{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2009-09-29","aktenzeichen":"EnVR 39/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nEnVR 39/08 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n29. September 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 21. Juli 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und \n\nDr. Grüneberg \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss \n\ndes 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom \n\n16. April 2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die \n\nLandesregulierungsbehörde die Antragstellerin auch unter Beach-\n\ntung der Rechtsauffassung des Rechtsbeschwerdegerichts neu zu \n\nbescheiden hat. \n\nDie Kostenentscheidung des genannten Beschlusses wird aufge-\n\nhoben. Von den Kosten und Auslagen des Beschwerde- und des \n\nRechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 9/10 und \n\ndie Landesregulierungsbehörde 1/10. Die Bundesnetzagentur trägt \n\nihre Auslagen selbst. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 330.000 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Antragstellerin betreibt in B. das örtliche Stromverteilungsnetz. \n\nAuf ihren Antrag genehmigte die Landesregulierungsbehörde die geltend ge-\n\nmachten Netzentgelte für die Zeit vom 1. April 2007 bis 31. Dezember 2007 nur \n\nteilweise. Gegen die Kürzungen hat sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwer-\n\nde gewandt. Das Beschwerdegericht hat die Landesregulierungsbehörde ver-\n\npflichtet, die Antragstellerin neu zu bescheiden. Mit ihrer - vom Beschwerdege-\n\nricht zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren ur-\n\nsprünglichen Antrag hinsichtlich der Kostenansätze für \"Verlustenergie\" und \n\n\"Ausgleichsenergie\" weiter. Sie erstrebt zudem die Berücksichtigung bislang \n\nnicht anerkannter \"sonstiger betrieblicher Kosten\" und beanstandet den ange-\n\nsetzten Zinssatz für das als Fremdkapital behandelte Eigenkapital. \n\nII. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nDie Rechtsbeschwerde hat hinsichtlich der Position \"Verlustenergie\" und \n\nder Höhe des Fremdkapitalzinssatzes Erfolg. Im Übrigen sind die Beanstan-\n\ndungen der Antragstellerin unbegründet. \n\n1. Verlustenergie (§ 10 StromNEV)\n\nZu der Position Verlustenergie ist das Beschwerdegericht der Auffas-\n\nsung, nach § 10 StromNEV dürften ausschließlich die tatsächlichen Kosten des \n\nabgelaufenen Kalenderjahres in Ansatz gebracht werden; gesicherte Erkennt-\n\nnisse über das Planjahr i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV dürften \n\nnicht berücksichtigt werden, weil § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine gegenüber \n\n§ 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV vorrangige Sonderregel darstelle. \n\n5 \n\nDiese Auffassung hält, wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung \n\nvom 14. August 2008 (vgl. KVR 35/07, RdE 2008, 341 Tz. 12 ff. - Stadtwerke \n\nNeustadt an der Weinstraße) ausgeführt hat, rechtlicher Nachprüfung nicht \n\nstand. § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV ist auch auf die Kosten der Ver-\n\nlustenergie anwendbar. Dementsprechend sind, wenn die Antragstellerin im \n\nRegulierungsverfahren gesicherte Erkenntnisse in Bezug auf die Planperiode \n\nvorgetragen hat, diese dem Kostenansatz zugrunde zu legen. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n2. Ausgleichsenergie\n\nOhne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht die Kosten für die Be-\n\nschaffung von Ausgleichsenergie als nicht berücksichtigungsfähig angesehen. \n\na) Es hat ausgeführt, dass die Antragstellerin ihren Kostenansatz nicht \n\nausreichend dargelegt habe. Sie müsse insoweit die eingekauften Strommen-\n\ngen und die hierfür gezahlten Preise nachweisen. Zudem müssten die Mengen \n\nund die aufgewandten Beträge für die bezogene Ausgleichsenergie dem Effi-\n\nzienzgebot entsprechen. Diesen Anforderungen habe der Vortrag der Antrag-\n\nstellerin nicht genügt; sie habe nämlich - bezogen auf eine behauptete Jahres-\n\nabnahme von 171.730.091 kWh - zunächst eine Pauschale von 0,26 ct/kWh \n\ngeltend gemacht (im Ergebnis also 446.498,24 €). Bei gleicher Abgabemenge \n\nhabe sie später die Pauschale auf 0,126 ct/kWh abgesenkt, mithin also \n\n216.379,92 € angesetzt. Schließlich habe sie die Kosten mit 261.749,35 € bezif-\n\nfert und dabei eine konkrete Lastmenge von 94.811.533 kWh behauptet. Hierfür \n\nhabe sie zwar eine Bestätigung ihrer Stromlieferantin, der Q. GmbH, \n\nvorgelegt. Aus dieser ergebe sich aber nur eine von der Antragstellerin selbst \n\nerrechnete Ausgleichsenergiemenge, die pauschal mit den allgemeinen Preisen \n\nder RWE in Ansatz gebracht worden sei. \n\n9 \n\nDa die Antragstellerin mithin ihre Aufwendungen für das als Basisjahr he-\n\nranzuziehende Jahr 2004 nicht ausreichend konkret nach Grund und Höhe der \n\nentstandenen Kosten dargelegt habe, könne diese Position insgesamt nicht \n\nberücksichtigt werden. \n\n10 \n\n11 \n\nb) Dies hält rechtlicher Überprüfung stand. \n\naa) Die Ausgleichsenergie (zum Begriff vgl. Britz in Britz/Hellermann/\n\nHermes, EnWG, § 22 Rdn. 2 f.) ist vom Netzbetreiber, hier mithin von der An-\n\ntragstellerin, zu beschaffen und bereitzustellen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. \n\nEnWG i.V.m. §§ 6 ff. StromNZV). Die hierfür aufgewandten Kosten sind auf-\n\nwandsgleiche Kostenpositionen nach § 4 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 StromNEV, \n\ndie in die Berechnung der Netzkosten einfließen (Salje, EnWG, § 23 Rdn. 2). \n\nDatenbasis für die Kosten der Ausgleichsenergie ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 \n\nHalbsatz 1 StromNEV das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr vor der Antrag-\n\nstellung. Dies ist das Jahr 2004. Auf der Grundlage dieses Jahres ist abzurech-\n\nnen, es sei denn, es bestehen gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr. Er-\n\nkenntnisse, die das Planjahr betreffen, werden von der Antragstellerin nicht be-\n\nhauptet. Sie bezieht sich deshalb auch im Ausgangspunkt zutreffend auf das \n\nJahr 2004. \n\n12 \n\nbb) Die Antragstellerin hat - wie das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei \n\nausgeführt hat - die tatsächlich aufgewandten Kosten nicht nachgewiesen. Da-\n\nbei kann dahinstehen, ob sie ungeachtet der unterschiedlichen Angaben, die \n\nsie hierzu im Laufe des Verfahrens gemacht hat, zumindest die bezogene \n\nStrommenge zutreffend dargestellt hat; insoweit hat die Antragstellerin immer-\n\nhin im Beschwerdeverfahren eine CD-ROM vorgelegt, aus der sich - anhand \n\nvon viertelstündigen Messungen - die Differenzmengen ergeben sollen, die \n\nausgeglichen werden mussten. Einen ausreichenden Vortrag zu den Differenz-\n\nmengen unterstellt, hat die Antragstellerin nämlich jedenfalls nicht die Kosten \n\nbeziffert, die ihr durch den Bezug der Ausgleichsenergie tatsächlich entstanden \n\nsind. \n\n13 \n\nDie von ihr in Ansatz gebrachten Preise sind nicht belegt. Aus der vorge-\n\nlegten Bescheinigung ihrer Stromlieferantin, der Q. GmbH, ergibt sich \n\nlediglich, dass es sich bei den Preisen, die auf der CD-ROM den jeweils ge-\n\nmessenen Mengen zugeordnet