{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2009-07-31","aktenzeichen":"2 StR 95/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StGB § 266 Abs. 1; GmbHG § 64 S. 3 i.d.F. vom 23. Oktober 2008 1. Zur Pflichtwidrigkeit bei Untreuehandlungen zu Lasten konzernintegrierter GmbHs bei Zustimmung der Alleingesellschafterin. 2. Anforderungen an die Feststellungen zur vermögensschädigenden Über- schuldung konzernabhängiger Gesellschaften durch Darlehensgewährung bei zentralem Cash-Management.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n31. Juli 2009 \n\n2 StR 95/09 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHSt: ja \n\nBGHR: ja \n\nVeröffentlichung: ja \n\nStGB § 266 Abs. 1; GmbHG § 64 S. 3 i.d.F. vom 23. Oktober 2008 \n\n1. Zur Pflichtwidrigkeit bei Untreuehandlungen zu Lasten konzernintegrierter \n\nGmbHs bei Zustimmung der Alleingesellschafterin. \n\n2. Anforderungen an die Feststellungen zur vermögensschädigenden Über-\n\nschuldung konzernabhängiger Gesellschaften durch Darlehensgewährung \n\nbei zentralem Cash-Management. \n\nBGH, Beschluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR 95/09 - LG Bonn \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Untreue \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 31. Juli 2009 gemäß § 349 Abs. 4 \n\nStPO beschlossen: \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts \n\nBonn vom 25. September 2008 mit den Feststellungen aufgeho-\n\nben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts-\n\nstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in sechs Fällen zu \n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und ihn \n\nim Übrigen freigesprochen. Es hat die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung \n\nausgesetzt und angeordnet, dass für den Fall des Widerrufs der Strafausset-\n\nzung vier Monate der Strafe als bereits vollstreckt gelten. \n\n2 \n\n3 \n\nMit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen \n\nRechts. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. \n\nA. \n\nDas Landgericht hat festgestellt: \n\n4 \n\nI. Der Angeklagte war seit dem 1. Juni 1999 Vorstand der börsennotier-\n\nten R. AG (im Folgenden: R. AG). Der R. -\n\nKonzern befasste sich mit dem Betrieb von Seniorenheimen und einer Klinik. \n\nOperativ tätig auf diesem Gebiet waren verschiedene von der Holding be-\n\nherrschte Untergesellschaften. Die R. AG selbst konnte Deckungsbei-\n\nträge zu ihren Betriebskosten, abgesehen von Einmaleffekten, nur aus den \n\nGewinnen der Untergesellschaften erzielen. \n\n5 \n\nDie Bestellung des Angeklagten war erfolgt, nachdem sich bei einer \n\nSonderprüfung Unregelmäßigkeiten in der Amtsführung des bisherigen Vor-\n\nstands ergeben hatten, die zu dessen Abberufung führten. Der Angeklagte soll-\n\nte den Konzern sanieren. Dies gelang letztlich nicht; mit Beschluss vom 1. Au-\n\ngust 2001 wurde über das Vermögen der R. AG das Insolvenzverfahren \n\neröffnet. \n\n6 \n\nII. Die R. AG hatte den überwiegenden Teil der Betriebs-\n\ngrundstücke des Konzerns von der P. AG gemietet, die von dem abgelös-\n\nten früheren Vorstand der R. AG beherrscht wurde, und sie ihrerseits an \n\ndie jeweiligen Betreibergesellschaften (unter-)verpachtet. Bei den Betreiberge-\n\nsellschaften