{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-08-18","aktenzeichen":"5 StR 278/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 278/09 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 18. August 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\nwegen Betruges \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. August 2009 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 9. Februar 2009 nach § 349 \n\nAbs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. \n\n2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere \n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wegen „fünffachen“ Betruges je-\n\nweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Voll-\n\nstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revisionen der Angeklag-\n\nten dringen mit der Sachrüge durch. Die Beweiswürdigung der Strafkammer \n\nleidet an Mängeln, die zur Aufhebung des Urteils führen. Auf die erhobenen \n\nVerfahrensrügen kommt es nicht mehr an. \n\n2 \n\n1. Das Landgericht hat festgestellt, dass unter anderem die Angeklag-\n\nten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kellner in den Jahren 2002 und 2003 im \n\nRestaurant eines Berliner Hotels das ihnen über Magnetkarten zugängliche \n\nKassensystem zu Manipulationen ausnutzten, um sich auf diese Weise zum \n\nNachteil ihres Arbeitgebers zu bereichern. Sie verbuchten und rechneten an \n\njeweils fünf Tagen nur einen Teil der tatsächlich erzielten Tageseinnahmen \n\nab und behielten den Differenzbetrag für sich, um sich durch die wiederholte \n\nBegehung solcher Taten eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Um-\n\nfang und einiger Dauer zu verschaffen. \n\n3 \n\nWegen der Geschehnisse sind die im vorliegenden Verfahren als Zeu-\n\ngen vernommenen E. , B. A. , Bi. , D. , De. und S. \n\nnach einer Verfahrensabsprache am 29. April 2008 aufgrund ihrer Geständ-\n\nnisse und der Angaben des Zeugen G. rechtskräftig zu Bewährungsstrafen \n\nverurteilt worden. Das Verfahren gegen die nicht geständigen Angeklagten \n\nist am 25. April 2008 abgetrennt worden. \n\n4 \n\n5 \n\n2. Das Landgericht hat sich mit möglicherweise beweisrelevanten ent-\n\nlastenden, fehlerfrei festgestellten Umständen nicht hinreichend auseinan-\n\ndergesetzt und es unterlassen, prägende Umstände der Gesamttaten näher \n\nzu würdigen (vgl. BGHSt 14, 162, 164 f.; BGH NStZ 2009, 401, 403; Brause \n\nNStZ 2007, 505, 506). \n\na) Es stützt seine Überzeugung von der Täterschaft gerade der Ange-\n\nklagten zentral auf Auffälligkeiten (insbesondere: ungewöhnlich hohe Zahl \n\nvon Splits [Abspaltung von Rechnungsposten] und Transfers [Übertragung \n\nvon Rechnungsposten z. B. auf andere Tische] in enger zeitlicher Abfolge) in \n\nden die Angeklagten betreffenden Kassenjournalen für insgesamt fünf Tage. \n\nEs hat die – bestreitenden – Angeklagten jeweils wegen gemeinschaftlich \n\n„mit Mitarbeitern aus dem Küchen- und/oder Büfettbereich“ begangener Be-\n\ntrugstaten verurteilt (UA S. 49). Dies trägt der Tatsache Rechnung, dass die \n\nverfahrensgegenständlichen Manipulationen ohne die Mitwirkung von Perso-\n\nnen im Bereich der Küche bzw. des Büfetts nicht durchführbar waren. Nur \n\ndann, wenn durch dort tätige Mitarbeiter nicht verbuchte Getränke oder Spei-\n\nsen an die Angeklagten ausgegeben wurden, konnten die Einnahmen, die \n\nauf diese – im Kassensystem des Hotels folglich nicht erfassten – Waren \n\nentfielen, von den Angeklagten veruntreut werden. \n\n6 \n\nb) Zur Frage der Täterschaft der Angeklagten hat die Strafkammer ei-\n\nne Reihe ehemaliger Angestellter des Hotels vernommen (UA S. 25 bis 27). \n\nKeiner davon hat die Angeklagten belastet. Dies gilt auch für die wegen der \n\nManipulationen rechtskräftig verurteilten und ihre Täterschaft vor dem Land-\n\n \n \n \n \n\n7 \n\n8 \n\ngericht einräumenden Zeugen E. , B. A. , Bi. , D. , De. \n\nund S. . Sie haben angegeben, von kriminellen Aktivitäten der Angeklag-\n\nten keine Kenntnis zu haben; mit diesen seien keine Abreden in Bezug auf \n\nKassenmanipulationen getroffen worden (UA S. 27). \n\nc) Das Landgericht misst diesen Aussagen für die Frage der Täter-\n\nschaft der Angeklagten keinerlei Beweisbedeutung zu. Dass die Zeugen zum \n\nVerhalten der Angeklagten weitere Angaben nicht hätten machen können, \n\nsei deswegen nachvollziehbar, weil jeder Kellner die Kassentransaktionen in \n\neigener Verantwortung vornehme (UA S. 27). \n\nDiese Würdigung erscheint schon deswegen durchgreifend fehlerhaft, \n\nweil es sich bei dem Zeugen E. nicht um einen Kellner, sondern \n\num einen Büfettier handelte (UA S. 8), dem aufgrund seiner Ausgabefunktion \n\neine zentrale Stellung zukam, wobei nach der Aussage des Zeugen L. \n\ndie veruntreuten Gelder am Ende jeder Schicht zwischen den Kellnern und \n\ndem Büfettier sowie der Küche aufgeteilt wurden (UA S. 26). Es versteht sich \n\ndeshalb jedenfalls für ihn nicht von selbst, dass er für den Fall einer Täter-\n\nschaft der Angeklagten von deren Einbindung in die Manipulationen keine \n\nKenntnis hatte. \n\n9 \n\nHinzu kommt, dass die gegenständlichen Taten einen beträchtlichen \n\nUmfang hatten. Der Untersuchungsführer des Hotels, der Zeuge G. , bezif-\n\nferte den Gesamtschaden des Hotels für das Jahr 2003 auf rund 100.000 € \n\n(UA S. 23). Dies spricht indes dagegen, dass jeder der in die Manipulationen \n\nverwickelten Kellner – in Unkenntnis der Manipulationen der jeweils anderen \n\nKellner – „für sich selbst vorgegangen“ ist. Dementsprechend hält das Land-\n\ngericht den Angeklagten auch – ohne dass dies von den Feststellungen ge-\n\ntragen wäre – im Rahmen der Strafzumessung zugute, dass „sie von Kolle-\n\ngen dazu verleitet worden sind, das Kassensystem zu Manipulationen aus-\n\nzunutzen“ (UA S. 50). Bei der gegebenen Sachlage wäre es namentlich von \n\nwesentlicher Beweisbedeutung, wenn es zwar nicht im Verhältnis zwischen \n\n \n \n \n \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\nden verurteilten Zeugen und den Angeklagten, jedoch unter den verurteilten \n\nZeugen entsprechende Abreden gegeben hätte. \n\nDas Landgericht hätte daher die Aussagen dieser Zeugen insoweit im \n\nZusammenhang darlegen und würdigen müssen. \n\n3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: \n\na) Das neue Tatgericht wird zu beachten haben, dass das aufzuhe-\n\nbende Urteil nicht hinreichend deutlich erkennen lässt, aus welchem Grund \n\ndie Strafkammer für jeden Angeklagten lediglich jeweils fünf Einzelfälle ab-\n\ngeurteilt hat, obwohl dem Angeklagten A. H. in der Anklageschrift \n\nweitere zehn gleichartige Taten zur Last gelegt werden, dem Angeklagten \n\nB. weitere 19 gleichartige Taten. Soweit die Strafkammer hierfür auf \n\nverfahrensökonomische Gründe verweist (UA S. 48, 49), erscheint dies im \n\nHinblick darauf wenig plausibel, dass – wie der Gesamtzusammenhang der \n\ndiesbezüglichen Ausführungen ergibt – auch für diese Taten bereits ausge-\n\nwertete Kassenjournale zur Verfügung stehen, weswegen der mit der Einbe-\n\nziehung dieser Taten verbundene Aufwand vergleichsweise gering gewesen \n\nwäre. Es ist angesichts des eher geringen Schuldumfangs der abgeurteilten \n\nStraftaten ferner nicht einsichtig, warum die wegen der weiteren Taten zu \n\nverhängenden Strafen bei der Gesamtstrafenbildung nicht beträchtlich ins \n\nGewicht fallen sollten. \n\n13 \n\nDem Revisionsvortrag und ansatzweise auch den Urteilsgründen ist \n\ndabei zu entnehmen, dass sich die Angeklagten dahin eingelassen haben, \n\nihre Magnetkarten könnten zu den Tatzeiten unter Umständen von anderen \n\nKellnern benützt worden sein, wobei durch die Revision des Angeklagten \n\nA. H. Abwesenheiten angesprochen sind. Bei einer – wie hier – auf \n\nIndizien gestützten Verurteilung kann ein Erörterungsmangel gegeben sein, \n\nsofern für die Teileinstellung nicht ausschließlich prozessökonomische Erwä-\n\ngungen ausschlaggebend waren und eine etwaige Beweisbedeutung nicht \n\nwenigstens angesprochen wird (vgl. BGH StV 1998, 580, 582; 2001, 552; \n\n2002, 637, 639). Auch in Bezug auf diese Taten wird sich das neue Tatge-\n\nricht nicht darauf beschränken dürfen, die Aussage des Zeugen O. , der die \n\nAnwesenheitszeiten der Angeklagten mit den Kassenjournalen abgeglichen \n\nhat, lediglich pauschal mitzuteilen und zu würdigen (vgl. UA S. 25). \n\n14 \n\nb) Das Erfordernis erschöpfender Beweiswürdigung gebietet es bei \n\nder hier gegebenen Lage ferner, das Einlassungsverhalten