{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-07-20","aktenzeichen":"II ZR 36/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GmbHG a.F. §§ 30, 31 a) Ein Gesellschafter, der für ein Bankdarlehen eine eigenkapitalersetzende Bürg- schaft gestellt hat, ist verpflichtet, die Gesellschaft von der Rückzahlungsverbind- lichkeit bei deren Fälligkeit freizustellen. Soweit stattdessen eine von der Gesell- schaft gestellte Sicherheit verwertet und der Gesellschafter durch die Anrechnung des Verwertungserlöses von seiner Bürgschaftsschuld frei wird, steht dies einer Auszahlung an den Gesellschafter gleich, auch wenn der Gesellschafter selbst oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft die Gesellschaftssicherheit erwirbt. b) Die Höhe des Erstattungsanspruchs der Gesellschaft richtet sich allein nach der durch die Verwertung der Gesellschaftssicherheit erlangten Befreiung von der Bürgschaftsschuld und nicht nach dem Wert des Sicherungsguts.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nUND TEILVERSÄUMNISURTEIL \n\nVerkündet am: \n20. Juli 2009 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nII ZR 36/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nGmbHG a.F. §§ 30, 31 \n\na) Ein Gesellschafter, der für ein Bankdarlehen eine eigenkapitalersetzende Bürg-\nschaft gestellt hat, ist verpflichtet, die Gesellschaft von der Rückzahlungsverbind-\nlichkeit bei deren Fälligkeit freizustellen. Soweit stattdessen eine von der Gesell-\nschaft gestellte Sicherheit verwertet und der Gesellschafter durch die Anrechnung \ndes Verwertungserlöses von seiner Bürgschaftsschuld frei wird, steht dies einer \nAuszahlung an den Gesellschafter gleich, auch wenn der Gesellschafter selbst \noder eine von ihm beherrschte Gesellschaft die Gesellschaftssicherheit erwirbt. \n\nb) Die Höhe des Erstattungsanspruchs der Gesellschaft richtet sich allein nach der \ndurch die Verwertung der Gesellschaftssicherheit erlangten Befreiung von der \nBürgschaftsschuld und nicht nach dem Wert des Sicherungsguts. \n\nBGH, Urteil und Teilversäumnisurteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 36/08 - OLG Köln \nLG Bonn \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 20. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des \n\n18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 10. Januar 2008 \n\nim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als seine Berufung ge-\n\ngen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landge-\n\nrichts Bonn vom 2. November 2006 hinsichtlich der Klageanträge \n\nzu 1, 3 und 5 zurückgewiesen wurde, sowie das Urteil der \n\n2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 2. No-\n\nvember 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung \n\ndes Klägers abgeändert und wie folgt neu gefasst: \n\nDie Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an \n\nden Kläger 147.416,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-\n\nzentpunkten über dem Basiszinssatz aus 132.915,25 € seit \n\ndem 21. Februar 2006 und aus weiteren 14.501,00 € seit \n\ndem 13. Februar 2007 zu zahlen. \n\nDer Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger weitere \n\n4.936,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten \n\nüber dem Basiszinssatz hieraus seit dem 21. Februar 2006 \n\nzu zahlen. Ihm wird vorbehalten, nach Zahlung an die Mas-\n\nse seine Rechte gegen den Kläger wegen des Betrages, \n\nden die T. GmbH ohne die rück-\n\ngängig zu machende Zahlung als Insolvenzgläubigerin er-\n\nhalten hätte, zu verfolgen. \n\nDie Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner dem \n\nKläger Auskunft zu erteilen über die zukünftig gezahlten \n\nKaufpreisraten gemäß dem Kauf- und Abtretungsvertrag \n\nvom 12./13. November 2002 zwischen der B. \n\nBank eG und der A. GmbH & Co. KG. \n\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuld-\n\nner verpflichtet sind, an den Kläger weitere Zahlungen in \n\nHöhe der zukünftig noch erfolgenden Kaufpreiszahlung an \n\ndie B. Bank eG aus dem Kauf- und Abtretungsver-\n\ntrag vom 12./13. November 2002 zu leisten. \n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen. \n\nDie durch die Streithilfe verursachten Kosten trägt der Streithelfer, \n\nim Übrigen tragen die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits als \n\nGesamtschuldner. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. M. \n\nT. GmbH (Schuldnerin), die durch Gesellschaftsvertrag vom 20. März \n\n2001 mit einem Stammkapital von 25.000,00 € gegründet wurde. Gesellschafter \n\nsind D. K. (33,4 %) und die Beklagte zu 2 (66,6 %), Geschäftsführer \n\nwar der Beklagte zu 1, der auch Geschäftsführer der Beklagten zu 2 ist, an der \n\ner unmittelbar 50 % der Geschäftsanteile hält sowie weitere 50 % über die \n\nFa. T. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er ist. \n\n2 \n\nDie Schuldnerin nahm bei der B. Bank eG im April und Mai \n\n2001 drei Darlehen über insgesamt 1.005.166,00 DM zur Finanzierung des Er-\n\nwerbs einer sog. Calling-Card-Plattform auf, die sie der Bank zur Sicherheit \n\nübereignete. Der Beklagte zu 1 hatte sich bereits am 19. Februar 2001 selbst-\n\nschuldnerisch für alle bestehenden und zukünftigen Forderungen der Bank ge-\n\ngen die Schuldnerin \"i.Gr.\" verbürgt. \n\n3 \n\nDer im Juli 2002 fertig gestellte Jahresabschluss zum 31. Dezember \n\n2001 ergab einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von \n\n170.254,44 DM. Am 11. November 2002 kündigte die B. Bank die der \n\nSchuldnerin gewährten Darlehen aus wichtigem Grund. Mit einem \"Kauf- und \n\nAbtretungsvertrag\" vom 12./13. November 2002 veräußerte die B. \n\nBank die Calling-Card-Plattform an die A. GmbH & Co. KG \n\n(im folgenden: A. ), an der der Beklagte zu 1 alle Kapitalanteile hält, zum \n\nPreis von netto 541.472,37 €, der der Höhe ihrer Forderung gegen die Schuld-\n\nnerin entspricht. Der Kaufpreis war in Raten bis März 2011 zu zahlen. Zahlun-\n\ngen auf den Kaufpreis sollten zur Tilgung der Verbindlichkeiten der Schuldnerin \n\ngegenüber der B. Bank aus den Darlehen verwendet werden. Am \n\n14. November 2002 stellte der Beklagte zu 1 für die Schuldnerin einen Insol-\n\nvenzantrag. Das Verfahren wurde am 20. Dezember 2002 eröffnet. \n\n4 \n\nAm 29. November 2002 schlossen der Beklagte zu 1, die A. und \n\ndie B. Bank eine Teilzahlungsvereinbarung, in der festgehalten ist, \n\ndass sich neben dem Beklagten zu 1 und dem Minderheitsgesellschafter auch \n\ndie A. für das Darlehen der B. Bank verbürgt hatte, der Kauf- \n\nund Abtretungsvertrag vom 13. November 2002 im Rahmen der Inanspruch-\n\nnahme der eingegangenen Bürgschaft geschlossen wurde und mit dem Kauf- \n\nund Abtretungsvertrag kein unbedingter Eigentumsübergang stattgefunden hat, \n\nsondern das Eigentum erst mit Zahlung der letzten Rate übergehen sollte. Die \n\nRatenzahlung wurde bis März 2012 gestreckt, die Raten sollten von der A. \n\n \"im Rahmen der Inanspruchnahme als selbstschuldnerischer Bürge\" ge-\n\nleistet werden, aber auch in Erfüllung des Kauf- und Abtretungsvertrags. In \n\nmehreren Teilbeträgen zwischen 28. März 2003 und Februar 2006 wurden \n\n147.416,25 € gezahlt. \n\n5 \n\nDer Kläger hat mit der am 30. Januar 2006 eingereichten Klage von den \n\nBeklagten - neben der Verurteilung des Beklagten zu 1 zur Zahlung von \n\n4.936,66 € für Mietzahlungen nach