{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-09-22","aktenzeichen":"5 StR 363/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 363/09 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 22. September 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\n Menge \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. September 2009 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Dresden vom 30. März 2009 gemäß § 349 \n\nAbs. 4 StPO in den Einzelstrafaussprüchen der Fälle II.5 \n\nbis 7 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe aufgehoben. \n\n2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 \n\nStPO als unbegründet verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen schul-\n\ndig gesprochen und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. \n\nEs hat ferner in Spanien erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis von 1:2 an-\n\ngerechnet. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussfor-\n\nmel ersichtlichen Teilerfolg und ist im Übrigen unbegründet im Sinne des \n\n§ 349 Abs. 2 StPO. \n\n2 \n\n1. Der geständige Angeklagte vermittelte vom 8. Juli 2005 bis \n\n16. September 2006 gegen Belohnung den Verkauf von Haschisch und Ko-\n\nkain in Berlin und Frankfurt/Main, das – außer im Fall II.4 – letztlich nach \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nDresden gelangte. Das Landgericht hat die Strafen jeweils dem Regelstraf-\n\nrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen und diese im Wesentlichen nach \n\nArt und Menge der gehandelten Betäubungsmittel bestimmt (UA S. 28 f.). \n\n2. Die Bemessung der Strafen hält in den Fällen II.5 bis 7 der Urteils-\n\ngründe der eingeschränkten sachlichrechtlichen Prüfung (vgl. BGHSt 3, 179; \n\n24, 268) nicht stand. \n\na) Der vom Landgericht in diesen Fällen verwendete Maßstab wider-\n\nspricht zum Nachteil des Angeklagten demjenigen, den das Landgericht in \n\nden Fällen II.1 bis 4 der Urteilsgründe herangezogen hat (vgl. BGH \n\nStraFO 2009, 163). \n\nDas Landgericht hat im Fall II.1 für 100 g Kokain ausgezeichneter \n\nQualität auf zwei Jahre Freiheitsstrafe und im Fall II.2 bei 290 g – indes si-\n\nchergestellten – Kokains hervorragender Qualität auf die Einsatzstrafe von \n\ndrei Jahren Freiheitsstrafe erkannt. In den Haschisch betreffenden Fällen II.3 \n\n(2,3 kg) und II.4 (9,8 kg) hat es Freiheitsstrafen von einem Jahr und sechs \n\nMonaten sowie zwei Jahren und sechs Monaten festgesetzt. Von dem hier-\n\naus zu erkennenden Maßstab ist das Landgericht in den Fällen II.5 bis 7 oh-\n\nne Begründung zum Nachteil des Angeklagten abgewichen. Es hat im Fall \n\nII.5 bei bloßen 20 g Kokain, wenn auch guter Qualität, und 1 kg Haschisch \n\ngenauso auf zwei Jahre Freiheitsstrafe erkannt wie im Fall II.6, in dem zwar \n\n100 g Kokain bestellt, aber nur 50 g durchschnittlicher Qualität übergeben \n\nworden waren. Im Fall II.7 hat das Landgericht schließlich für 100 g Kokain \n\nunterdurchschnittlicher Qualität sogar auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jah-\n\nren und sechs Monaten erkannt. Für einen etwa gesteigerten Grad kriminel-\n\nler Energie in diesen Fällen fehlt jeder Hinweis. \n\n6 \n\nb) Die Strafen sind demnach in den Fällen II.5 bis 7 aufzuheben und \n\nneu zu bestimmen. Damit kann auch die Gesamtfreiheitsstrafe nicht beste-\n\nhen bleiben. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vor-\n\n \n \n \n \n \n\n7 \n\n8 \n\nliegenden bloßen Wertungsfehler nicht. Das neu berufene Tatgericht wird die \n\nStrafen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu bestimmen ha-\n\nben, die um solche ergänzt werden dürfen, die zu den getroffenen Feststel-\n\nlungen nicht in Widerspruch treten. \n\n3. Nach Festsetzung einer neuen Gesamtstrafe wird das neue Tatge-\n\nricht den berechtigten Einwand der Revision zu beachten haben, die rügt, \n\ndas Landgericht habe es unterlassen, rechtsstaatswidrig erlittene Untersu-\n\nchungshaft zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen. \n\na) Der Angeklagte befand sich seit seiner Festnahme am \n\n10. März 2008 bis zur Aufhebung der die Haft anordnenden Entscheidungen \n\ndurch Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden am 25. März 2009 ohne \n\nUnterbrechung in Haft; der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen \n\nhat durch Beschluss vom 27. Februar 2009 entschieden, dass der Haftfort-\n\ndauerbeschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Januar 2009 den \n\nAngeklagten in seinem Freiheitsgrundrecht aus Art. 16 Abs. 1 Satz 2 \n\nSächsVerf verletzt hatte. Dem lag zugrunde, dass das am 2. September \n\n2008 beim Landgericht anhängig gemachte Verfahren wegen Überlastung \n\ndes zuständigen Spruchkörpers erst durch eine ab Beginn des Jahres 2009 \n\namtierende zusätzliche Strafkammer am 19. Januar 2009 eröffnet und am \n\n25. Februar 2009 verhandelt werden