Der in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG \n\nnormierte gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen Energieversorgers hat im \n\nSinne dieser Überleitungsvorschrift keine „Änderung“ eines vertraglich begründe-\n\nten Anspruchs der Gemeinde auf Übertragung des Eigentums an den Verteilungs-\n\nanlagen mit sich gebracht. Der gesetzliche Anspruch tritt vielmehr nach allgemei-\n\nnen Regeln selbständig neben die konzessionsvertragliche Vereinbarung. \n\n14 \n\nFür dieses Verständnis sprechen insbesondere der Zweck und die Entste-\n\nhungsgeschichte des gesetzlichen Überlassungsanspruchs und der zugehörigen \n\nÜberleitungsvorschriften. Der Gesetzgeber hat eine Änderung bestehender ver-\n\ntraglicher Endschaftsbestimmungen nicht beabsichtigt. \n\n15 \n\nDer gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen Energieversorgungsunter-\n\nnehmens wurde erstmals durch die Novelle des Energiewirtschaftsrechts von \n\n1998 in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 eingeführt. Schon zuvor hatte der Gesetz-\n\ngeber das bis dahin bestehende System der geschlossenen Versorgungsgebiete \n\nteilweise aufgelockert, indem er die Laufzeit der ehedem freigestellten Verträge \n\n(§ 103 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 GWB 1990) durch § 103a GWB 1990 auf zwanzig \n\nJahre begrenzt hatte. Wenigstens im Rhythmus von zwanzig Jahren sollte da-\n\ndurch ein Wettbewerb um geschlossene Versorgungsgebiete ermöglicht und auf \n\ndiese Weise eine Verbesserung der Versorgungsbedingungen erreicht werden. \n\nSeit der - teilweisen - Außerkraftsetzung der §§ 103, 103a GWB 1990 im Zuge der \n\nNeufassung des Energiewirtschaftsgesetzes im Jahre 1998 unterfallen Demarka-\n\ntionsverträge und Ausschließlichkeitsbindungen in Konzessionsverträgen betref-\n\nfend die Versorgung mit Strom oder Gas nunmehr schlechthin dem Kartellverbot \n\ndes § 1 GWB. An der Begrenzung der Laufzeit der Wegenutzungsverträge auf die \n\nDauer von höchstens zwanzig Jahren hat sich hierdurch nichts geändert (§ 13 \n\nAbs. 2 Satz 1 EnWG 1998). Mit der Schaffung eines gesetzlichen Überlassungs-\n\nanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens sollte verhindert werden, \n\ndass das Netzeigentum des bisherigen Versorgers einen Wechsel praktisch un-\n\nmöglich macht und es zu wirtschaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen kommt \n\n(BT-Drucks. 13/7274, S. 21). \n\n16 \n\nAuf vertragliche Endschaftsbestimmungen hatte die Einführung des gesetz-\n\nlichen Überlassungsanspruchs durch § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 keinen Ein-\n\nfluss. Dies ergibt sich aus Art. 4 § 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Energie-\n\nwirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730, 735), wonach laufende Kon-\n\nzessionsverträge einschließlich der vereinbarten Konzessionsabgaben von der \n\nEnWG-Novelle 1998 trotz Wegfalls der Ausschließlichkeit unberührt geblieben \n\nsind. Im Blickpunkt dieser – nach wie vor geltenden (Salje, EnWG, § 46 Rdn. 119) \n\n– Überleitungsvorschrift standen vor allem die Auswirkungen, die das kartell-\n\nrechtliche Verbot von Ausschließlichkeitsbindungen auf die bestehenden Verträge \n\nhatte. Es sollte sichergestellt werden, dass die vereinbarten Konzessionsabgaben \n\ntrotzdem weiterhin in voller Höhe vereinnahmt werden konnten (BT-Drucks. \n\n13/7274, S. 26; vgl. auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellung-\n\nnahme des Bundesrats in Anlage 3, S. 30, 32 f.). Dass darüber hinaus die Einfüh-\n\nrung des gesetzlichen Überlassungsanspruchs in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 \n\nzu einer Änderung bestehender vertraglicher Endschaftsbestimmungen führen \n\nkönnte, wurde – soweit ersichtlich – im damaligen Gesetzgebungsverfahren nicht \n\nerwogen. \n\n17 \n\nDie Annahme einer solchen Änderung liegt auch deshalb fern, weil das ge-\n\nsetzgeberische Ziel, das Netzeigentum als Wettbewerbshindernis auszuschalten \n\nund Doppelinvestitionen zu vermeiden, durch die in der Praxis vielfach anzutref-\n\nfenden vertraglichen Endschaftsbestimmungen gleichermaßen erreicht werden \n\nkonnte. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber \n\neine vertragliche Einigung zwischen dem weichenden Versorgungsunternehmen \n\nund der Gemeinde über den Verkauf der Energieverteilungsanlagen im Nachhi-\n\nnein durch eine – etwa in einem weiteren Sinne zu verstehende – Überlassungs-\n\npflicht ersetzen wollte. Verfassungsrechtliche Bedenken, die den Gesetzgeber \n\nmöglicherweise im Hinblick auf Art. 14 GG von der Festlegung auf eine gesetzli-\n\nche Übereignungspflicht abgehalten haben, bestehen jedenfalls gegen eine da-\n\nhingehende vertragliche Übereinkunft nicht. Die in den laufenden Konzessionsver-\n\nträgen enthaltenen Endschaftsbestimmungen sind demnach von der Einführung \n\ndes gesetzlichen Überlassungsanspruchs durch § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 \n\nunberührt geblieben. \n\n18 \n\nDass der Gesetzgeber hieran durch die Energierechtsnovelle von 2005 et-\n\nwas ändern wollte, ist nicht ersichtlich. Der gesetzliche Überlassungsanspruch ist \n\ndurch § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005 im Wesentlichen unverändert übernommen \n\nworden. Auch sonst hat § 46 EnWG keine Änderungen erfahren, die sich im Ver-\n\ngleich zum früheren Rechtszustand auf vertragliche Endschaftsbestimmungen \n\nauswirken. Für diese bleibt es daher bei dem in § 113 EnWG zum Ausdruck ge-\n\nbrachten Grundsatz, dass die laufenden Konzessionsverträge unverändert Gel-\n\ntung beanspruchen. Dass dort von einer „Änderung durch § 46“ gesprochen wird, \n\nfindet seine Erklärung darin, dass der Konzessionsvertrag nach § 46 Abs. 2 \n\nEnWG im Gegensatz zum früheren Recht (§ 13 Abs. 2 i.V. mit § 10 Abs. 1 EnGW \n\n1998) keine Grundversorgungspflicht mehr enthält; diese wurde nach § 36 EnWG \n\nim Zuge der Entflechtungsbestimmungen demjenigen Energieversorgungsunter-\n\nnehmen zugewiesen, das die meisten Haushaltskunden im Netzgebiet versorgt \n\n(vgl. Salje, EnWG, § 113 Rdn. 6 f., Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, \n\nEnWG, § 113 Rdn. 7). Auf die vertraglichen Endschaftsbestimmungen wirkt sich \n\ndie Rechtsänderung nicht aus. \n\n19 \n\nFür dieses Verständnis spricht auch die Begründung des Gesetzentwurfs, \n\nwonach die Übergangsvorschrift des § 113 EnWG lediglich der Klarstellung dient \n\n(BT-Drucks. 15/3917, S. 75). Damit wäre eine Auslegung nicht vereinbar, nach der \n\ndie vertragliche Endschaftsbestimmung kraft Gesetzes dem gesetzlichen Überlas-\n\nsungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG angeglichen wird. Der gesetzliche \n\nÜberlassungsanspruch unterscheidet sich von vertraglichen Endschaftsbestim-\n\nmungen regelmäßig schon hinsichtlich der Person des Begünstigten. Während der \n\ngesetzliche Anspruch dem neuen Energieversorger zusteht, ist die vertragliche \n\nEndschaftsbestimmung – weil die Person des etwa nachfolgenden Energieversor-\n\ngers bei Abschluss des Konzessionsvertrags noch nicht bekannt ist – auf Übereig-\n\nnung der Versorgungsanlagen an die Gemeinde gerichtet. Ein Gleichlauf der An-\n\nsprüche könnte nur durch die Annahme einer gesetzlich angeordneten Vertrags-\n\nübernahme durch den neuen Energieversorger erreicht werden. Diese