Insolvenzreife der Schuldnerin - die Erstat-\n\ntung des zwischenzeitlich an die B. Bank aufgrund des Kaufvertrags \n\ngezahlten Kaufpreises, Auskunft über weitere Zahlungen und ggf. Erstattung \n\nauch dieser Beträge sowie Feststellung der zukünftigen Ersatzpflicht bei weite-\n\nren Zahlungen verlangt. Die Beklagten haben u.a. Verjährung eingewandt. Das \n\nLandgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklag-\n\nten zu 1 zur Zahlung von 4.936,66 € nebst Zinsen verurteilt und die weiterge-\n\nhende Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom \n\nerkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nI. Da die Beklagte zu 2 im Verhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer \n\nLadung nicht vertreten war, ist über die Revision insoweit durch Teilversäum-\n\nnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf \n\neiner Sachprüfung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 81). Die Revision des Klägers hat \n\nim Wesentlichen Erfolg und führt zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung \n\nvon 147.416,25 €, zur Verurteilung zur Auskunftserteilung und zur Feststellung \n\nder Erstattungspflicht für weitere, sich aus der Auskunft ergebende Zahlungen. \n\n7 \n\nII. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwar lägen die Voraussetzungen \n\neines Anspruchs aus § 32 b GmbHG a.F. wegen kapitalersetzender Besiche-\n\nrung der Darlehen der B. Bank grundsätzlich vor. Nach dem Rege-\n\nlungskonzept des Gesetzes solle die Gesellschaft aber bei Besicherung eines \n\neigenkapitalersetzenden Darlehens durch den Gesellschafter so gestellt wer-\n\nden, wie sie stünde, wenn der Gesellschafter pflichtgemäß die Gesellschaft von \n\nden Forderungen des Darlehensgebers freigestellt hätte. Hätte der Beklagte \n\nzu 1 den Freistellungsanspruch der Schuldnerin erfüllt und das Darlehen getilgt, \n\nwäre das Eigentum an der sicherungsübereigneten Calling-Card-Plattform an \n\ndie Schuldnerin zurückgefallen, so dass der Schuldnerin nur ihr Wert entzogen \n\nworden sei. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als wirtschaftlich be-\n\ntrachtet der bürgende Gesellschafter über eine ihm zuzuordnende Gesellschaft \n\nden sicherungsübereigneten Gegenstand zu einem Preis erworben habe, der \n\nallein an der Darlehensschuld und nicht an dem deutlich niedrigeren Wert der \n\nAnlage ausgerichtet gewesen sei. Von dem Wertersatzanspruch bezüglich der \n\nCalling-Card-Plattform habe sich der Beklagte zu 1 in entsprechender Anwen-\n\ndung des § 32 b Satz 3 GmbHG a.F. dadurch befreien können, dass er dem \n\nKläger die Anlage vergeblich zur Verwertung angeboten habe. \n\n8 \n\nIII. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im wesentlichen \n\nnicht stand. Die Beklagten sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts \n\ngem. §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog (Rechtsprechungsregeln) zur \n\nZahlung von weiteren 147.416,25 € als Gesamtschuldner verpflichtet und \n\nschulden Auskunft über die gemäß dem Kauf- und Abtretungsvertrag vom \n\n12./13. November 2002 zukünftig gezahlten Kaufpreisraten, in deren Höhe sie \n\nzu weiteren Zahlungen an den Kläger verpflichtet sind. Zurückweisen ist die \n\nRevision allein hinsichtlich des Klageantrags zu 4. \n\n9 \n\n1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz der bisher auf den Kauf-\n\npreis gezahlten Raten in Höhe von 147.416,25 € gegen die Beklagten als Ge-\n\nsamtschuldner gem. §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog (Rechtspre-\n\nchungsregeln) zu. Der Beklagte zu 1 ist in Höhe der geleisteten Zahlungen von \n\nder Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf Kosten der Schuldnerin befreit \n\nworden. \n\n10 \n\na) Das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Novellenregeln (§§ 32 b, \n\n32 a Abs. 2, 3 GmbHG a.F.) und der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 \n\nGmbHG a.F. analog) ist in Altfällen, in denen das Insolvenzverfahren vor dem \n\nInkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Be-\n\nkämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1. November 2008 eröffnet wurde, \n\nder Gesellschafter von seiner eigenkapitalersetzenden Bürgschaft aufgrund der \n\nTilgung der Darlehensverbindlichkeit gegenüber dem Drittgläubiger befreit und \n\ndamit der Erstattungsanspruch der Gesellschaft sowohl nach Novellen- wie \n\nauch nach Rechtsprechungsregeln entstanden ist, weiter anwendbar (Sen.Urt. \n\nv. 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, z.V.b. in BGHZ 179, 249 Tz. 15 ff. \"Gut Bu-\n\nschow\"). \n\n11 \n\nb) Der Beklagte zu 1 hat sich - wie das Berufungsgericht zutreffend an-\n\ngenommen hat - für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin wirksam verbürgt. \n\nDem steht nicht entgegen, dass die Schuldnerin, deren Gesellschaftsvertrag am \n\n20. März 2001 beurkundet wurde, bei Abgabe der Bürgschaftserklärung am \n\n19. Februar 2001 noch nicht gegründet war. Die Erklärung bezog sich auf die \n\nVerbindlichkeiten der späteren Vor-GmbH, die mit der eingetragenen GmbH \n\nidentisch ist (vgl. Senat, BGHZ 91, 148, 151). Das folgt schon aus dem Wortlaut \n\nder Erklärung, sich \"für künftige Forderungen der Bank gegen den Haupt-\n\nschuldner M. GmbH i.Gr.\" zu verbürgen. Zudem hat der Beklagte \n\nzu 1 in der Teilzahlungsvereinbarung vom 29. November 2002 bestätigt, dass \n\ner sich für die Kredite der Schuldnerin verbürgt hat. \n\n12 \n\nDie Bürgschaft ist nicht nach § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) un-\n\nwirksam. Die formularmäßige Erweiterung der Bürgenhaftung für alle bestehen-\n\nden und künftigen Verbindlichkeiten einer Gesellschaft überrascht regelmäßig \n\nden Bürgen nicht, der als Geschäftsführer, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter \n\nder Hauptschuldnerin Art und Höhe ihrer Verbindlichkeiten bestimmen kann \n\n(vgl. BGHZ 130, 19, 30). Der Beklagte zu 1 konnte als Geschäftsführer und mit-\n\ntelbar an der Schuldnerin beteiligter Gesellschafter die Art und Höhe der Ver-\n\nbindlichkeiten der Schuldnerin mitbestimmen. \n\n13 \n\nc) Die Bürgschaft des Beklagten zu 1 für die Darlehen der B. \n\nBank von April/Mai 2001 war eigenkapitalersetzend. Da es aus der Sicht der \n\nGesellschaft und ihrer Gläubiger keinen Unterschied macht, ob der Gesellschaf-\n\nter ihr in der Krise dadurch hilft, dass er ihr Darlehensmittel zuführt, oder ob er \n\nlediglich die Sicherheit zur Verfügung stellt, ohne welche ein außenstehender \n\nDritter der GmbH kein Darlehen gewähren würde, ist die ein solches Darlehen \n\nsichernde Bürgschaft wie eine Einlagenleistung zu behandeln (vgl. Senat, \n\nBGHZ 67, 171, 182). \n\n14 \n\nDie Bürgschaft war jedenfalls seit Juli 2001 eigenkapitalersetzend. Die \n\nSchuldnerin war seit diesem Zeitpunkt überschuldet. Das Berufungsgericht hat \n\ndie Überschuldung im Zusammenhang mit der Verurteilung zur Erstattung der \n\nMietzahlungen nach § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. rechtsfehlerfrei festgestellt. \n\n15 \n\nd) Durch die Anrechnung der Kaufpreiszahlung für den Erwerb der Cal-\n\nling-Card-Plattform auf den Darlehensrückzahlungsanspruch der B. \n\nBank eG ist der Beklagte zu 1 in Höhe der geleisteten Zahlungen zu einem \n\nZeitpunkt, als das Gesellschaftsvermögen die Stammkapitalziffer unterschritten \n\nhat, von