worden sind, um die Preise handelt, die in der \n\n\"Regelzone RWE\" gegolten haben. Die Antragstellerin hat diese Preise jedoch \n\nnicht bezahlt. Wie sie selbst vorgetragen und durch die Bescheinigung der \n\nQ. GmbH belegt hat, wurde sie auf der Grundlage eines Vollstromliefer- \n\nvertrags versorgt, über den alle Energiekosten, mithin auch die der beanspruch-\n\nten Ausgleichsenergie abgerechnet wurden. Die ihr aus dem Vollstromlieferver-\n\ntrag tatsächlich entstandenen Kosten hat sie jedoch nicht benannt. Sie hat we-\n\nder den vollständigen Liefervertrag vorgelegt noch die sich hieraus ergebenden \n\nBezugspreise mitgeteilt. Hierauf wäre es aber angekommen, weil die ihr im Ba-\n\nsisjahr 2004 tatsächlich entstandenen Kosten bei der Entgeltgenehmigung \n\nzugrunde zu legen sind. \n\n14 \n\ncc) Das Beschwerdegericht, das die Antragstellerin mit Hinweisbeschluss \n\nvom 11. Februar 2008 nochmals ausdrücklich über die Erheblichkeit der tat-\n\nsächlich angefallenen Kosten im Basisjahr 2004 in Kenntnis gesetzt hat, hat \n\nihren Anspruch auf rechtliches Gehör auch sonst nicht verletzt. Abgesehen da-\n\nvon, dass die Antragstellerin schon nicht substantiiert darlegt, welchen konkre-\n\nten Tatsachenvortrag das Beschwerdegericht übergangen haben soll (vgl. \n\nBGH, Beschl. v. 23.11.2004 - KVZ 7/03, BGH Report 2005, 2006), ist diese Rü-\n\nge jedenfalls unbegründet. Die wesentlichen Informationen aus den von der \n\nAntragstellerin mit ihrer Rüge in Bezug genommenen Schriftsätzen hat das Be-\n\nschwerdegericht verwertet. Im Übrigen fehlt in den genannten Schriftsätzen \n\n15 \n\n16 \n\n17 \n\n18 \n\ngleichfalls eine konkrete Abrechnung der Kosten für die in Anspruch genomme-\n\nne Ausgleichsenergie. \n\n3. Sonstige betriebliche Kosten\n\nGleichfalls erfolglos bleibt die Rechtsbeschwerde hinsichtlich der Kür-\n\nzung der Position der \"sonstigen betrieblichen Kosten\". Die in der Rechtsbe-\n\nschwerdeinstanz von der Antragstellerin noch begehrte Anerkennung von \n\nSpenden und von freiwilligen sozialen Aufwendungen in Höhe von 17.688,98 € \n\nsowie von Werbekosten in Höhe von 19.137,21 € hat das Beschwerdegericht \n\nzu Recht versagt. \n\na) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: \n\nDer Bescheid der Landesregulierungsbehörde sei zwar mit einem Be-\n\ngründungsmangel behaftet, weil nicht erkennbar sei, welche Ansätze im Einzel-\n\nnen gekürzt worden seien. Damit genüge er nicht dem Begründungserfordernis \n\nnach § 73 Abs. 1 EnWG. Dieser Mangel habe sich aber nicht ausgewirkt. Mit \n\nden Beteiligten seien die Kosten, die nicht hätten anerkannt werden sollen, \n\nzweifelsfrei identifiziert worden. Es, das Beschwerdegericht, könne deshalb \n\ngemäß § 46 VwVfG \n\nin der Sache entscheiden. Bei den angesetzten \n\n17.688,98 € für Spenden, freiwillige soziale Aufwendungen, Aufwand für Pensi-\n\nonäre, Betriebsveranstaltung und Weihnachtsfeier sei eine Zuordnung zum \n\nNetzbetrieb nicht ersichtlich; einen solchen habe die Antragstellerin trotz ent-\n\nsprechender Aufforderung durch die Landesregulierungsbehörde nicht darge-\n\ntan. Die Werbekosten habe die Landesregulierungsbehörde ebenfalls zu Recht \n\num 19.137,21 € gekürzt. Auch hier fehle ein detaillierter Nachweis ihres Bezugs \n\nzum Netzbetrieb. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, dass die Landesregulie-\n\n19 \n\n20 \n\nrungsbehörde den vom Gesamtaufwand des Unternehmens auf das Stromnetz \n\nentfallenden Prozentsatz anteilig auch für die Werbekosten angesetzt habe. \n\nb) Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der An-\n\ntragstellerin erkennen. \n\naa) Der Senat kann dabei offen lassen, ob für das Beschwerdegericht ei-\n\nne Sachentscheidung nach § 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. § 46 VwVfG eröffnet war. \n\nDie nicht ausreichend dargelegten Kürzungspositionen und deren fehlende Zu-\n\nordnung zu konkreten von der Antragstellerin beantragten Kostenansätzen stel-\n\nlen nämlich einen Begründungsmangel dar, der jedenfalls nach § 45 Abs. 1 \n\nNr. 2 VwVfG geheilt worden ist. Diese Vorschrift ist im Regulierungsverfahren \n\ngemäß § 67 Abs. 4 EnWG anwendbar (Salje, EnWG, § 67 Rdn. 28 ff.). Eine \n\nHeilung des Mangels ist auch noch im gerichtlichen Beschwerdeverfahren mög-\n\nlich (Salje aaO; Ost in MünchKomm., GWB, § 61 Rdn. 2). Dies ergibt sich aus \n\ndem ausdrücklichen Wortlaut des § 45 Abs. 2 VwVfG, der - anders als die noch \n\nbis zum 18. September 1996 geltende Fassung der Norm - eine Heilung bis zur \n\nletzten mündlichen Tatsachenverhandlung zulässt (anscheinend nicht berück-\n\nsichtigt von Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 61 Rdn. 7 und \n\nK. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 61 Rdn. 15). \n\n21 \n\nNachdem die Landesregulierungsbehörde im gerichtlichen Beschwerde-\n\nverfahren die Zuordnung erläutert und zweifelsfrei klargestellt hat, welche Kos-\n\ntenansätze in welcher Höhe gekürzt worden sind, ist hier die erforderliche Be-\n\ngründung rechtzeitig nachgeholt worden und der ursprüngliche Formmangel \n\ngemäß § 45 Abs. 1 VwVfG geheilt worden. \n\n22 \n\nbb) Das Beschwerdegericht, das danach zur Sache entscheiden durfte, \n\nhat die Kürzungen der Landesregulierungsbehörde bei den von der Antragstel-\n\nlerin noch weiter verfolgten Kostenansätzen zu Recht gebilligt. \n\n23 \n\n(1) Soweit die Positionen Spenden, freiwillige soziale Aufwendungen, \n\nAufwand für Pensionäre, Betriebsveranstaltung und Weihnachtsfeier in Höhe \n\nvon 17.688,98 € betroffen sind, ist ein Bezug zum Netzbetrieb nicht ersichtlich. \n\n24 \n\nAnsatzfähig sind gemäß § 4 Abs. 1 StromNEV Kosten nur dann, wenn \n\nsie Kosten des Netzbetriebs sind und in ihrer Höhe denen eines effizienten und \n\nstrukturell vergleichbaren Netzbetriebs entsprechen. Erschöpft sich die Ge-\n\nschäftstätigkeit des Unternehmens nicht allein im Betrieb des Netzes, ist eine \n\ngetrennte Erfassung der Netzkosten und der Kosten der anderweitigen Ge-\n\nschäftstätigkeiten vorzunehmen (§ 10 Abs. 3 EnWG). Ist eine direkte Zuord-\n\nnung nicht möglich, sind die betreffenden Kosten als Gemeinkosten zu behan-\n\ndeln. Das Unternehmen hat in diesem Fall eine verursachungsgerechte Schlüs-\n\nselung vorzunehmen. Den Netzbetreiber trifft nach den Regelungen der Strom-\n\nnetzentgeltverordnung i.V.m. § 23a Abs. 3 EnWG eine Darlegungspflicht, wenn \n\ner Aufwendungen als Kosten des Netzbetriebs in Ansatz bringen will. Er muss \n\nsowohl die Zuordnung der Kosten zum Netzbetrieb als auch ihre Sachgerech-\n\ntigkeit nachweisen (BGH, Beschl. v. 6.5.2009 - EnVR 16/08 Tz. 9 - Energiespar-\n\naktion). \n\n25 \n\nDen Bezug zum Netzbetrieb hat die insoweit darlegungspflichtige An-\n\ntragstellerin nicht hergestellt. Die von ihr in Bezug genommenen Schriftsätze \n\nenthalten keine ausreichende Erläuterung. Allein dass ein Wirtschaftsprüfer die \n\nZuordnung zum Netzbetrieb testiert hat, enthebt die Antragstellerin nicht von \n\nihrer Pflicht, diese inhaltlich zu begründen. Der nicht näher substantiierte Vor-\n\nwurf einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, den sie in diesem \n\nZusammenhang erhebt, kann ihrem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen. \n\n26 \n\n(2) Die Streichung der anteiligen