Rechtsfol-\n\nge ginge über eine bloße Klarstellung deutlich hinaus. Gleiches gilt für eine kraft \n\nGesetzes – ohne Rücksicht auf den sonst in Fällen teilweiser Unwirksamkeit maß-\n\ngeblichen hypothetischen Parteiwillen (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 139 \n\nRdn. 14) – bewirkte Änderung der gegenseitigen Hauptleistungspflichten, die \n\ndurch die Umstellung von der Übereignungs- auf eine – unterstellt – in einem wei-\n\nteren Sinn zu verstehende Überlassungspflicht einträte. Derart weitreichende Ein-\n\ngriffe in die Privatautonomie der Vertragspartner finden weder im Wortlaut des \n\n§ 113 EnWG noch in der Gesetzesbegründung eine ausreichende Stütze. \n\n20 \n\ncc) Da die vertragliche Endschaftsbestimmung somit unabhängig von dem \n\nInhalt des gesetzlichen Überlassungsanspruchs Bestand hat, bedarf es keiner \n\nEntscheidung, ob mit der in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG normierten Pflicht zur \n\n„Überlassung“ der Verteilungsanlagen eine Verpflichtung zur Übereignung be-\n\ngründet wird (Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdn. 76 f.; Templin \n\naaO S. 370 ff.) oder ob die Überlassung auch auf andere Weise, insbesondere \n\ndurch Verpachtung, bewirkt werden kann (Säcker/Jaecks, BB 2001, 997, 999 ff.; \n\nSalje, EnWG, § 46 Rdn. 155 ff., 160; Dodel, Das Verständnis des § 46 Abs. 2 S. 2 \n\nEnWG im Lichte seiner Vorgängerregelungen, 2008, S. 51 ff.) und dem weichen-\n\nden Energieversorger in diesem Fall ein Wahlrecht zusteht (Büdenbender, EnWG, \n\n§ 13 Rdn. 61; Kermel, RdE 2005, 153, 167; vgl. ferner Salje, EnWG, § 46 \n\nRdn. 161). Denn der vertragliche Anspruch ist jedenfalls auf Eigentumsverschaf-\n\nfung gerichtet und rechtfertigt damit das Klagebegehren. Es bedarf auch keiner \n\nErörterung, wie in dem Konfliktfall zu entscheiden wäre, dass sich das weichende \n\nEnergieversorgungsunternehmen konkurrierenden Übereignungs- bzw. Überlas-\n\nsungsansprüchen sowohl der Gemeinde als auch des neuen Energieversorgungs-\n\nunternehmens ausgesetzt sieht. Da die Gemeinde vorliegend ihren Anspruch an \n\ndas neue Energieversorgungsunternehmen abgetreten hat, bewirkt die Erfüllung \n\ndes vertraglichen Anspruchs zugleich die Erfüllung des gesetzlichen Überlas-\n\nsungsanspruchs. \n\n21 \n\n2. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet hat das Beru-\n\nfungsgericht ferner die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Vertragsanpassung \n\nnach § 313 BGB verneint. \n\n22 \n\n3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, der Konzessionsvertrag mit der Beklagten habe im Hinblick auf den \n\nbedingungsgemäßen Abschluss des Neuvertrages gekündigt werden können, oh-\n\nne dass es noch einer (weiteren) hierauf gerichteten Willenserklärung der Beklag-\n\nten bedurft habe. \n\n23 \n\nDie tatrichterliche Auslegung der die vorzeitige Vertragsbeendigung betref-\n\nfenden individualvertraglichen Vereinbarung ist vom Revisionsgericht nur einge-\n\nschränkt, nämlich nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter gegen gesetzliche \n\noder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze \n\nverstoßen hat (st. Rspr., vgl. BGHZ 135, 269, 273; 170, 86, 93). Solche Verstöße \n\nvermag die Revision nicht aufzuzeigen. \n\n24 \n\nMit dem Zweck der Neuausschreibung, einen Wettbewerb um das Versor-\n\ngungsgebiet herbeizuführen und der Gemeinde die freie Entscheidung zum Ab-\n\nschluss mit einem anderen Versorgungsunternehmen zu ermöglichen, wäre es \n\nnicht vereinbar, die Auflösung des bisherigen Vertrages von der nachträglichen \n\nZustimmung der Beklagten abhängig zu machen. Schon deshalb musste die Ge-\n\nmeinde das