der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf Kosten der Schuldnerin \n\nbefreit worden. Das steht einer Auszahlung aus dem Vermögen der Schuldnerin \n\ngleich, so dass der Beklagte zu 1 entsprechend § 31 GmbHG a.F. zur Rückzah-\n\nlung verpflichtet ist. Bei Insolvenzeröffnung bestand eine Unterbilanz in einer \n\ndie geleisteten Zahlungen weit übersteigenden Höhe. Die Kaufpreisraten, die \n\nzur Befreiung von der Bürgschaftsverpflichtung in dieser Höhe geführt haben, \n\nsind erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlt worden, nämlich in \n\nder Zeit zwischen März 2003 und Februar 2006. \n\n16 \n\nWegen der eigenkapitalersetzenden Funktion der Bürgschaft hätte der \n\nBeklagte zu 1 die Schuldnerin in der Krise vor der Inanspruchnahme durch die \n\ndarlehensgewährende Volksbank bewahren und selbst die Mittel zur Rückfüh-\n\nrung des Kredits bereitstellen müssen (vgl. Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 \n\n- II ZR 43/91, ZIP 1992, 108, 109; v. 14. März 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, \n\n659, 660). Mit der Verwertung der Calling-Card-Plattform hat die Schuldnerin \n\nstatt dessen, wirtschaftlich betrachtet, eine Zahlung aus ihrem Vermögen vor-\n\ngenommen (vgl. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1985 - II ZR 280/84, ZIP 1986, 30, 31; \n\nv. 9. Dezember 1991 aaO ZIP 1992, 108, 109). Dass nicht ein Dritter, sondern \n\nder Beklagte zu 1 - über die ihm zu 100% gehörende A. - die Calling-\n\nCard-Plattform erworben hat, macht die Kaufpreiszahlungen nicht zu Leistun-\n\ngen auf seine Freistellungsverpflichtung gegenüber der Schuldnerin. Der Be-\n\nklagte zu 1 erhält als Gegenleistung für den Kaufpreis das Eigentum an der Cal-\n\nling-Card-Plattform. Könnte der Beklagte zu 1 durch den Erwerb der Plattform \n\ndie wie Eigenkapital zu behandelnde Bürgschaft ohne Ausgleichspflicht zum \n\nErlöschen bringen, finanzierte er letztlich den Erwerb auf Kosten der Schuldne-\n\nrin. Die Beteiligten konnten auch mit der Umwidmung der Zahlungen als Leis-\n\ntung auch auf die Bürgschaft der A. durch die Teilzahlungsvereinbarung \n\nvom 29. November 2002 nicht erreichen, dass die Kaufpreisraten als Leistung \n\ndes Beklagten zu 1 auf seine Bürgschaft anzusehen sind und nicht dem Erwerb \n\ndes Sicherungsgegenstandes dienen. \n\n17 \n\nDer Ersatzanspruch ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts \n\nnicht auf den Wert der Calling-Card-Plattform begrenzt. Entscheidend für die \n\nHöhe der Rückerstattung ist der Umfang der Befreiung von der eigenkapitaler-\n\nsetzenden Bürgschaft, die der Beklagte zu 1 erlangt hat. Diese richtet sich allein \n\ndanach, in welcher Höhe die durch die Bürgschaft besicherte Darlehensforde-\n\nrung zurückgeführt worden und damit erloschen ist (vgl. Sen. Urt. v. 14. März \n\n2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659). Auf den Wert der neben der Bürgschaft \n\ndes Beklagten zu 1 von der Schuldnerin selbst gestellten Sicherheit kommt es \n\nnicht an. Zwar ist der Anspruch aus § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG a.F. ana-\n\nlog vorrangig auf die Rückgabe des verbotswidrig weggegebenen Gegenstan-\n\ndes gerichtet (vgl. zuletzt BGHZ 176, 62 Tz. 9 m.w.Nachw.). Entgegen der Auf-\n\nfassung des Berufungsgerichts ist aber nicht die Calling-Card-Plattform der \n\nweggegebene Gegenstand. Aufgegeben hat die Schuldnerin vielmehr den ge-\n\ngen die Beklagten bestehenden Freistellungsanspruch. Für eine vergleichende \n\nschadensrechtliche Betrachtung, wie das Berufungsgericht sie angestellt hat, ist \n\nkein Raum. \n\n18 \n\nDa als Verwertungserlös allein der gezahlte Veräußerungspreis maßge-\n\nbend