{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2009-09-23","aktenzeichen":"2 StR 305/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n2 StR 305/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n23. September 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen schweren Raubes u. a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 23. September 2009 gemäß § 132 \n\nAbs. 3 Satz 1 GVG beschlossen: \n\nDer Senat beabsichtigt zu entscheiden: \n\nDie Aufhebung eines Urteils wegen eines Rechtsfehlers bei der \n\nAnwendung des § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB i.d.F. des Geset-\n\nzes vom 16. Juli 2007 (BGBl. I 1327) ist auf einen nicht revidie-\n\nrenden Mitangeklagten gemäß § 357 Satz 1 StPO zu erstrecken, \n\nwenn sich die vom Tatrichter festgestellte voraussichtliche Dauer \n\nder Unterbringung nach § 64 StGB auch für den Mitangeklagten \n\naus den Urteilsgründen ergibt und der Tatrichter bei dem Mitange-\n\nklagten ebenso wie beim Revisionsführer sich bei der Bemessung \n\ndes vorab zu vollstreckenden Teils der Freiheitsstrafe entgegen \n\n§ 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nicht am Halbstrafenzeitpunkt orientiert \n\nhat. \n\nDer Senat fragt daher bei den übrigen Strafsenaten an, ob dortige \n\nRechtsprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegen steht \n\nund ob ggf. an ihr festgehalten wird. \n\nGründe: \n\n1 \n\n1. Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen schweren Raubes \n\nin Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf \n\nJahren, den nicht revidierenden Mitangeklagten E. A. als Mittäter dersel-\n\nben Tat zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat die Unterbrin-\n\ngung beider Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB ange-\n\nordnet und festgestellt, die voraussichtliche Dauer der Unterbringung werde bei \n\nbeiden Angeklagten ein Jahr betragen. Zur Anwendung des § 67 StGB führen \n\ndie Urteilsgründe abschließend aus: \"Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2, 3 StGB hat die \n\nKammer hinsichtlich der Reihenfolge der Vollstreckung bei beiden Angeklagten \n\nfestgelegt, dass zunächst ein jeweils austenorierter Teil der Freiheitsstrafe zu \n\nvollziehen ist, bevor die Angeklagten in eine Entziehungsanstalt untergebracht \n\nwerden.\" In der Urteilsformel hat das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten \n\nF. angeordnet, dass \"28 Monate\" der Freiheitsstrafe von fünf Jahren vor der \n\nMaßregel zu vollziehen seien; hinsichtlich des Angeklagten E. A. hat es \n\neinen Vorwegvollzug von \"14 Monaten\" der Freiheitsstrafe von vier Jahren an-\n\ngeordnet. \n\n2 \n\n2. Der Senat will, entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts, \n\ndas Urteil auf die Revision des Angeklagten F. im Ausspruch über die Rei-\n\nhenfolge der Vollstreckung dahin abändern, dass die Vollziehung von einem \n\nJahr und sechs Monaten der Freiheitsstrafe vor der Unterbringung angeordnet \n\nwird, und die weitergehende Revision als unbegründet verwerfen, da sonstige \n\nRechtsfehler des angefochtenen Urteils hinsichtlich dieses Angeklagten nicht \n\nersichtlich sind. \n\n3 \n\nDie Bestimmung des vorweg zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe ist \n\nrechtsfehlerhaft, da sie sich entgegen der zwingenden Regel des § 67 Abs. 2 \n\nSatz 3 StGB nicht am Halbstrafen-Zeitpunkt orientiert hat. Da dem Tatrichter \n\ninsoweit ein Ermessen nicht eingeräumt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 2. September \n\n2009 - 5 StR 339/09) und die erforderliche Therapiedauer hier festgestellt ist, \n\nkann der Senat den Berechnungsfehler entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst \n\nkorrigieren (BGH, Beschl. v. 15. November 2007 - 3 StR 390/07; v. \n\n2. September 2009 - 5 StR 339/09). \n\n4 \n\n3. Der Bestimmung des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe des \n\nMitangeklagten E. A. liegt derselbe Fehler bei der Rechtsanwendung zu-\n\ngrunde, denn auch bei ihm hat der Tatrichter nicht, wie es § 67 Abs. 2 Satz 3 \n\nStGB vorschreibt, den Zeitpunkt des § 67 Abs. 5 Satz 1 zugrunde gelegt. Dar-\n\nauf, wie das Landgericht die unzutreffende Zeitspanne von \"14 Monaten\" (zu-\n\ntreffend: ein Jahr) errechnet hat, kommt es nicht an. \n\n5 \n\nEine Erstreckung einer aufhebenden Entscheidung gemäß § 357 Satz 1 \n\nStPO ist, sofern ein Rechtsfehler bei der Rechtsfolgenentscheidung vorliegt, \n\nregelmäßig ausgeschlossen, wenn die Aufhebungsgründe nur in der Person \n\ndes Beschwerdeführers vorliegen (vgl. auch Meyer-Goßner StPO 52. Auflage \n\n§ 357 Rn. 15 m.w.N.) oder wenn die zutreffende Rechtsanwendung notwendig \n\nindividualisierende, gerade auf die Person des Beschwerdeführers abstellende \n\nErwägungen voraussetzt. Dies ist aber bei der Anwendung des § 67 Abs. 2 \n\nSatz 3 n.F. StGB nicht der Fall, denn hinsichtlich des Umfangs des vorab zu \n\nvollziehenden Teils der Strafe ist dem Gericht kein Ermessensspielraum einge-\n\nräumt. Für einen denkbaren \"Ausnahmefall\" (vgl. BGH, Beschl. v. 3. März 2008 \n\n- 5 StR 52/08) sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Da die erforderliche Dauer \n\nder Unterbringung in der Entziehungsanstalt für beide Angeklagte festgestellt \n\nwar, war der Vorwegvollzug für den Angeklagten F. daher auf ein Jahr und \n\nsechs Monate und für den nicht revidierenden Mitangeklagten E. A. auf ein \n\nJahr festzusetzen, ohne dass Raum für individualisierende Erwägungen blieb. \n\nIn diesem Fall hält der Senat eine Erstreckung der Aufhebung gemäß § 357 \n\nStPO für zulässig und rechtlich geboten; der Mitangeklagte ist durch die fehler-\n\nhafte Rechtsanwendung beschwert. \n\n6 \n\n4. Der Bundesgerichtshof hat, soweit ersichtlich, bislang über die Frage \n\nin dieser Konstellation bisher jedenfalls nicht ausdrücklich entschieden. Der Se-\n\nnat fragt daher vorsorglich bei den übrigen Strafsenaten an, ob dortige Recht-\n\nsprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht. \n\nRissing-van Saan Rothfuß Fischer \n\n Roggenbuck Cierniak","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-23/2-str-305-09","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-23/2-str-305-09","retrieved":"2026-07-10 19:53:57.473560+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-09-23/2-str-305-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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