{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2009-07-10","aktenzeichen":"V ZR 72/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AusglLeistG § 3 Abs. 8; FlErwV § 4 Abs. 5 Verkündet am: 10. Juli 2009 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Ein Erwerbsinteressent kann nach § 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG i.V.m. § 4 Abs. 5 FlErwV den Verkauf ausgeschriebener Waldflächen zu den gesetzlichen Bedingun- gen an sich verlangen, wenn das Ausgleichsleistungsgesetz seine Zurückweisung nicht zulässt. b) Im Fall des § 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV kommt die Verurteilung der Privatisierungsstelle zur Vornahme der ihrerseits für einen Verkauf erforderlichen Handlungen (Abgabe oder Annahme eines Angebots) gegenüber einem bestimmten Erwerber nur in Be- tracht, wenn sich ihr Ermessen auf diesen Bewerber beschränkt. c) Erwerbsinteressenten nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG genießen beim Verkauf von Wald- flächen nach § 3 Abs. 8 AusglLeistG auch dann den Vorrang, wenn sie nicht die ge- samte ausgeschriebene Waldfläche, wohl aber nicht nur geringfügige Teile davon mit Entschädigungsansprüchen belegen können. d) Der Ankaufpreis bestimmt sich nicht nach dem Zeitpunkt, zu dem der Kaufvertrag geschlossen wird, sondern nach dem Zeitpunkt, zu dem das Angebot abzugeben war.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nV ZR 72/08 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nAusglLeistG § 3 Abs. 8; FlErwV § 4 Abs. 5 \n\nVerkündet am: \n10. Juli 2009 \nWeschenfelder \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\na) Ein Erwerbsinteressent kann nach § 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG i.V.m. § 4 Abs. 5 \nFlErwV den Verkauf ausgeschriebener Waldflächen zu den gesetzlichen Bedingun-\ngen an sich verlangen, wenn das Ausgleichsleistungsgesetz seine Zurückweisung \nnicht zulässt. \n\nb) Im Fall des § 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV kommt die Verurteilung der Privatisierungsstelle \nzur Vornahme der ihrerseits für einen Verkauf erforderlichen Handlungen (Abgabe \noder Annahme eines Angebots) gegenüber einem bestimmten Erwerber nur in Be-\ntracht, wenn sich ihr Ermessen auf diesen Bewerber beschränkt. \n\nc) Erwerbsinteressenten nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG genießen beim Verkauf von Wald-\nflächen nach § 3 Abs. 8 AusglLeistG auch dann den Vorrang, wenn sie nicht die ge-\nsamte ausgeschriebene Waldfläche, wohl aber nicht nur geringfügige Teile davon mit \nEntschädigungsansprüchen belegen können. \n\nd) Der Ankaufpreis bestimmt sich nicht nach dem Zeitpunkt, zu dem der Kaufvertrag \ngeschlossen wird, sondern nach dem Zeitpunkt, zu dem das Angebot abzugeben \nwar. \n\nBGH, Urteil vom 10. Juli 2009 - V ZR 72/08 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter \n\nDr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Strese-\n\nmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts in Berlin vom 28. Februar 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDie Kläger sind die Erben (Ehefrau und Kinder) des im Verlaufe des \n\nRechtsstreits verstorbenen T. (fortan Erblasser). Dieser kaufte \n\n1999 von der Beklagten ohne Inanspruchnahme einer Vergünstigung nach dem \n\nAusgleichsleistungsgesetz (AusglLeistG) das Gut W. im Kreis B. \n\n zurück, das seinem Großvater J. gehört hatte, \n\nder im Zuge der Bodenreform entschädigungslos enteignet worden war. Der \n\nErblasser war und in seiner Nachfolge die heutigen Kläger sind auf dem Gut \n\nansässig und betreiben dort Landwirtschaft. \n\n2 \n\nIm Jahr 2001 schrieb die Beklagte den an das Gut angrenzenden etwa \n\n295 ha großen Forst W. für 311.432 € zum Verkauf aus. Er hatte früher \n\nzu mindestens einem Viertel zu dem Gut des Großvaters des Erblassers ge-\n\nhört. Der Erblasser bewarb sich unter Vorlage eines Betriebskonzepts um den \n\nErwerb des Forstes. Mit Schreiben vom 14. März 2002 teilte die Beklagte ihm \n\nmit, sie beabsichtige, den Forst einem Mitbewerber zu verkaufen. Der gegen \n\ndiese Entscheidung angerufene Beirat der Beklagten teilte dem Erblasser unter \n\ndem 16. Mai 2002 mit, er habe keine Einwände gegen den Verkauf an den Mit-\n\nbewerber; dessen Konzept sei überlegen. Die Kläger halten demgegenüber ihr \n\nKonzept für überlegen. Mit Bescheid vom 29. Mai 2002 sprach das Landesamt \n\nzur Regelung offener Vermögensfragen Mecklenburg-Vorpommern den Erben \n\ndes Großvaters des Erblassers, zu denen dessen Vater gehört, für diesen Ver-\n\nlust eine Entschädigung nach dem Ausgleichsleistungsgesetz zu. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte verurteilt, den Klägern den Ankauf des \n\nForstes zum ausgeschriebenen Preis von 311.432 € und zu den Bedingungen \n\nder Ausschreibung und unter Beachtung der Flächenerwerbsverordnung anzu-\n\nbieten. Die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht zurückgewiesen. \n\nDagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision der Beklagten, \n\ndie den Forst weiterhin an den Mitbewerber verkaufen will. Die Kläger beantra-\n\ngen die Zurückweisung des Rechtsmittels. \n\nEntscheidungsgründe \n\nI. \n\n4 \n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts können die Kläger nach § 3 \n\nAbs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F., § 4 Abs. 5 FlErwV a.F. i.V.m. Art. 3 GG von der \n\nBeklagten den Verkauf des Forstes zu dem Ausschreibungspreis verlangen. Bei \n\nder Veräußerung der Forstflächen könne sich die Beklagte nicht frei für den ei-\n\nnen und gegen den anderen Kaufinteressenten entscheiden. Vielmehr sei sie \n\nvon der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) beauf-\n\ntragt, § 3 AusglLeistG umzusetzen. Sie müsse ihre Kaufentscheidung deshalb \n\nan den Vorgaben dieser Norm ausrichten. Danach sei der Kaufinteressent mit \n\ndem besseren Betriebskonzept vorzuziehen. Lägen mehrere Bewerbungen mit \n\ngleichwertigen Betriebskonzepten vor, sei analog § 315 Abs. 3 BGB nach billi-\n\ngem Ermessen zu entscheiden. Dabei habe das Gericht eine eigene Entschei-\n\ndung zu treffen. Es sei nicht auf eine Kontrolle von Ermessensfehlern begrenzt. \n\nEs müsse auch nicht der Beklagten Gelegenheit gegeben werden, ihr Ermes-\n\nsen auszuüben. Zu seiner Überzeugung stehe fest, dass das Betriebskonzept \n\nder Kläger dem Konzept der Mitbewerber überlegen sei. Das ergebe sich aus \n\ndem Gutachten des Sachverständigen K. . Dieses werde durch das in der \n\nBerufungsinstanz eingeholte Gutachten B. nicht in Frage gestellt, welches \n\nim entscheidenden Punkt widersprüchlich sei. Eine Wiederholung der Beweis-\n\naufnahme sei nicht erforderlich. Die Heranziehung eines Obergutachters kom-\n\nme mangels geeigneter Sachverständiger nicht in Betracht. Jedenfalls schone \n\ndas Konzept der Kläger den Wald mehr als das des Mitbewerbers; es komme \n\ndaher den Vorgaben von § 3 Abs. 8 Satz 4 AusglLeistG a.F. näher. Zumindest \n\nseien die beiden Konzepte gleichwertig. Bei der dann nach billigem Ermessen \n\nzu treffenden Entscheidung sei dem Konzept der Kläger der Vorzug zu geben, \n\nweil der Forst neben deren landwirtschaftlichem Betrieb liege und Synergieef-\n\nfekte verspreche. \n\nII. \n\n5 \n\nDiese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Ur-\n\nteil erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. \n\n6 \n\n1. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kläger von \n\nder Beklagten nach den hier gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AusglLeistG noch \n\nmaßgeblichen § 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F. i. V. m. § 4 Abs. 5 FlErwV \n\na.F. den Verkauf des Forstes zu den Bedingungen der Ausschreibung und der \n\nFlächenerwerbsverordnung verlangen können, wenn ihre Zurückweisung den \n\nVorgaben dieser Vorschriften für die Auswahl des Erwerbers widerspricht. \n\n7 \n\na) § 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F. räumt dem Berechtigten allerdings \n\nnach seinem Wortlaut keinen Erwerbsanspruch ein (Zilch in: Motsch/Roden-\n\nbach/Löffler/Schäfer/Zilch, EALG, § 3 AusglLeistG Rdn. 34). Danach \"können\" \n\nBerechtigte Waldflächen nach näherer Maßgabe dieser Vorschrift erwerben. \n\nZweck der Vorschrift ist aber, das Ermessen der mit der Privatisierung beauf-\n\ntragten Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Aufgaben (BvS) und der von \n\nder BvS mit dieser Aufgabe betrauten Beklagten, durch die detaillierten Vorga-\n\nben des § 3 AusglLeistG (und der auf Grund von § 4 Abs. 3 AusglLeistG erlas-\n\nsenen Flächenerwerbsverordnung) einzuschränken (Beschlussempfehlung zum \n\nEALG in BT-Drucks. 