handelte es sich um die R. B. GmbH \n\n(B. ), deren alleinige Gesellschafterin die R. AG war, sowie um eine \n\nAnzahl von Tochter- und Enkelgesellschaften der B. . Geschäftsführer der \n\nB. und ihrer Untergesellschaften war bis zum Mai 2001 der Zeuge L. . \n\n7 \n\nDie R. AG hatte an die P. AG höhere Pachtzinsen zu zahlen, \n\nals sie selbst von ihren eigenen Pächterinnen aus der Unterverpachtung erlang-\n\nte. Die Betreibergesellschaften finanzierten die von ihnen zu zahlende Pacht \n\naus Zahlungen der Sozialkassen und wären zu höheren Leistungen nur in der \n\nLage gewesen, wenn eine Steigerung der Investitionskostenanteile durch \n\nNachverhandlungen der vereinbarten Pflegesätze gegenüber den Kostenträ-\n\ngern geltend gemacht worden wäre. Pflegesatzverhandlungen, die branchenüb-\n\nlich in einem Abstand von 12 bis 15 Monaten erfolgen, waren für die Betreiber-\n\ngesellschaften der R. -Gruppe aber seit 1998 nicht mehr geführt worden \n\nund wurden auch nach Amtsübernahme des Angeklagten nicht geführt, da die-\n\nser mit anderen im Zuge der Sanierung vorgefundenen Problemen ausgelastet \n\nwar. Das Kerngeschäft der Gruppe war durchgehend defizitär; die R. \n\nAG erwirtschaftete im Sommer 2000 monatliche Verluste von 2 bis 2,5 Mio. DM. \n\n8 \n\nDie P. AG hatte sich die Pachtansprüche der R. AG gegen \n\ndie Betreibergesellschaften sicherungshalber abtreten lassen. Die Abtretung \n\nwar gegenüber deren Geschäftsführer L. offengelegt worden. Dennoch \n\nzahlten die B. sowie vier der von ihr beherrschten Gesellschaften bis ein-\n\nschließlich Mai 2001 weiter an die R. AG. Die R. AG leitete \n\nerstmals im August 2000 und dann fortlaufend ab November 2000 diese Pacht-\n\nzahlungen nicht an die P. AG weiter, da sie angesichts ihrer sich ver-\n\nschlechternden Liquiditätslage die Gelder anderweit benötigte, insbesondere \n\nzur Zahlung der Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung sowie zur Lohn-\n\nzahlung. Die P. AG kündigte wegen der Zahlungsrückstände das Mietver-\n\nhältnis mit Datum vom 11. April 2001 fristlos. Dass die Pachtzahlungen der \n\nBetreibergesellschaften an die Konzernmutter in Folge der Sicherungsabtretung \n\nkeine schuldbefreiende Wirkung hatten, war dem Angeklagten nicht bewusst. \n\n9 \n\nIII. Bereits seit 1999 hatte sich die R. AG von fünf der von der \n\nB. beherrschten Untergesellschaften Darlehen zur Schließung von Liquidi-\n\ntätslücken gewähren lassen. Die Rückzahlungsansprüche waren angesichts der \n\nsich verschlechternden Liquiditätslage der Holdinggesellschaft seit Herbst 2000 \n\nnicht mehr werthaltig und gefährdeten die Liquidität der Darlehensgeberinnen \n\nselbst. Dennoch ließ sich die R. AG auch in dieser Lage noch mehrmals \n\nweitere Darlehen gewähren. Der Angeklagte war über diese Form der Liquidi-\n\ntätsbeschaffung informiert und billigte sie; mitunter forderte er die Darlehen per-\n\nsönlich an und unterzeichnete die Vertragsurkunden. \n\n10 \n\nIV. Die nach Ablösung von L. neu bestellte Geschäftsführerin der \n\nB. und der fünf Untergesellschaften stellte am 29. Juni und 4. Juli 2001 für \n\nalle sechs Unternehmen Insolvenzanträge. In der Folge wurde über das Ver-\n\nmögen der Gesellschaften das Insolvenzverfahren eröffnet. \n\n11 \n\nV. Der