ist, ist es ohne Bedeutung, ob der Kaufpreis überhöht war. Anhaltspunkte \n\nfür eine Nichtigkeit des Vertrages etwa wegen Sittenwidrigkeit bestehen im Üb-\n\nrigen nicht. \n\n19 \n\ne) Die Beklagten können auch nicht in entsprechender Anwendung von \n\n§ 32 b Satz 3 GmbHG a.F. den Zahlungsanspruch durch Übergabe und Über-\n\neignung der Calling-Card-Plattform abwenden. Danach kann der Gesellschaf-\n\nter, wenn die Gesellschaft ein Darlehen zurückführt, für das er eine Sicherheit \n\nbestellt hatte, der Gesellschaft die Sicherheit zur Verfügung stellen. Die Beklag-\n\nten haben die Calling-Card-Plattform nicht als Sicherheit gestellt. Die eigenkapi-\n\ntalersetzende Sicherheit war nicht die Calling-Card-Plattform, da diese aus dem \n\nVermögen der Schuldnerin stammte, sondern die Bürgschaft des Beklagten \n\nzu 1, die dieser nicht zur Verwertung zur Verfügung stellen kann. \n\n20 \n\nf) Beide Beklagten haften als Gesamtschuldner. Grundsätzlich unterlie-\n\ngen zwar nur Gesellschafter den Eigenkapitalersatzregeln. Lediglich die Beklag-\n\nte zu 2 war Gesellschafterin der Schuldnerin. Der Beklagte zu 1 steht aber als \n\nmittelbarer Gesellschafter einem Gesellschafter gleich. Der Gesellschafter-\n\nGesellschafter ist einem Gesellschafter gleichzustellen, wenn er einen beherr-\n\nschenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich auf Grund einer qualifi-\n\nzierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte, ausüben kann (Sen.Urt. v. 21. \n\nNovember 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279 Tz. 20 m.w.Nachw., insoweit in \n\nBGHZ 165, 106 nicht abgedruckt). Der Beklagte zu 1 ist mittelbar zu 66,6 % an \n\nder Schuldnerin beteiligt, weil er an der Beklagten zu 2 unmittelbar zu 50 % \n\nund zu weiteren 50 % über die in seinem alleinigen Besitz stehende Fa. \n\n GmbH mittelbar beteiligt ist. \n\n21 \n\nSeine eigenkapitalersetzende Sicherheit ist der Beklagten zu 2 zuzu-\n\nrechnen. Neben dem Dritten, der mit dem Gesellschafter eine wirtschaftliche \n\nEinheit bildet, ist auch der nominelle Gesellschafter für die von dem Dritten er-\n\nbrachten eigenkapitalersetzenden Leistungen verantwortlich (vgl. BGHZ 105, \n\n168, 176). \n\n22 \n\ng) Der Anspruch ist nicht verjährt. Bei Klageerhebung 2006 war die fünf-\n\njährige Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F., Art. 229 § 12 Abs. 1 \n\ni.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB) noch nicht abgelaufen. Die fünfjährige Ver-\n\njährungsfrist beginnt frühestens mit der Verwertung der Sicherheit als dem Zeit-\n\npunkt der Auszahlung (Senat, BGHZ 173, 1 Tz. 27), die hier aufgrund der Teil-\n\nzahlungsvereinbarung zeitlich gestreckt ist. \n\n23 \n\n2. Der Kläger kann außerdem Auskunft über die darüber hinaus zukünftig \n\ngezahlten Kaufpreisraten verlangen (Klageantrag zu 3). Der Anspruch ist nicht \n\nauf eine künftige Leistung gerichtet (§ 259 ZPO), da der Auskunftsanspruch \n\nbereits mit der Veräußerung der Calling-Card-Plattform im November 2002 ent-\n\nstanden ist und die Zahlungen ihn nur im Sinne einer Fälligkeitsvoraussetzung \n\naktualisieren (vgl. BGHZ 159, 66, 73; BGHZ 117, 264, 278f). \n\n24 \n\n3. Der Klageantrag zu 4, gerichtet auf Zahlung des nach Auskunftsertei-\n\nlung zu beziffernden Betrags, ist unzulässig. Soweit der Kläger Auskunft für in \n\nder Vergangenheit bezahlte Kaufpreisraten erhalten hat, hat er den Klageantrag \n\nauf Zahlung entsprechend angepasst und den Anspruch beziffert. Eine auf die \n\nErstattung zukünftiger Zahlungen gerichtete Leistungsklage ist unzulässig \n\n(§ 259 ZPO). Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer die \n\nBesorgnis gerechtfertigt ist, dass sich die Beklagten einer rechtzeitigen Leistung \n\nentziehen werden. \n\n25 \n\n4. Der Klageantrag zu 5, mit dem der Kläger die Feststellung der Ersatz-\n\npflicht der Beklagten für zukünftige Zahlungen bis zur Höhe des Kaufpreises \n\nbegehrt, ist dagegen begründet. \n\n26 \n\nDas frühere Eigenkapitalersatzrecht ist auch auf die Erstattung für Kauf-\n\npreiszahlungen nach dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 an-\n\nwendbar. Da das Insolvenzverfahren vor diesem Zeitpunkt eröffnet wurde \n\n(Art. 103 d Satz 1 EGInsO), sind weiter die bisherigen Vorschriften anzuwen-\n\nden, auch soweit ein Erstattungsanspruch erst noch nach der Zahlung von wei-\n\nteren Kaufpreisraten fällig wird. Der Erstattungsanspruch ist dem Grunde nach \n\nbereits fällig wird mit dem Kauf- und Übertragungsvertrag vom 12./13. Novem-\n\nber 2002 entstanden, mit dem die Sicherheit der Schuldnerin verwertet und die \n\nVerrechnung des Kaufpreises auf die Darlehen der B. Bank eG ver-\n\neinbart wurde. Der Tatbestand der verbotenen Auszahlung wurde bereits mit \n\ndieser Verrechnungsvereinbarung erfüllt. Mit der Teilzahlungsabrede für die \n\nKaufpreiszahlung wurde lediglich seine Vollendung im Sinn einer späteren Fäl-\n\nligkeit hinausgeschoben. \n\n27 \n\nBei Insolvenzantragstellung überstieg die Unterbilanz der Schuldnerin, \n\nderen Höhe den Anspruch aus §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog \n\nbegrenzt (vgl. BGHZ 67, 171, 179; 76, 326, 332; 81, 311, 319), den Kaufpreis \n\nund damit die Bürgschaftsverpflichtung in Höhe von 541.472,30 €. Verbindlich-\n\nkeiten in einer Gesamthöhe von 839.406,58 € stand praktisch kein Vermögen \n\nder Schuldnerin gegenüber. Im Fall weiterer Kaufpreiszahlungen werden die \n\nBeklagten aufgrund der vereinbarten Anrechnung auf die Verbindlichkeiten der \n\nSchuldnerin gegenüber der B. Bank eG von der Bürgschaftsverpflich-\n\ntung frei, und damit entsteht ein Erstattungsanspruch in entsprechender Höhe. \n\nGoette Strohn Caliebe \n\n Reichart Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Bonn, Entscheidung vom 02.11.2006 - 12 O 10/06 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 10.01.2008 - 18 U 203/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-20/ii-zr-36-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":1},{"jurabk":"EGInsO","ref":"Art 103d","ref_norm":"103d","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-20/ii-zr-36-08","retrieved":"2026-07-10 19:44:59.384541+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-07-20/ii-zr-36-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. Zivilsenat","date":"2009-07-20","dockets":["II ZR 36/08"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 36/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-20/ii-zr-36-08","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"GmbHG a.F. §§ 30, 31 a) Ein Gesellschafter, der für ein Bankdarlehen eine eigenkapitalersetzende Bürg- schaft gestellt hat, ist verpflichtet, die Gesellschaft von der Rückzahlungsverbind- lichkeit bei deren Fälligkeit freizustellen. Soweit stattdessen eine von der Gesell- schaft gestellte Sicherheit verwertet und der Gesellschafter durch die Anrechnung des Verwertungserlöses von seiner Bürgschaftsschuld frei wird, steht dies einer Auszahlung an den Gesellschafter gleich, auch wenn der Gesellschafter selbst oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft die Gesellschaftssicherheit erwirbt. b) Die Höhe des Erstattungsanspruchs der Gesellschaft richtet sich allein nach der durch die Verwertung der Gesellschaftssicherheit erlangten Befreiung von der Bürgschaftsschuld und nicht nach dem Wert des Sicherungsguts.