12/7588 S. 41). \n\n8 \n\nb) An diese Vorgaben ist die Beklagte auch bei der privatrechtlichen \n\nDurchführung des Flächenerwerbs gebunden. Entschieden ist das für die An-\n\nwendung und Auslegung der Bedingungen des Erwerbsvertrags (Senat, Urt. v. \n\n4. Mai 2007, V ZR 162/06, ZOV 2007, 30). Für die hier interessierende Frage \n\nder Auswahl des Erwerbers gilt nichts anderes (OLG Dresden ZOV 2008, 42; \n\nLG Berlin VIZ 1996, 534; ZOV 2002, 361; im Ergebnis auch KG VIZ 2003, 593 \n\nund OLGR 2003, 279). Die Beklagte kann deshalb den Verkauf eines ausge-\n\nschriebenen Forstes an einen Bewerber nur ablehnen, wenn das Ausgleichs-\n\nleistungsgesetz das zulässt (Zilch aaO). \n\n9 \n\n2. Richtig ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die \n\nKläger von der Beklagten auf Grund von § 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F. \n\ni.V.m. § 4 Abs. 5 FlErwV a.F. nicht nur die Annahme eines notariell beurkunde-\n\nten Angebots, sondern stattdessen auch verlangen können, ihnen ein den ge-\n\nsetzlichen Vorgaben entsprechendes Angebot zu den Bedingungen der Aus-\n\nschreibung zu unterbreiten. In § 10 Abs. 1 Satz 1 FlErwV a.F. ist vorgesehen, \n\ndass nicht der Erwerber der Privatisierungsstelle, sondern umgekehrt diese \n\ndem Erwerber ein Angebot macht. \n\n3. Aus § 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F. i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 \n\nFlErwV a.F. lässt sich ein Verkaufsanspruch der Kläger aber nicht ableiten. \n\na) Zwar hat, wenn sich, wie hier, mehrere Berechtigte für dieselbe Wald-\n\nfläche bewerben, derjenige den Vorrang, der das bessere Konzept vorgelegt \n\nhat. Das Berufungsgericht ist auch zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klä-\n\nger das bessere Konzept vorgelegt haben. Diese tatrichterliche Würdigung ist \n\nrevisionsrechtlich zwar nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Senat, Urt. v. 9. Juli \n\n1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, \n\nVI ZR 425/02, NJW-RR 2004, 425, 426; Senat, Urt. v. 7. November 2008, V ZR \n\n138/07, juris), in diesem Rahmen aber zu beanstanden. \n\nb) Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft von einer mündlichen \n\nBefragung des gerichtlichen Sachverständigen abgesehen. \n\naa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Par-\n\ntei zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs nach §§ 397, 402 ZPO einen \n\nAnspruch darauf, dass sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Auf-\n\nklärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen Beantwortung vorlegen \n\nkann (BGH, Urt. v. 17. Dezember 1996, VI ZR 50/96, NJW 1997, 802, 803; Urt. \n\nv. 22. Mai 2001, VI ZR 268/00, NJW-RR 2001, 1431, 1432; Beschl. v. 8. No-\n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\n13 \n\nvember 2005, VI ZR 121/05, NJW-RR 2006, 1503, 1504; Senat, Beschl. v. \n\n25. Oktober 2005, V ZR 241/04, NJW-RR 2006, 428). Dieses Antragsrecht be-\n\nsteht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO (BGHZ 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; \n\nBeschl. v. 8. November 2005, VI ZR 121/05, NJW-RR 2006, 1503, 1504). \n\n14 \n\nbb) Danach hätte das Berufungsgericht den gerichtlichen Sachverständi-\n\nge B. vernehmen müssen. Die Beklagte hatte rechtzeitig Fragen formuliert, \n\ndie sie an den Sachverständigen richten wollte. Dieser war zudem zur mündli-\n\nchen Verhandlung geladen und erschienen. Ein Grund, die Fragen zurückzu-\n\nweisen, bestand nicht. Zum einen kommt es weder für die Ladung noch für die \n\nVernehmung des Sachverständigen darauf an, ob das Gericht selbst noch Er-\n\nläuterungsbedarf sieht (BGH, Beschl. v. 