privat verschuldete Zeuge L. war neben seinen Ämtern als \n\nGeschäftsführer verschiedener Konzerngesellschaften auch Leiter der Rechts-\n\nabteilung der Holding. Er bemühte sich bei dieser im April 2000 um ein Arbeit-\n\nnehmerdarlehen, da er eine Umschuldung vornehmen wollte. Am 10. April 2000 \n\nvereinbarte der Angeklagte namens der R. AG mit ihm einen Vertrag \n\nüber die Gewährung eines unverzinslichen Darlehens über 180.000 DM, das \n\nam 10. Oktober 2000 in einer Summe zur Rückzahlung fällig werden sollte. \n\nNach dem Vertrag hatte L. auf erstes Anfordern der Darlehensgeberin \n\neine näher bezeichnete dingliche Sicherheit zu stellen. Die R. AG, die \n\nzu diesem Zeitpunkt bereits mit Liquiditätsproblemen belastet war, finanzierte \n\ndie Darlehenssumme, indem sie ihrerseits einen Darlehensvertrag mit der D. \n\n GmbH schloss, einer weiteren von ihr beherrschten Gesellschaft, \n\nderen Geschäftsführer ebenfalls L. selbst war. Das Darlehen gelangte am \n\n13. April 2000 unmittelbar von der D. GmbH zur Auszahlung an \n\nL. . Eine Sicherheit wurde in der Folge weder angefordert noch gestellt. \n\nL. zahlte den Darlehensbetrag zum Fälligkeitszeitpunkt nicht an die Dar-\n\nlehensgeberin zurück. \n\n12 \n\nBei seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der R. AG \n\nwurde mit einer Aufhebungsvereinbarung vom 25. Juni 2001 ein Teil des Rück-\n\nzahlungsanspruchs in Höhe von 50.000 DM mit einem Prämienanspruch L. \n\n s für das Jahr 1999 verrechnet. Im Übrigen wurde das Darlehen nach-\n\nträglich um drei Jahre prolongiert und verzinslich gestellt. L. zahlte auch \n\nin der Folge die verbleibende Hauptforderung nebst Zinsen nicht; er fiel im Jahr \n\n2004 in Insolvenz. \n\nB. \n\n13 \n\n14 \n\nDas Landgericht hat die Gewährung des Darlehens an L. als Un-\n\ntreue des Angeklagten zum Nachteil der R. AG gewürdigt. \n\nEs hat den Angeklagten zudem wegen Untreue zum Nachteil der fünf \n\nvon der B. beherrschten Untergesellschaften durch Entgegennahme der \n\nPachtzinszahlungen sowie durch die Darlehensanforderungen zugunsten der \n\nR. AG verurteilt, während es ihn - neben weiteren Vorwürfen - vom Vor-\n\nwurf der Untreue zum Nachteil der B. selbst freigesprochen hat. \n\nC. \n\n15 \n\nDie Verurteilung hält in keinem der sechs Fälle rechtlicher Überprüfung \n\nstand. Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sind lückenhaft und \n\nnicht frei von Widersprüchen; sie tragen die rechtliche Würdigung des Handelns \n\ndes Angeklagten als Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB nicht. \n\n16 \n\n17 \n\nI. Untreue zum Nachteil der R. AG \n\nWährend in den Urteilsgründen die Entscheidung des Angeklagten zur \n\nGewährung des Arbeitnehmerdarlehens einerseits als Freundschaftsdienst dar-\n\ngestellt wird, mit dem der Angeklagte L. habe helfen wollen (S. 22 UA), \n\nweist das Landgericht andererseits darauf hin, dass der Angeklagte die Dienste \n\nL. s wegen seiner umfassenden Kenntnisse über die Konzernverhältnisse \n\nund zur Führung der Schadensersatzprozesse gegen den früheren Vorstand \n\nunbedingt benötigt habe (S. 19/20 UA). Traf Letzteres zu, so war die Gewäh-\n\nrung eines zusätzlichen finanziellen Vorteils für L. aber in Ansehung der \n\ndem Angeklagten zustehenden