Vertragsauflösungsangebot der Beklagten nicht in diesem Sinne ver-\n\nstehen. Es entsprach vielmehr erkennbar ihrem Interesse, sich im Falle des Neu-\n\nabschlusses mit einem anderen Versorger durch einseitige Erklärung von dem \n\nbisherigen Konzessionsvertrag lösen zu können. Andernfalls hätte das Risiko ei-\n\nner mehrfachen vertraglichen Bindung und daraus resultierender Schadenser-\n\nsatzansprüche bestanden. Die gegenteilige Auslegung der Revision kann sich al-\n\nlein auf den – in dieser Frage allerdings wenig ergiebigen – Wortlaut des Schrei-\n\nbens vom 18. März 2005 stützen („… dass wir den mit Ihnen bestehenden Strom-\n\nKonzessionsvertrag beenden werden“). Dem hat das Berufungsgericht zu Recht \n\nkeine entscheidende Bedeutung beigemessen (§§ 133, 157 BGB). \n\n25 \n\n4. Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, die Bedingung, unter der \n\nsich die Beklagte mit der vorzeitigen Vertragsauflösung einverstanden erklärt habe \n\n– nämlich der Abschluss eines Konzessionsvertrages mit einem anderen Stromlie-\n\nferanten aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots –, sei \n\neingetreten. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt ebenfalls \n\nkeinen Rechtsfehler erkennen. \n\n26 \n\nMit Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht für \n\ndie Auslegung des Schreibens der Beklagten vom 18. März 2005 den Inhalt der im \n\nBundesanzeiger erschienenen, von der Beklagten in Abstimmung mit dem Bun-\n\ndeskartellamt verfassten und in dem besagten Schreiben ausdrücklich in Bezug \n\ngenommenen Bekanntmachung über das Auslaufen des Konzessionsvertrages \n\nherangezogen. Darin heißt es, die Gemeinde erwäge, Verhandlungen über den \n\nNeuabschluss des Strom-Konzessionsvertrages durchzuführen und gegebenen-\n\nfalls einen Neuabschluss zum 1. Januar 2006 vorzunehmen; sie bitte um Angebo-\n\nte bis zum 30. Juni 2005. Hiervon ausgehend begegnet es keinen Bedenken, dass \n\ndas Berufungsgericht den Vertragsentwurf der Klägerin vom 3. März 2005 als An-\n\ngebot hat genügen lassen und es weiter als unschädlich angesehen hat, dass \n\nnach dem Stichtag, dem 30. Juni 2005, hierüber noch verhandelt wurde. Dass die \n\nin der Bekanntmachung angekündigten Vertragsverhandlungen bis zum Ende der \n\nzur Abgabe von Angeboten gesetzten Frist bereits abgeschlossen sein mussten, \n\num einen Neuabschluss zu ermöglichen, lässt sich dem Text weder aus Sicht der \n\nGemeinde noch sonst aus der Sicht eines Empfängers der Bekanntmachung ent-\n\nnehmen. Vielmehr war die Ankündigung so zu verstehen, dass sich – wie allge-\n\nmein vor einer Auftragserteilung üblich – nach Ablauf der Angebotsfrist Verhand-\n\nlungen anschließen sollten. Hierfür spricht auch die Zeitspanne von einem halben \n\nJahr, die zwischen dem Stichtag (30.6.2005) und dem Inkrafttreten des neuen \n\nVertrages (1.1.2006) liegen sollte. \n\n27 \n\nDie Revision bringt für ihren gegenteiligen Standpunkt, der Neuabschluss \n\nhabe aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 vorgelegten verbindlichen und ab-\n\nschlussreifen Angebots zustande kommen müssen, über das nach diesem Zeit-\n\npunkt nicht mehr habe nachverhandelt werden dürfen, vor allem vor, die Fristset-\n\nzung habe ihrem Interesse an frühzeitiger Klarheit über den Fortbestand oder die \n\nBeendigung ihres Vertrages Rechnung tragen und den Parteien des Altvertrages \n\nund der Gemeinde genügend Zeit für die Übergabe und Bewertung der Anlagen \n\nverschaffen sollen. Mit diesem Einwand lässt sich indessen das von der Revision \n\nangestrebte Auslegungsergebnis nicht begründen. Um zu gewährleisten, dass ge-\n\nnügend Zeit für die Vorbereitung des Vertragsendes verbleibt, war – worauf das \n\nBerufungsgericht zu Recht hingewiesen hat – eine Frist zur Abgabe von Angebo-\n\nten ungeeignet. Hierzu hätte es vielmehr einer Frist bedurft, innerhalb deren der \n\nneue Vertrag abgeschlossen hätte sein müssen. Eine solche Fristsetzung ist nicht \n\nerfolgt; sie lässt sich dem Schreiben vom 18. März 2005 auch durch Auslegung \n\nnicht entnehmen. \n\n28 \n\n5. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, \n\ndass der neue Wegenutzungsvertrag zwischen der Klägerin und der Gemeinde \n\nwirksam zustande gekommen ist. \n\n29 \n\nDie Revision macht geltend, die in § 1 Abs. 2 und 3 enthaltene Regelung, \n\nwonach etwa von anderweitigen Konzessionsverträgen abgedeckte Gemeindege-\n\nbiete oder später eingemeindete Gebiete nach Auslaufen der entsprechenden \n\nVerträge automatisch dem Vertragsgebiet der Klägerin anwachsen, verstoße ge-\n\ngen das Verbot der diskriminierenden Vergabe (§ 46 Abs. 1 EnWG, §§ 19, 20 \n\nGWB) und missachte das in § 46 Abs. 3 EnWG vorgeschriebene Bekanntma-\n\nchungsverfahren. Die Gewährung eines Rabatts auf den Eigenverbrauch von Un-\n\nternehmen, die von der Gemeinde beherrscht werden (§ 10), sei nach § 3 Abs. 2 \n\nNr. 1 der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) verboten. Ein Rabatt nach § 3 \n\nAbs. 1 Nr. 1 KAV könne nur kommunalen Eigenbetrieben ohne eigene Rechtsper-\n\nsönlichkeit gewährt werden. Die Endschaftsbestimmung in § 11 Abs. 3, wonach \n\nein von der Gemeinde bezeichneter Übernehmer das örtliche Stromnetz nach Ver-\n\ntragsablauf zum Sachzeitwert kaufen müsse, verstoße gegen das Verbot der \n\nPreisbindung der zweiten Hand (§ 1 GWB). Diese gravierenden Verstöße gegen \n\nEnergie- und Kartellrecht führten – trotz der in § 15 enthaltenen salvatorischen \n\nKlausel – zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages. \n\n30 \n\nAuch diese Einwände verhelfen der Revision nicht zum Erfolg. Das Beru-\n\nfungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die geltend gemachten Ver-\n\nstöße mit Rücksicht auf die in § 15 des Konzessionsvertrages enthaltene salvato-\n\nrische Klausel jedenfalls nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge ha-\n\nben. Eine solche salvatorische Klausel entbindet zwar nicht von der nach § 139 \n\nBGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Gan-\n\nzes verworfen hätten, weist aber demjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel \n\nden Vertrag als Ganzes für unwirksam hält, hierfür die Darlegungs- und Beweis-\n\nlast zu (BGH, Urt. v. 24.9.2002 – KZR 10/01, WuW/E DE-R 1031, 1032 – Tennis-\n\nhallenpacht). Hiervon ausgehend ist die Würdigung des Berufungsgerichts, der \n\nVertrag sei auch bei unterstellter Nichtigkeit der von der Beklagten beanstandeten \n\nRegelungen im Übrigen wirksam, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Re-\n\nvision zeigt insoweit weder einen Verstoß gegen allgemein anerkannte Ausle-\n\ngungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze auf noch macht sie geltend, \n\ndass entscheidungserheblicher Vortrag übergangen worden sei. \n\n31 \n\nIII. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 \n\nAbs. 1 ZPO zurückzuweisen. \n\nBornkamm \n\nRaum \n\nStrohn \n\nKirchhoff \n\nBacher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Darmstadt, Entscheidung vom 24.04.2007 - 18 O 517/06 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.01.2008 - 11 U 20/07 (Kart) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/enzr-14-08","cited_norms":[{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":16},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"KAV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/enzr-14-08","retrieved":"2026-10-15 