8. November 2005, VI ZR 121/05, \n\nNJW-RR 2006, 1503, 1504). Zum anderen lagen die von der Beklagten vorge-\n\nlegten Fragen entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht außerhalb \n\ndes Beweisthemas. Sie stellten auch keine unzulässige Ausforschung dar. Der \n\nvon dem Berufungsgericht beauftragte Sachverständige war zu anderen Ergeb-\n\nnissen gelangt als der von dem Landgericht beauftragte. Nach dem Hinweis \n\ndes Berufungsgerichts ergab sich aus der Sicht der Beklagten die entscheiden-\n\nde Frage, ob diese Divergenz nur ein Schulenstreit war oder ob das Gutachten \n\ndes ersten Gutachters sachlich falsch war. Mit dieser zentralen Frage der an-\n\ngeordneten Beweisaufnahme sollte sich der zweite Gutachter bei seiner münd-\n\nlichen Befragung befassen. Dazu durfte ihm auch die Frage vorgelegt werden, \n\nob er auf der Grundlage der Grundsätze des Erstgutachters zum selben Ergeb-\n\nnis gekommen wäre. Damit sollte nämlich keine unzulässige Ausforschung be-\n\ntrieben, sondern geklärt werden, ob die Ergebnisse des Erstgutachters bei \n\nZugrundelegung von dessen Annahmen zutrafen oder ob das Gutachten in sich \n\nnicht schlüssig und daher falsch war. \n\n15 \n\n16 \n\n17 \n\n18 \n\nc) Ohne ergänzende Beweisaufnahme konnte das Berufungsgericht \n\ndeshalb das Konzept der Kläger nicht als das bessere ansehen. \n\n4. Ein Anspruch der Kläger lässt sich auch nicht mit der von dem Beru-\n\nfungsgericht angestellten Hilfserwägung aus § 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. be-\n\ngründen. \n\na) Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nicht \n\nordnungsgemäß festgestellt. \n\naa) § 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. regelt den Fall eines Zusammentref-\n\nfens von Berechtigten mit im Wesentlichen gleichwertigen Konzepten (OLG \n\nDresden ZOV 2008, 42, 43). Die vorausgesetzte Gleichwertigkeit der Konzepte \n\nnimmt das Berufungsgericht zwar an. Diese Feststellung ist aber ebenfalls ver-\n\nfahrensfehlerhaft. Denn auch sie durfte das Berufungsgericht nicht ohne ergän-\n\nzende Vernehmung des gerichtlichen Sachverständigen treffen. \n\n19 \n\nbb) Zwar kann für die Gleichwertigkeit der Konzepte sprechen, dass der \n\nerste Gutachter das Konzept der Kläger für überlegen hält, der zweite dagegen \n\ndas der Mitbewerber der Kläger. Diese Überlegung enthob das Berufungsge-\n\nricht aber nicht der Notwendigkeit, den Sachverständigen B. zu den Fragen \n\nder Beklagten zu vernehmen. Der Sachverständige sollte nämlich bei der Be-\n\nantwortung der Fragen der Beklagten auch feststellen, ob der erste Gutachter \n\nzu Ergebnissen gelangt ist, zu denen er bei seinen Grundannahmen nicht hätte \n\nkommen können. Wäre das der Fall, fiele das Erstgutachten zumindest qualita-\n\ntiv hinter dem Gutachten B. zurück. Deshalb konnte ohne die Vernehmung \n\ndes gerichtlichen Sachverständigen die Gleichwertigkeit der Konzepte nicht an-\n\ngenommen werden. \n\n20 \n\nb) Hinzu kommt, dass sich der Anspruch eines Bewerbers bei gleichwer-\n\ntigen Konzepten aus § 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. nur ableiten lässt, wenn auf \n\nGrund von Umständen, die ihre Grundlage nicht in den Konzepten haben, nur \n\ndie Auswahl dieses Bewerbers in Betracht kommt. \n\n21 \n\naa) Nach § 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. soll die Beklagte bei Gleichwer-\n\ntigkeit der Konzepte der Bewerber nach billigem Ermessen entscheiden. Dabei \n\nhat sie zwar die Bindungen des öffentlichen Rechts, hier also insbesondere die \n\nBindungen auf Grund von § 3 AusglLeistG und § 4 Abs. 5 FlErwV, sowie den \n\nGrundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber zu berücksichtigen (Senat, Urt. \n\nv. 4. Mai 2007, V ZR 162/06, ZOV 2007, 30). Diese Bindungen können aber \n\nnicht weiter gehen als die Bindungen der Beklagten bei einem Handeln in den \n\nFormen des öffentlichen Rechts. Die der Auswahl des Bewerbers nach § 4 \n\nAbs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. vergleichbare Handlungsform ist der Erlass einer \n\nErmessensentscheidung. Eine Ermessensentscheidung