Leitungsbefugnis aus § 76 Abs. 1 AktG selbst \n\nunter Berücksichtigung der angespannten Liquiditätslage des Unternehmens \n\nnicht ohne Weiteres pflichtwidrig. Dies gilt um so mehr, als sich wegen der Re-\n\nfinanzierung des Darlehens über die D. GmbH die Liquidität der \n\nR. AG selbst nicht unmittelbar verschlechterte. \n\n18 \n\nFormulierungen der Urteilsgründe deuten allerdings darauf hin, dass das \n\nLandgericht aus den Umständen der Tatbegehung gefolgert hat, es habe sich \n\nnach dem Vorstellungsbild des Angeklagten tatsächlich gar nicht um ein Darle-\n\nhen gehandelt, sondern um eine vor dem Aufsichtsrat verschleierte Sonderzah-\n\nlung (S. 22 u. 104/105 UA), der Darlehensvertrag mit L. sei daher ein \n\nScheingeschäft gewesen. In einem solchen Fall, in dem der Angeklagte den \n\nAusfall der R. AG mit dem Rückzahlungsanspruch - entgegen der Wür-\n\ndigung der Strafkammer - nicht nur billigend in Kauf genommen, sondern mit \n\ndirektem Vorsatz gehandelt hätte, drängte sich die Annahme einer strafbaren \n\nUntreue allerdings auf, auch wenn selbst im Fall einer Sonderzuwendung an \n\neinen Arbeitnehmer durch den Vorstand die Pflichtwidrigkeit seines Handelns \n\nnicht ohne jede weitere Begründung auf der Hand läge. Die - insgesamt unkla-\n\nre - Würdigung des Landgerichts lässt aber eine Auseinandersetzung mit dem \n\nUmstand vermissen, dass bei L. s Ausscheiden die Verrechnung eines \n\nTeils des Rückzahlungsanspruchs mit einem Prämienanspruch vereinbart wur-\n\nde; dies könnte gegen das Vorliegen eines Scheingeschäfts sprechen. \n\n19 \n\nDie Feststellung des Landgerichts schließlich, der Angeklagte habe in \n\nKenntnis der finanziellen Probleme L. s gehandelt, über die er bereits \n\n1999 durch den Zeugen Ba. , möglicherweise gemeinsam mit dem Zeu-\n\ngen Be. , informiert worden sei (S. 19 UA), wird durch die Beweiswürdigung \n\nnicht belegt (S. 70 ff. UA). \n\n20 \n\n21 \n\nII. Untreue in fünf Fällen zum Nachteil der Untergesellschaften \n\n1. Die Würdigung der Kammer, bei der Unkenntnis des Angeklagten von \n\nder rechtlichen Wirkung der gegenüber dem Geschäftsführer der Untergesell-\n\nschaften offen gelegten Sicherungsabtretung habe es sich nur um eine unbe-\n\ndeutende Abweichung im Kausalverlauf gehandelt, hält rechtlicher Überprüfung \n\nnicht stand. War dem Angeklagten nicht bekannt, dass die Pachtzahlungen der \n\nUntergesellschaften für November 2000 bis Mai 2001 an die R. AG \n\nnicht zur Befreiung von ihrer entsprechenden vertraglichen Verbindlichkeit füh-\n\nren konnten, so fehlte ihm der Vorsatz, ihnen durch die Entgegennahme der \n\nZahlungen jeweils einen Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zuzufügen. \n\nAuch wenn Mitarbeiter der Untergesellschaften gegen Geldabflüsse protestiert \n\nund auf Liquiditätsprobleme hingewiesen hatten, waren die Fälle insofern recht-\n\nlich nicht anders zu beurteilen als in Bezug auf die Pachtzahlungen der B. an \n\ndie R. AG, hinsichtlich derer das Landgericht den Angeklagten wegen \n\nFehlen des Schädigungsvorsatzes vom Vorwurf der Untreue freigesprochen hat \n\n(UA S. 108). \n\n22 \n\n2. Als Anknüpfungspunkte für den Vorwurf einer Untreue zum Nachteil \n\nder Untergesellschaften kamen mithin nur die Darlehensabforderungen zu \n\nGunsten der Konzernmutter in Betracht. \n\n23 \n\nDas Landgericht ist im rechtlichen Ansatz im Ergebnis zutreffend davon \n\nausgegangen, dass „existenzgefährdende“ Abforderungen durch den Vorstand \n\neiner herrschenden Gesellschaft den Vorwurf der Untreue zum Nachteil der \n\nbeherrschten Gesellschaft begründen können. \n\n24 \n\na) Zwar können der GmbH mit Zustimmung ihrer Gesellschafter grund-\n\nsätzlich Vermögenswerte entzogen werden, weil sie gegenüber ihren Gesell-\n\nschaftern keinen Anspruch auf ihren ungeschmälerten Bestand hat. Deshalb \n\nsind solche Verfügungen, die in Übereinstimmung mit dem Vermögensinhaber \n\nerfolgen, grundsätzlich nicht pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. In \n\nder zivil- wie strafgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass es \n\nFallkonstellationen gibt, in denen der Geschäftsführer als für das Vermögen \n\neiner Gesellschaft Treupflichtiger seine Pflichten nach § 266 Abs. 1 StGB auch \n\ndann verletzt, wenn er mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter handelt; da-\n\nnach gibt es einen Bereich, der einer Dispositionsmöglichkeit der Gesellschafter \n\nentzogen ist. Die Rechtsprechung hat eine Vermögensverfügung als gegenüber \n\nder Gesellschaft treuwidrig und damit wirkungslos angesehen, wenn sie geeig-\n\nnet ist, das Stammkapital der Gesellschaft zu beeinträchtigen, wenn der Gesell-\n\nschaft durch die Verfügung ihre Produktionsgrundlagen entzogen werden oder \n\nwenn ihre Liquidität gefährdet wird, indem ihr das zur Erfüllung ihrer Verbind-\n\nlichkeiten benötigte Vermögen entzogen wird (vgl. BGHSt 49, 147, 157 ff. m. w. \n\nNachw.). Hieran hält der Senat trotz der in der Literatur erhobenen, auf den \n\nSchutzzweck des § 266 StGB abstellenden Einwendungen (vgl. die Nachw. bei \n\nFischer StGB 56. Aufl. § 266 Rn. 52e) fest. \n\n25 \n\nb) Ob allein die Rücksichtnahme des Gesellschafters auf das Eigeninte-\n\nresse der GmbH schon für die Annahme einer eigenen Vermögensbetreuungs-\n\npflicht und damit für die Erfüllung des Treubruchstatbestands ausreichen kann \n\n(so BGHZ 149, 10, 17 f.) oder ob die Pflicht zur Rücksichtnahme nicht lediglich \n\ndie Schranke eigener Dispositionsbefugnis des Gesellschafters aufzeigt, bedarf \n\nkeiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls in Fällen, in denen wie hier die \n\nden Untergesellschaften entzogenen Vermögenswerte in der ausschließlichen \n\nEinflusssphäre des Konzerns verbleiben, kommt die besondere, auf die Wah-\n\nrung fremder Vermögensinteressen gerichtete Betreuungspflicht im Sinne des \n\n§ 266 Abs. 1 StGB zum Ausdruck. Werden Vermögenswerte der beherrschten \n\nGesellschaften hier in einem solchen Ausmaß transferiert, dass die Erfüllung \n\nder eigenen Verbindlichkeiten der einlegenden Konzernmitglieder im Falle eines \n\nVerlusts der Gelder gefährdet wird, so verletzt der Vorstand der herrschenden \n\nGesellschaft hierdurch seine Vermögensbetreuungspflicht, sofern nicht die \n\nRückzahlung, etwa durch ausreichende Besicherung, gewährleistet ist (BGHSt \n\n49, 147, 160 f.). Diese Verpflichtung trifft im mehrstufigen Beherrschungsver-\n\nhältnis nicht nur die Alleingesellschafterin der geschädigten Gesellschaft, son-\n\ndern sämtliche die Untergesellschaft