der Angeklagten \n\neiner genaueren Bewertung zu unterziehen. So ist es nur schwer miteinander \n\nvereinbar, dass die Angeklagten nach den Urteilsgründen einerseits die \n\n– rund sechs Jahre zurückliegenden – Transaktionen nicht bestritten, son-\n\ndern „lediglich einen anderen, nicht betrügerischen Hintergrund behauptet \n\nhaben“ (UA S. 28 unten), andererseits aber vortragen, ihre Magnetkarten \n\nkönnten von anderen benützt worden sein (UA S. 22, 28 oben). \n\n15 \n\nc) Auch die konkreten Schadensbeträge stützt die Strafkammer auf \n\neinen Indizienbeweis, nämlich auf die ungewöhnliche Massierung von Trans-\n\nfers und Splits, teilweise unter Inanspruchnahme imaginärer Tische innerhalb \n\nkurzer Zeit (UA S. 48). Sollte sich das neue Tatgericht abermals von der Tä-\n\nterschaft der Angeklagten überzeugen, so wird es für das Revisionsgericht \n\nnachvollziehbar darzulegen haben, worauf es den deliktischen Hintergrund \n\ngerade der einzelnen Buchungen stützt. \n\n16 \n\nd) Die rechtliche Beurteilung der Taten als Betrug im Sinne des § 263 \n\nStGB ist rechtsfehlerfrei. In der Täuschungshandlung, nämlich der Vorlage \n\nder die Bareinnahmen für die nicht gebuchten Speisen bzw. Getränke nicht \n\nausweisenden Tagesabrechnungen, liegt zugleich die Manifestation der Zu-\n\neignung hinsichtlich der betroffenen Bareinnahmen. Demgemäß ist kein so \n\ngenannter Sicherungsbetrug gegeben (vgl. BGH NStZ 2009, 203). Vielmehr \n\ntritt die von den Angeklagten zugleich verwirklichte Unterschlagung nach \n\n§ 246 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB zurück. \n\n17 \n\n18 \n\ne) Die bisherige Strafzumessung begegnet durchgreifenden Beden-\n\nken: \n\nDas Landgericht verkennt nicht, dass den Angeklagten eine Reihe au-\n\nßerordentlich gewichtiger Milderungsgründe zugute zu halten ist. Die Scha-\n\ndensbeträge von rund 800 € (Angeklagter A. H. ) bzw. rund 600 € \n\n(Angeklagter B. ) sind nicht sehr gewichtig. Beide Angeklagten waren \n\nzur Tatzeit unbestraft und sind seither nicht (Angeklagter A. H. ) bzw. \n\ngeringfügig und nicht einschlägig wegen unerlaubten Entfernens vom Unfall-\n\nort (Angeklagter B. ) strafrechtlich in Erscheinung getreten. Die Taten \n\nliegen lange zurück, wobei die Angeklagten eine nicht unbeträchtliche Zeit \n\ndurch das vorliegende Strafverfahren belastet waren. \n\n19 \n\nVor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, dass das Landge-\n\nricht die Regelwirkung des § 263 Abs. 3 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB nicht als ent-\n\nkräftet ansieht. Der in diesem Zusammenhang allein gegebene – sehr knap-\n\npe – Hinweis auf eine in der „Vielzahl von Transaktionen“ zu Tage tretende \n\n„erhebliche kriminelle Energie“ (UA S. 50) lässt überdies besorgen, dass das \n\nLandgericht bei der Strafrahmenwahl und der Strafzumessung insgesamt die \n\nvon der Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO erfassten Taten berücksich-\n\ntigt hat, obwohl diese nicht ordnungsgemäß festgestellt sind (vgl. Fischer, \n\nStGB 56. Aufl. § 46 Rdn. 41). \n\n20 \n\nFerner führt das Landgericht aus, dem Angeklagten B. einen \n\nHärteausgleich gewährt zu haben, weil eine im Jahr 2008 gegen ihn ver-\n\nhängte Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 30 € bereits bezahlt sei und \n\ndeswegen nicht in eine nachträgliche Gesamtstrafe habe einbezogen werden \n\nkönnen (UA S. 50). Wie sich der Härteausgleich auf die verhängte Gesamt-\n\nfreiheitsstrafe ausgewirkt haben könnte, wird jedoch bereits für sich genom-\n\nmen nicht deutlich. Hinzu kommt, dass das Landgericht gegen den Ange-\n\nklagten B. ebenso wie gegen den Angeklagten A. H. eine Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt hat, obgleich es dem Angeklag-\n\nten B. sogar einen geringeren Schadensbetrag zur Last legt als dem \n\nAngeklagten A. H. . \n\nBrause Schaal Schneider \n\nDölp König","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-18/5-str-278-09","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-18/5-str-278-09","retrieved":"2026-07-10 19:46:40.110697+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-08-18/5-str-278-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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