Kosten für Werbung ist ebenfalls nicht \n\nzu beanstanden. Werbemaßnahmen sind - sofern sie nicht durch eine entspre-\n\nchende zu erwartende Kostenersparnis gerechtfertigt sind - grundsätzlich für \n\nden Netzbetrieb nicht erforderlich (BGH aaO Tz. 11). Einen Bezug zu einem \n\ndenkbaren Wettbewerb um Versorgungskonzessionen hat die Antragstellerin \n\nnicht dargelegt. Die Antragstellerin beschwert es zumindest nicht, dass die \n\nLandesregulierungsbehörde hier anteilig Werbekosten anerkannt hat. \n\n27 \n\n28 \n\n4. Kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung (§ 5 Abs. 2 StromNEV)\n\nErfolg hat die Antragstellerin mit ihrer Beanstandung hinsichtlich der Hö-\n\nhe des Fremdkapitalzinssatzes (§ 5 Abs. 2 StromNEV). Nach ständiger Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofs \n\n(vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2008 \n\n- KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Tz. 50 ff. - Rheinhessische Energie) darf bei \n\nder Ermittlung des Zinssatzes nicht allein auf die durchschnittliche Umlaufrendi-\n\nte für festverzinsliche Wertpapiere aus den letzten zehn Jahren abgestellt wer-\n\nden. Es muss vielmehr ein angemessener Risikozuschlag in Ansatz gebracht \n\nwerden. \n\nIII. \n\n29 \n\nDer Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück, \n\nsondern ordnet selbst eine Neubescheidung der Antragstellerin durch die Lan-\n\ndesregulierungsbehörde an. Die Landesregulierungsbehörde wird deshalb - ne-\n\nben den Punkten, über die schon nach der Entscheidung des Beschwerdege-\n\nrichts neu zu befinden ist - auch hinsichtlich der Rechnungspositionen \"Verlust-\n\nenergie\" und \"Höhe des Fremdkapitalzinssatzes\" den Kostenansatz der Antrag-\n\nstellerin zu überprüfen haben. \n\n30 \n\nVon einer Zurückverweisung an das Beschwerdegericht kann im Streitfall \n\nabgesehen werden, weil weitere tatrichterliche Feststellungen nicht erforderlich \n\nerscheinen. In Bezug auf die Position \"Verlustenergie\" hat die Landesregulie-\n\nrungsbehörde bereits eine Neuberechnung auf der Grundlage der Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofs angekündigt. Der bei dem Fremdkapitalzinssatz \n\nim Streit stehende Wagniszuschlag ist Gegenstand mehrerer Verfahren in der \n\nBeschwerdeinstanz. Dort werden hierzu nach Maßgabe der Entscheidungen \n\ndes Bundesgerichtshofs weitere Maßstäbe entwickelt, an denen sich die Lan-\n\ndesregulierungsbehörde, wenn sie keine anderen Erkenntnisse hat, zweckmä-\n\nßigerweise orientieren wird. \n\nIV. \n\n31 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. \n\nTolksdorf \n\n Raum \n\nStrohn \n\nKirchhoff \n\nGrüneberg \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.04.2008 - VI-3 Kart 78/07 (V) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/envr-39-08","cited_norms":[{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":4},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":3},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":3},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":3},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":2},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/envr-39-08","retrieved":"2026-07-10 19:49:30.481247+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-09-29/envr-39-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2009-09-29","dockets":["EnVR 39/08"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 29.09.2009 – EnVR 39/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/envr-39-08","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss\n\ndes 3. 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