beherrschenden Konzernebenen über die-\n\nser (so in der Sache schon BGHSt 49, 147, 160 f.; im Ergebnis auch Ransiek \n\nwistra 2005, 121, 124 f.). Sie wird den Mitgliedern der vertretungsberechtigten \n\nOrgane der herrschenden Gesellschaften nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zuge-\n\nrechnet. \n\n26 \n\nc) Diese rechtliche Beurteilung wird durch die neuere zivilgerichtliche \n\nRechtsprechung zur Haftungsgrundlage in Fällen des \"existenzvernichtenden \n\nEingriffs\" (vgl. zur Irrelevanz des Unterschiedes zwischen straf- und zivilgericht-\n\nlicher Terminologie BGHSt 49, 147, 159 f.) nicht in Frage gestellt. \n\n27 \n\nZwar hat sich der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs seit 2007 vom \n\nbisherigen Konzept der Existenzvernichtungshaftung als Durchgriffshaftung des \n\nGesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern gelöst, die an den \n\nMissbrauch der Rechtsform der GmbH anknüpfte. Er hat stattdessen die Exis-\n\ntenzvernichtungshaftung an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubiger-\n\ninteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens angeknüpft und sie in \n\nGestalt einer Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft als \n\nFallgruppe der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 \n\nBGB eingeordnet (vgl. BGHZ 173, 246, 251 ff.; 176, 204, 209 ff.; BGH NJW \n\n2009, 2127, 2128 f.). \n\n28 \n\nDaraus ist im Schrifttum gefolgert worden, an einer Untreuestrafbarkeit \n\ndes Vorstands der herrschenden Gesellschaft könne in derartigen Fällen nicht \n\nfestgehalten werden, da die deliktsrechtlich fundierte Pflicht, die Existenz der \n\nbeherrschten Gesellschaft gefährdende Eingriffe zu unterlassen, nicht als Ver-\n\nmögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB angesehen werden \n\nkönne (Weller ZIP 2007, 1681, 1688; Livonius wistra 2009, 91, 93 f.). Diese Auf-\n\nfassung verkennt jedoch, dass die Einschränkung der zivilrechtlichen Dispositi-\n\nonsbefugnis des Alleingesellschafters und der Umfang seiner eigenen straf-\n\nrechtlichen Vermögensbetreuungspflicht nicht deckungsgleich sind. Die neuere \n\nRechtsprechung des II. Zivilsenats stellt zwar die Reichweite der Einschränkung \n\nder Dispositionsbefugnis auf eine neue rechtliche Grundlage. Von dem Wechsel \n\nzu einer deliktsrechtlichen Haftungskonstruktion unberührt ist aber die Frage, in \n\nwelchen Fällen die Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber seiner Gesell-\n\nschaft - die nunmehr auch nach zivilrechtlicher Betrachtungsweise als unmittel-\n\nbar Geschädigte eines ihre Existenz gefährdenden Eingriffs angesehen wird, \n\nwährend die Gesellschaftsgläubiger nur mittelbar betroffen werden (BGHZ 173, \n\n246, 260; vgl. dazu auch Radtke/Hoffmann GA 2008, 535, 548 f. u. 550 f.) - zur \n\neigenen Vermögensbetreuungspflicht erstarkt. Jedenfalls in dem bereits oben \n\ndargelegten, erstmals durch die Entscheidung des 5. Strafsenats vom 13. Mai \n\n2004 (BGHSt 49, 147, 160 f.) entwickelten Umfang ist aber auch im Licht der \n\nneuen zivilrechtlichen Haftungskonstruktion an der Annahme einer solchen \n\nPflicht festzuhalten. \n\n29 \n\nd) Auch die Änderungen des GmbH-Gesetzes durch das Gesetz zur