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des\n\n18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 10. Januar 2008\n\nim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als seine Berufung ge-\n\ngen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landge-\n\nrichts Bonn vom 2. November 2006 hinsichtlich der Klageanträge\n\nzu 1, 3 und 5 zurückgewiesen wurde, sowie das Urteil der\n\n2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 2. No-\n\nvember 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung\n\ndes Klägers abgeändert und wie folgt neu gefasst:\n\nDie Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an\n\nden Kläger 147.416,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-\n\nzentpunkten über dem Basiszinssatz aus 132.915,25 € seit\n\ndem 21. Februar 2006 und aus weiteren 14.501,00 € seit\n\ndem 13. Februar 2007 zu zahlen.\n\nDer Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger weitere\n\n4.936,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten\n\nüber dem Basiszinssatz hieraus seit dem 21. Februar 2006\n\nzu zahlen. Ihm wird vorbehalten, nach Zahlung an die Mas-\n\nse seine Rechte gegen den Kläger wegen des Betrages,\n\nden die T. GmbH ohne die rück-\n\ngängig zu machende Zahlung als Insolvenzgläubigerin er-\n\nhalten hätte, zu verfolgen.\n\nDie Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner dem\n\nKläger Auskunft zu erteilen über die zukünftig gezahlten\n\nKaufpreisraten gemäß dem Kauf- und Abtretungsvertrag\n\nvom 12./13. November 2002 zwischen der B.\n\nBank eG und der A. GmbH & Co. KG.\n\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuld-\n\nner verpflichtet sind, an den Kläger weitere Zahlungen in\n\nHöhe der zukünftig noch erfolgenden Kaufpreiszahlung an\n\ndie B. Bank eG aus dem Kauf- und Abtretungsver-\n\ntrag vom 12./13. November 2002 zu leisten.\n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie durch die Streithilfe verursachten Kosten trägt der Streithelfer,\n\nim Übrigen tragen die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits als\n\nGesamtschuldner.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"ZPO/259","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"259","label":"§ 259 ZPO","mentions":2},{"id":"BGB/307","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"307","label":"§ 307 BGB","mentions":1},{"id":"BGBEG/229-6","law":"BGBEG","abbreviation":"BGBEG","ref":"229-6","label":"Art 229 § 6 BGBEG","mentions":1},{"id":"EGInsO/103d","law":"EGInsO","abbreviation":"EGInsO","ref":"103d","label":"Art 103d EGInsO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"LG Bonn","court_id":null,"court_as_stated":"LG Bonn","date":"2006-11-02","docket":"12 O 10/06","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","date":"2008-01-10","docket":"18 U 203/06","decision_type":"Urteil","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2008:0110.18U203.06.00","id":"olg-koeln/2008-01-10/18-u-203-06","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2008-01-10/18-u-203-06","is_this_decision":false,"is_held":true},{"position":3,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2009-07-20","docket":"II ZR 36/08","decision_type":"Urteil","ecli":null,"id":"bgh/2009-07-20/ii-zr-36-08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-20/ii-zr-36-08","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). No outcome is given."},"fundstellen":[{"kind":"zeitschrift","cite":"WM 2009, 1798","basis":"cited_by_decisions","votes":3},{"kind":"zeitschrift","cite":"ZIP 2009, 1806","basis":"cited_by_decisions","votes":2}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T19:44:59.384541+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}