konnte. Das Landgericht hat hierin eine \n\nVerletzung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK gesehen (vgl. EGMR \n\nStV 2006, 474, 477), das Erfordernis einer Kompensation nach den Maßstä-\n\nben von BGHSt (GS) 52, 124 im Hinblick auf die Anrechnung der Untersu-\n\nchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB und den sich aus Art. 5 Abs. 5 \n\nMRK ergebenden Schadensersatzanspruch indes verneint. \n\n9 \n\nb) Zwar stellt die Rechtsansicht des Landgerichts, die Kombination \n\naus einer Anrechnung der konventionswidrigen Untersuchungshaft auf die \n\nStrafe und der möglichen Verfolgung des vor Zivilgerichten geltend zu ma-\n\nchenden unmittelbaren Schadensersatzanspruches aus Art. 5 Abs. 5 MRK \n\n(vgl. BGHZ 45, 30, 34; 46), der auch einen Schmerzensgeldanspruch erfas-\n\nsen kann (vgl. BGHZ 122, 268), sei geeignet, die Opfereigenschaft des An-\n\ngeklagten im Sinne des Art. 34 MRK entfallen zu lassen, eine im Ansatz \n\ntaugliche Lösung dar (vgl. BGHSt [GS] 52, 124, 137, 139 f.; Gollwitzer in Lö-\n\nwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. MRK Art. 5 Rdn. 136; Schätzler/Kunz, StrEG \n\n3. Aufl. Einleitung Rdn. 75). Indes ist bei der Auslegung der Gewährleistun-\n\ngen der MRK auch das Verständnis zu berücksichtigen, das sie in der Recht-\n\nsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ge-\n\nfunden haben (BGHSt aaO S. 136). \n\n10 \n\nc) Hiernach sind die – gegen Deutschland ergangenen – Urteile des \n\nEGMR vom 29. Juli 2004 (NJW 2005, 3125) und 10. November 2005 \n\n(StV 2006, 474) heranzuziehen. Sie gebieten es, eine Verletzung des Art. 5 \n\nAbs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK neben einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 \n\nMRK – wie es das Landgericht im Ansatz getan hat – gesondert zu erwägen \n\n(EGMR NJW 2005, 3125, 3126 f.; StV 2006, 474, 476 bis 478; vgl. auch \n\nBGHSt [GS] 52, 124, 143; BGH StV 2008, 633, 634; Schädler in KK 6. Aufl. \n\nMRK Art. 5 Rdn. 22); ferner ist in den Fällen noch möglicher Anrechnung \n\nkonventionswidriger Untersuchungshaft der in der Sache postulierte Vorrang \n\nder Naturalrestitution vor einer Verweisung eines Betroffenen auf den Scha-\n\ndensersatzanspruch des Art. 5 Abs. 5 MRK zu beachten (EGMR StV 2006, \n\n474, 478). Die Verletzung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK ist dem-\n\nnach – wie bei einer solchen des Art. 6 Abs. 1 MRK – „durch eindeutige und \n\nmessbare Minderung der Strafe“ (EGMR aaO m.w.N.) über die zwingende \n\nAnrechnung nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB hinaus (vgl. EGMR aaO und \n\nNJW 2005, 3125, 3128; BGHSt aaO S. 143; Pauly StV 2006, 480, 481) wie-\n\ndergutzumachen. Dies hat nach den offensichtlich auch hierfür maßgeblichen \n\nErwägungen von BGHSt (GS) 52, 124, 143 entsprechend der dort vorgege-\n\nbenen Vollstreckungslösung zu erfolgen. Einer von der Revision angeregten \n\nanalogen Anwendung der Vorschrift des § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB bedarf es \n\nnicht. \n\n11 \n\nBei minder schweren Verstößen kommt freilich vor dem Hintergrund \n\nvollständiger Anrechnung des lediglich zur Unzeit erlittenen Freiheitsentzu-\n\nges die bloße Feststellung des Konventionsverstoßes als ausreichende \n\nKompensation \n\nin Betracht \n\n(vgl. EGMR NJW 2005, 3125, 3128; \n\nBGHSt [GS] 52, 124, 146; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. \n\nMRK Art. 5 Rdn. 136 m.w.N.). Ob dies der Fall ist, wird von der Dauer der \n\nrechtsstaatswidrig erlittenen Untersuchungshaft und ihrer Wirkung auf den \n\nspäter Verurteilten abhängen. Bei etwaiger weitergehender gegen Art. 6 \n\nAbs. 1 MRK verstoßender Verfahrensverzögerung wird eine einheitliche \n\nKompensation auszusprechen sein (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 \n\n– 3 StR 148/09, Rdn. 49). \n\n12 \n\nd) Das neu berufene Tatgericht wird demnach den Umfang der gegen \n\nArt. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK verstoßenden Untersuchungshaft zu \n\nbestimmen und zu entscheiden haben, ob eine ausdrückliche Feststellung \n\ndes Konventionsverstoßes als Kompensation genügt. Widrigenfalls wird nach \n\nden Maßstäben von BGHSt (GS) 52, 124, 146 f. ein Teil der neu zu bilden-\n\nden Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt zu erklären sein. \n\nBasdorf Brause Schaal \n\nSchneider Dölp","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-22/5-str-363-09","cited_norms":[{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 5","ref_norm":"5","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 34","ref_norm":"34","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-22/5-str-363-09","retrieved":"2026-07-10 19:53:07.700892+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-09-22/5-str-363-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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