10:15:44.076136+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-09-29/enzr-14-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2009-09-29","dockets":["EnZR 14/08"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 29.09.2009 – EnZR 14/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/enzr-14-08","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Endschaftsbestimmung II EnWG 2005 § 46 Abs. 2 Satz 2 Der in der Endschaftsbestimmung eines Konzessionsvertrages vorgesehene An- spruch der Gemeinde, das örtliche Versorgungsnetz bei Beendigung des Ver- tragsverhältnisses vom weichenden Energieversorgungsunternehmen zu erwer- ben, wird nicht dadurch berührt, dass das Gesetz inzwischen einen Anspruch des neuen Energieversorgungsunternehmers auf Überlassung der für den Betrieb der Netze notwendigen Verteilungsanlagen vorsieht. Dies gilt auch dann, wenn der gesetzliche Anspruch nicht notwendig auf Übereignung gerichtet ist, sondern auch durch Verpachtung erfüllt werden könnte.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesge-\n\nrichts Frankfurt am Main vom 29. Januar 2008 wird auf Kosten der Be-\n\nklagten zurückgewiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"EnWG 2005/46","law":"EnWG 2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"46","label":"§ 46 EnWG 2005","mentions":16},{"id":"EnWG 2005/113","law":"EnWG 2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"113","label":"§ 113 EnWG 2005","mentions":5},{"id":"BGB/313","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"313","label":"§ 313 BGB","mentions":2},{"id":"GWB/1","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"1","label":"§ 1 GWB","mentions":2},{"id":"EnWG 2005/36","law":"EnWG 2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"36","label":"§ 36 EnWG 2005","mentions":2},{"id":"BGB/133","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"133","label":"§ 133 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/139","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"139","label":"§ 139 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/157","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"157","label":"§ 157 BGB","mentions":1},{"id":"EnWG 2005/48","law":"EnWG 2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"48","label":"§ 48 EnWG 2005","mentions":1},{"id":"GG/14","law":"GG","abbreviation":"GG","ref":"14","label":"Art 14 GG","mentions":1},{"id":"KAV/3","law":"KAV","abbreviation":"KAV","ref":"3","label":"§ 3 KAV","mentions":1},{"id":"ZPO/97","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"97","label":"§ 97 ZPO","mentions":1},{"id":"GWB/19","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"19","label":"§ 19 GWB","mentions":1},{"id":"GWB/20","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"20","label":"§ 20 GWB","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"LG Darmstadt","court_id":null,"court_as_stated":"LG Darmstadt","date":"2007-04-24","docket":"18 O 517/06","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"OLG Frankfurt/Main","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Frankfurt/Main","date":"2008-01-29","docket":"11 U 20/07 (Kart)","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":3,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2009-09-29","docket":"EnZR 14/08","decision_type":"Urteil","ecli":null,"id":"bgh/2009-09-29/enzr-14-08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/enzr-14-08","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). No outcome is given."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-10-15T10:15:44.076136+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}