könnte nach § 114 \n\nVwGO nur daraufhin überprüft werden, ob die Behörde die Grenzen ihres Er-\n\nmessens überschritten hat. Ist das der Fall, könnte ihr nur die Neubescheidung \n\naufgegeben werden. Der Erlass eines Bescheids mit einem bestimmten Inhalt \n\nkommt dagegen nur in Betracht, wenn sich das Ermessen der Behörde auf Null \n\nreduziert hat, also nur eine einzige Entscheidung ermessensgerecht wäre \n\n(BVerwGE 79, 208, 214 f.). Nichts anderes kann bei einem Handeln in Privat-\n\nrechtsform gelten. \n\n22 \n\nbb) Auch die von dem Berufungsgericht angeführte Parallele zu dem \n\nLeistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 3 BGB führt zu keiner engeren \n\nBindung. Der Inhaber eines solchen Bestimmungsrechts hat zwar die für die zu \n\ntreffende Bestimmung maßgeblichen Gesichtspunkte umfassend zu würdigen \n\n(BGHZ 41, 271, 279; 174, 48, 56; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991, VIII ZR \n\n240/90, NJW-RR 1992, 183, 184). Für die rechtsgestaltende Leistungsbestim-\n\nmung steht ihm aber in dem hierdurch gesteckten Rahmen ein nach billigem \n\nErmessen auszufüllender Spielraum zu, der zudem Voraussetzung der richterli-\n\nchen Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB ist (BGHZ 115, 311, 319; \n\n174, 48, 55 f.). Innerhalb des Spielraums stehen dem Bestimmungsberechtigten \n\nmehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung. Etwas anderes gilt auch \n\nbei Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB nur in einer der so genannten Ermes-\n\nsensreduktion auf Null im öffentlichen Recht vergleichbaren Fallgestaltung. Die \n\nFrage, ob die Vorschrift auf die Bestimmung des Erwerbers nach § 3 Abs. 8 \n\nAusglLeistG a.F. analog angewendet werden kann, braucht hier deshalb nicht \n\nentschieden zu werden. \n\n23 \n\nbb) Der Entscheidungsspielraum der Beklagten bei der Auswahl des Er-\n\nwerbers nach § 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. muss auch nicht zu einer von dem \n\nGesetzgeber mit der zivilrechtlichen Ausgestaltung nicht gewollten Verkompli-\n\nzierung des Auswahlverfahrens führen. Der Beklagten müsste entgegen der \n\nAnsicht der Kläger bei Abwägungsfehlern auch nicht die im Zivilprozess anders \n\nals im Verwaltungsgerichtsprozess (vgl. § 114 VwGO) nicht vorgesehene Wie-\n\nderholung der Auswahlentscheidung aufgegeben werden (so aber KG VIZ \n\n2003, 593). Zu prüfen ist vielmehr, ob die getroffene Auswahl auf der Grundlage \n\nder einzubeziehenden Gesichtspunkte sachlich vertretbar ist. Ist das der Fall, \n\nbleibt es bei dem Ermessen der Beklagten (OLG Dresden ZOV 2008, 42, 43). \n\nEine Verurteilung zum Verkauf eines ausgeschriebenen Forstes an einen der \n\nBewerber kommt dann nicht in Betracht. Anders liegt es, wie ausgeführt, nur, \n\nwenn sich das Ermessen der Beklagten bei dem Verkauf eines Forstes auf ei-\n\nnen bestimmten Bewerber reduziert. \n\n24 \n\nc) Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. \n\n25 \n\naa) Die von ihm angeführten Gesichtspunkte sind dazu schon im Ansatz \n\nnicht geeignet. Sie sollen nämlich die eigene, ihm verwehrte Ermessensent-\n\nscheidung begründen. Sie dienen aber nicht als Beleg dafür, dass die Beklagte \n\nermessensgerecht nur dem Konzept der Kläger den Vorzug geben konnte. \n\n26 \n\nbb) Hinzu kommt, dass das Berufungsgericht dem Konzept der Kläger \n\nwegen bestimmter konzeptioneller Aspekte (Arrondierung, Synergieeffekt usw.) \n\nden Vorzug gibt. Mit solchen Aspekten kann zwar die Beklagte ihre Auswahl \n\nbegründen. Eine Beschränkung ihres Ermessens lässt sich daraus aber nicht \n\nableiten, weil Grundlage der Ermessensentscheidung die Gleichwertigkeit der \n\nKonzepte ist. Eine Ermessensbeschränkung kann deshalb nur mit Gesichts-\n\npunkten außerhalb der vorgelegten Konzepte begründet werden. \n\ncc) Es bedarf deshalb keiner Entscheidung darüber, ob § 12 LWaldG MV \n\neine schonende Waldnutzung vorschreibt. \n\n5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus \n\neinem anderen Grund als richtig. In Betracht kommt zwar, dass die Kläger als \n\nAltberechtigte nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG Vorrang genießen. Die Übertragung \n\neiner Erwerbsberechtigung durch die Erben des Großvaters auf die Kläger nach \n\n§ 3 Abs. 5 Sätze 8 und 9 AusglLeistG a.F. ist aber bislang nicht festgestellt. \n\n27 \n\n28 \n\n29 \n\na) Ob es einen Vorrang von Altberechtigten bei dem Verkauf von Wald-\n\nflächen nach § 3 Abs. 8 AusglLeistG a.F. gibt, ist allerdings umstritten. Teilwei-\n\nse wird er im Hinblick auf § 4 Abs. 5 Satz 3 FlErwV a.F. bejaht (Hauer in Fie-\n\nberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand Januar 2004, § 4 \n\nFlErwV Rdn. 14; Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand März \n\n2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 192 bis 192b; Zimmermann, RVI, Stand September \n\n2001, § 4 FlErwV Rdn 17; trotz Zweifeln auch Meixner in Rädler/Rau-\n\npach/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen DDR, Stand August 2003, \n\n§ 3 AusglLeistG Rdn. 141 a.E.). Teilweise wird er, wie auch von dem Beru-\n\nfungsgericht, verneint (KG VIZ 2003, 593, 594). Zwar sei es nicht zu beanstan-\n\nden, wenn die Beklagte Altberechtigte bevorzuge, wenn, wie es die Beklagte in \n\neinem Schreiben vom 20. September 2002 (wiedergegeben bei KG VIZ 2003, \n\n593, 594) formuliert hat, \"die Höhe der gekürzten Bemessungsgrundlage min-\n\ndestens 30% des EALG-Kaufpreises\" beträgt. Ein Zwang zu einer Bevorzugung \n\nbestehe aber nicht, weil § 3 Abs. 8 AusglLeistG a.F. allein der Privatisierung, \n\nnicht der Wiedergutmachung diene. \n\nb) Der Senat entscheidet die Frage im zuerst genannten Sinne. \n\naa) Es trifft zwar zu, dass das Ausgleichsleistungsgesetz selbst die Mög-\n\nlichkeit des Walderwerbs nach § 3 Abs. 8 AusglLeistG a.F. als Privatisierungs-\n\nmaßnahme ausgestaltet hat. Das ergibt sich im Wesentlichen aus folgenden \n\nzwei Gesichtspunkten: Erstens werden die Altberechtigten in § 3 Abs. 8 Satz 1 \n\nAusglLeistG a.F. nur als eine von drei Berechtigtengruppen genannt. Zweitens \n\nmüssen altberechtigte Kaufinteressenten wie Kaufinteressenten aus den beiden \n\nanderen Berechtigtengruppen ein Betriebskonzept vorlegen und einen geeigne-\n\nten Betriebsleiter bestellen (§ 3 Abs. 8 Sätze 4 und 5 AusglLeistG). \n\n30 \n\n31 \n\n32 \n\nbb) Dabei darf die Beurteilung aber nicht stehen bleiben. Der Flächener-\n\nwerb insgesamt, ebenso wie die Berücksichtigung der Altberechtigten beim \n\nWalderwerb nach § 3 Abs. 8 AusglLeistG a.F. dienen auch der Wiedergutma-\n\nchung. Deshalb ist in § 4 Abs. 5 Satz 3 FlErwV a.F. ein Vorrang der Altberech-\n\ntigten nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG vorgesehen. Diese Regelung ist ausdrück-\n\nlich mit dem Wiedergutmachungsgedanken begründet worden (Entwurfsbe-\n\ngründung in BR-Drucks 741/95 S. 35 f.). Für diesen Vorrang sprechen gute \n\nGründe. Bei Altberechtigten kann nämlich eine forstwirtschaftlich sachgerechte \n\nPrivatisierung, die durch Vorlage eines geeigneten Bewirtschaftungskonzepts \n\nund durch Bestellung eines qualifizierten Betriebsleiters sicherzustellen ist (§ 3 \n\nAbs. 8 Sätze 4 und 5 AusglLeistG a.F.), mit einer Wiedergutmachung verbun-\n\nden werden. Bei ihnen ist deshalb die Subventionierung des Erwerbspreises \n\nauch EG-rechtlich unbedenklich (EU-Kommission, Entscheidung vom 20. Ja-\n\nnuar 1999, ABl. EG Nr. L 107 S. 21, 36 f.). Nicht zuletzt deshalb ist die Möglich-\n\nkeit des Ankaufs von Wald durch das Flächenerwerbänderungsgesetz vom \n\n3. Juli 2009 (BGBl. I S. 1688) auf diesen Erwerberkreis beschränkt worden. \n\n33 \n\ncc) Dieser Vorrang ist nicht nur sachgerecht, wenn die gesamte zum \n\nVerkauf ausgeschriebene Fläche nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG erworben wer-\n\nden könnte, sondern auch dann, wenn der Entschädigungsanspruch, wie hier, \n\nnur den Ankauf eines Teiles der ausgeschriebenen Fläche erlaubt. Auch in die-\n\nsen Fällen kann, von dem hier nicht gegebenen Sonderfall einer Belegung nur \n\nunwesentlicher Teile des ausgeschriebenen Waldes mit Entschädigungsan-\n\nsprüchen abgesehen, ein Wiedergutmachungseffekt erzielt werden, dem der \n\nVerordnungsgeber