Mo-\n\ndernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (Mo-\n\nMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I 2026) geben zu einer anderen Beurteilung \n\nkeinen Anlass. Insbesondere ist aus § 64 Satz 3 GmbHG n.F., wonach Ge-\n\nschäftsführer einer GmbH dieser grundsätzlich zum Ersatz von Zahlungen an \n\nGesellschafter verpflichtet sind, wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit der Ge-\n\nsellschaft führen mussten, nicht die Schlussfolgerung zu ziehen, das Gesetz \n\nnehme nicht mehr den Gesellschafter, sondern nur noch den Geschäftsführer \n\nals den für den Erhalt der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft Verantwortlichen \n\nin die Pflicht (so aber Livonius wistra 2009, 91, 94 f.). Die Regelung erfasst \n\nnach gesetzgeberischer Intention nur einen Teilbereich der Haftung für exis-\n\ntenzbedrohende Vermögensverfügungen, indem sie nicht beim Gesellschafter \n\nals Empfänger der Zahlung ansetzt, sondern beim Geschäftsführer als deren \n\nAuslöser oder Gehilfe, und indem sie dort auch nur Zahlungen, nicht aber die \n\nAushöhlung der Existenzfähigkeit durch andere Eingriffe erfasst. Vor diesem \n\nHintergrund handelt es sich bei § 64 Satz 3 GmbHG nicht um eine abschlie-\n\nßende Regelung der Existenzvernichtungshaftung; die Vorschrift berührt die \n\nbisherige straf- wie zivilgerichtliche Rechtsprechung zur Haftung des Gesell-\n\nschafters für existenzgefährdende bzw. -vernichtende Eingriffe nicht (so schon \n\nder Gesetzentwurf des MoMiG BT-Drucks. 16/6140, S. 46; ebenso Bittmann \n\nNStZ 2009, 113, 118). \n\n30 \n\n3. Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts tragen den Vorwurf \n\neiner Untreue des Angeklagten zum Nachteil der fünf Untergesellschaften indes \n\nnicht. \n\n31 \n\na) In vier der fünf Fälle nötigt bereits die rechtsfehlerhafte Berücksichti-\n\ngung der Entgegennahme der Pachtzahlungen zur Aufhebung, da die Feststel-\n\nlungen des Landgerichts zum Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich der Gefähr-\n\ndungslage der Untergesellschaften nicht ausschließbar auf dem Rechtsfehler \n\nberuhen. \n\n32 \n\nb) Aber auch darüber hinaus lassen die Ausführungen des Landgerichts \n\nbesorgen, dass die Strafkammer den rechtlichen Ansatzpunkt für die Herbeifüh-\n\nrung eines Vermögensnachteils bei den Untergesellschaften aus dem Blick ver-\n\nloren hat. Anstatt an die Vermögensverfügungen in Gestalt der einzelnen Dar-\n\nlehensabforderungen anzuknüpfen, führt die Kammer aus, dass sich die Gefahr \n\neiner Insolvenz, in die der Angeklagte die Gesellschaften gebracht habe, im \n\nJuni 2001 (also wohl mit dem Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung) realisiert \n\nhabe (S. 34 u. 105 UA). Bei der konkreten Strafzumessung knüpft sie demge-\n\ngenüber vornehmlich an den Nominalbetrag des eingetragenen Stammkapitals \n\nder jeweiligen Gesellschaft an (S. 114 f. UA). \n\n33 \n\nc) Dass das Landgericht als maßgeblichen Tatzeitraum einerseits die \n\nZeit von Ende Oktober (S. 34 UA) oder November 2000 (S. 81 UA) oder ab \n\nHerbst 2000 (S. 53 UA) bis Juni 2001 bezeichnet, andererseits aber auch Dar-\n\nlehen in bedeutender Gesamthöhe, die einige der Untergesellschaften bereits \n\nvor dem 6. November 2000 geleistet hatten, ausdrücklich als