grundsätzlich den Vorrang einräumt. Vor allem kann nur so \n\nverhindert werden, dass das Erwerbsvorrecht von Altberechtigten an einem aus \n\nihrer Sicht ungünstigen Zuschnitt der Ausschreibungsflächen scheitert. Sie \n\nmüssen nämlich wie alle anderen Bewerber den von der Beklagten gewählten \n\nZuschnitt hinnehmen und können nach § 4 Abs. 6 FlErwV a.F. weder die Bil-\n\ndung bestimmter Verkaufseinheiten noch die Zerteilung forstbetrieblich zusam-\n\nmengehörender Flächen verlangen. Diese Einschränkung muss zur Erhaltung \n\ndes von dem Verordnungsgeber angestrebten Wiedergutmachungseffekts mit \n\neinem Vorrang des Altberechtigten auch bei nur teilweiser Belegung der An-\n\nkaufsfläche mit Entschädigungsansprüchen kompensiert werden. Deshalb spielt \n\nes auch keine Rolle, ob ein Teil des ausgeschriebenen Forstes dem Vorfahren \n\nder Kläger gehört hat und wie groß dieser Teil war. \n\n34 \n\ndd) Der Vorrang bestünde auch dann, wenn das Konzept eines Altbe-\n\nrechtigten schlechter ist als das eines Mitbewerbers. Entgegen der Meinung der \n\nBeklagten braucht das Konzept nicht besser zu sein als das des Mitbewerbers. \n\nDann nämlich wäre es ohnehin nach § 4 Abs. 5 Satz 1 FlErwV a.F. vorzuzie-\n\nhen, ein Vorrang bliebe ohne Wirkung. Der Vorrang eines schlechteren Kon-\n\nzepts führte auch nicht zu einem forstwirtschaftlich zu missbilligenden Ergebnis. \n\nDenn auch der Altberechtigte muss nach § 3 Abs. 8 Satz 4 AusglLeistG a.F. ein \n\nforstwirtschaftliches Betriebskonzept vorlegen, das die Gewähr für eine ord-\n\nnungsgemäße forstwirtschaftliche Bewirtschaftung des ausgeschriebenen Fors-\n\ntes bietet. Ist dieses Niveau erreicht, was hier nicht streitig ist, braucht es nicht \n\nbesser zu sein. \n\n35 \n\nc) Danach kann den Klägern der Vorrang gebühren. Teile des hier aus-\n\ngeschriebenen Forstes gehörten einem Vorfahren der Kläger, der im Zuge der \n\nBodenreform entschädigungslos enteignet worden ist. Mit dem den Erben die-\n\nses Vorfahren zugesprochenen Entschädigungsanspruch kann zwar nicht der \n\ngesamte ausgeschriebene Forst, wohl aber ein mehr als nur geringfügiger Teil \n\nseiner Fläche belegt werden. \n\n36 \n\nd) Nachgewiesen ist bisher aber nur, dass die Altberechtigten den Erb-\n\nlasser mit der Wahrnehmung ihrer Interessen bei dem Verkauf des Forstes \n\ndurch die Beklagte beauftragt haben. Erforderlich wäre indessen eine Übertra-\n\ngung der Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 5 Sätze 8 und 9 AusglLeistG a.F. \n\nauf den Erblasser oder die Kläger. Diese ist nicht festgestellt, aber auch nicht \n\nauszuschließen. In der neuen Verhandlung besteht Gelegenheit, dieser Frage \n\nnachzugehen. \n\nIII. \n\n37 \n\nDie Sache ist nicht entscheidungsreif. Sie ist deshalb zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Hier-\n\nfür weist der Senat auf Folgendes hin: \n\n38 \n\n1. Zunächst wird festzustellen sein, ob eines der beiden Konzepte dem \n\nanderen überlegen ist. Hierbei wird davon auszugehen sein, dass beide Kon-\n\nzepte nach § 3 Abs. 8 Satz 4 AusglLeistG a.F. nur berücksichtigungsfähig sind, \n\nwenn sie Gewähr für die ordnungsgemäße forstwirtschaftliche Bewirtschaftung \n\ndes ausgeschriebenen Forstes bieten. Ein Konzept kann einem anderen Kon-\n\nzept im Sinne von § 4 Abs. 5 Satz 1 FlErwV a.F. deshalb nur dann überlegen \n\nsein, wenn es über eine ordnungsgemäße forstwirtschaftliche Bewirtschaftung \n\nhinaus Vorzüge hat, die das Vergleichskonzept nicht bietet. Dazu hat der ge-\n\nrichtliche Sachverständige eine umfassende Würdigung beider Konzepte vor-\n\nzunehmen, bei der neben den in den Fragen der Parteien angesprochenen \n\nauch die von dem Berufungsgericht zu Begründung seiner eigenen Auswahl-\n\nentscheidung angeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Dabei wird \n\nzu prüfen sein, ob die besondere Situation zweier einander widersprechender \n\nGutachten von im selben Verfahren bestellten gerichtlichen Gutachtern eine \n\nergänzende Befragung auch des erstinstanzlichen Gutachters gebietet. \n\n39 \n\n2. Ergibt die Beweisaufnahme, dass die Konzepte der