für die Insolven-\n\nzen ursächlich angesehen hat, lässt ebenfalls nicht erkennen, an welche tat-\n\nbestandlichen Ausführungshandlungen im Einzelnen die rechtliche Würdigung \n\nanknüpft. \n\n34 \n\n4. Da die rechtliche Würdigung der Fälle auf Grund dieser Mängel der \n\nFeststellungen einer näheren Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen \n\nist, bedarf die Sache insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Die zur \n\nneuen Verhandlung berufene Wirtschaftsstrafkammer wird festzustellen haben, \n\ndurch welche Handlungen im Einzelnen der Angeklagte Einfluss auf die ver-\n\nschiedenen Darlehensgewährungen der Untergesellschaften an die R. \n\n AG nahm, ab wann eine schädigende Gefährdung ihrer Existenz vorlag und \n\nob und ab wann der Angeklagte dies auch erkannt hatte. Was die Bestimmung \n\ndes Schuldumfangs angeht, so wird der neue Tatrichter, sofern eine Verletzung \n\nder Vermögensbetreuungspflicht nicht auf die Gefährdung des Stammkapitals, \n\nsondern auf die Gefährdung der Fähigkeit zur Erfüllung eigener Verbindlichkei-\n\nten der Untergesellschaften zu stützen sein sollte, in wertender Betrachtung \n\nden Anteil des entzogenen Vermögens zu bestimmen haben, den die Unterge-\n\nsellschaften zur Erfüllung ihrer eigenen Verbindlichkeiten benötigt hätten (vgl. \n\nBGHSt 49, 147, 165 f.). Er wird dabei zu beachten haben, dass das Landgericht \n\nbislang keine Feststellungen dazu hat treffen können, dass außer der Vermiete-\n\nrin P. AG noch andere Gläubiger der betreffenden fünf Gesellschaften mit \n\nihren Forderungen ausgefallen waren (S. 61 UA). \n\n35 \n\nErgänzend weist der Senat darauf hin, dass die Feststellungen des auf-\n\ngehobenen Urteils die Bewertung nahe legen, dass die Insolvenzen der S \n\n GmbH (S. ), der Seniorenwohnsitz H. GmbH \n\n(H. ) und der V. GmbH nicht auf den Ausfall mit Darlehensrück-\n\nzahlungsansprüchen gegen die R. AG, sondern ausschließlich oder doch \n\nim Wesentlichen auf die Verpflichtung zur erneuten Zahlung der zuvor bereits in \n\ngleicher Höhe an die Konzernmutter abgeführten Pachtzahlungen an die Zessi-\n\nonarin P. AG zurückzuführen waren. \n\n36 \n\nDas Landgericht durfte in diesem Zusammenhang nicht offenlassen, ob \n\nder R. AG gegen die H. ein von der B. abgetretener Gewinnabfüh-\n\nrungsanspruch in Höhe von über 252.000 DM zustand (S. 37/38, 89 UA). Die \n\nAusführungen auf S. 39 UA einerseits und S. 56 UA in Verbindung mit der ta-\n\nbellarischen Aufstellung S. 41 UA andererseits lassen zudem vermuten, dass \n\ndie Darlehenszahlung der S. über 100.000 DM vom 6. November 2000 nach \n\nder Vorstellung der Beteiligten letztlich in voller Höhe mit den Pachtverbindlich-\n\nkeiten gegenüber der Konzernmutter für Dezember 2000 und Januar 2001 ver-\n\nrechnet worden war. \n\nRissing-van Saan Fischer Roggenbuck \n\n Appl Schmitt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-31/2-str-95-09","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":7},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-31/2-str-95-09","retrieved":"2026-07-10 19:44:21.696439+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-07-31/2-str-95-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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