Kläger einerseits \n\nund des Mitbewerbers andererseits auch bei der gebotenen umfassenden Wür-\n\ndigung gleichwertig sind, wird festzustellen sein, ob es Gesichtspunkte gibt, die \n\neine Auswahl der Kläger zwingend gebieten. Sollten sich solche Gesichtspunkte \n\nfeststellen lassen, wäre die Beklagte verpflichtet, den Klägern den Forst anzu-\n\nbieten. Andernfalls scheidet eine solche Verpflichtung unter dem Gesichtspunkt \n\neines Konzeptvergleichs aus. \n\n40 \n\n3. In dem zuletzt genannten Fall wäre noch zu prüfen, ob ein Anspruch \n\nder Kläger auf den Gesichtspunkt eines Vorrangs von Altberechtigten gestützt \n\nwerden kann. \n\n41 \n\n4. Die Beklagte kann in allen Konstellationen verpflichtet sein, den Klä-\n\ngern den Kauf zu dem seinerzeit ausgeschriebenen Kaufpreis von 311.432 € \n\nanbieten. \n\n42 \n\na) Beruht die Ankaufsberechtigung der Kläger auf einem Konzeptver-\n\ngleich, muss die Beklagte ihnen den Kauf zu dem Angebotspreis anbieten. Die \n\nVerkaufsverpflichtung der Beklagten wäre in dieser Konstellation nicht erst mit \n\nihrer rechtskräftigen Verurteilung dazu, sondern schon durch die Teilnahme der \n\nKläger an der damaligen Ausschreibung und die Einreichung eines ordnungs-\n\ngemäßen Kaufantrags bei der Beklagten entstanden. Dann kann es nicht auf \n\nden heute maßgeblichen Preis, sondern nur auf den Ausschreibungspreis an-\n\nkommen. \n\n43 \n\nb) Genauso kann es liegen, wenn die Ankaufsberechtigung der Kläger \n\nauf einem Vorrang als Altberechtigte beruhen sollte. In dieser Konstellation wä-\n\nre allerdings zu berücksichtigen, dass der Erblasser bei der Teilnahme an der \n\nAusschreibung selbst nicht Altberechtigter war und die Altberechtigten ihm ihre \n\nErwerbsberechtigung seinerzeit auch nicht übertragen hatten. Formal wäre die \n\nAnkaufsberechtigung der Kläger in dieser Konstellation erst später entstanden. \n\nDas muss aber nicht dazu führen, dass die Beklagte den heute zugrunde zu \n\nlegenden Preis verlangen darf. Die Beklagte könnte nämlich unter dem Ge-\n\nsichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben gehindert \n\nsein, sich auf diesen Umstand zu berufen. Das widersprüchliche Verhalten der \n\nBeklagten kann nach dem Vortrag der Kläger darin liegen, dass die Altberech-\n\ntigten dem Erblasser ihre Erwerbsberechtigungen schon damals nach § 3 \n\nAbs. 5 Sätze 8 und 9 AusglLeistG a.F. übertragen hätten und dieser nur des-\n\nwegen davon Abstand genommen hat, sich darum zu bemühen, weil es der \n\nBeklagten im seinerzeitigen Stand des Verfahrens auf den Nachweis nicht an-\n\nkam und nicht erkennbar war, dass sie darauf später zurückkommen würde. \n\n44 \n\nc) In beiden Fällen stellte der Verkauf zu dem damaligen Preis keine EG-\n\nwidrige Subvention dar. Maßgeblich wäre der Zeitpunkt, in dem der Erblasser, \n\nsei es wegen Vorlage eines besseren Konzepts, sei es wegen der bei wider-\n\nspruchsfreiem Verhalten der Beklagten rechtzeitigen Übertragung der Erwerbs-\n\nberechtigung, den Verkauf hätte verlangen können. Das wäre der Zeitpunkt der \n\nAusschreibung, zu dem der Preis § 6 FlErwV a.F. entsprach. \n\nKrüger \n\nKlein \n\nLemke \n\nSchmidt-Räntsch \n\nStresemann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 03.12.2004 - 3 O 303/02 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 28.02.2008 - 22 U 210/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-10/v-zr-72-08","cited_norms":[{"jurabk":"AusglLeistG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":12},{"jurabk":"FlErwV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":2},{"jurabk":"AusglLeistG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 397","ref_norm":"397","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 402","ref_norm":"402","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 411","ref_norm":"411","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-10/v-zr-72-08","retrieved":"2026-07-10 19:42:41.517882+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-07-10/v-zr-72-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"V. 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