{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-07-09","aktenzeichen":"I ZB 88/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ROCHER-Kugel MarkenG § 3 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3, § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 a) Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Ver- kehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht. b) Wird eine Formmarke nie isoliert, sondern nur zusammen mit weiteren Kenn- zeichen benutzt, sind die Angaben zur Marktposition, zu Umsätzen und Wer- beankündigungen auf die Zeichenkombination bezogen und deshalb für die Durchsetzung der reinen Formmarke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG im Regel- fall nicht genügend aussagekräftig. c) An den Durchsetzungsgrad einer Formmarke i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG, die eine von den typischen Merkmalen der Produkte dieser Warengattung abweichende Gestaltung aufweist, sind keine besonders hohen Anforderun- gen zu stellen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZB 88/07 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n9. Juli 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nbetreffend die Marke Nr. 397 35 468 \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nROCHER-Kugel \n\nMarkenG § 3 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3, § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 \n\na) Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht dem Markenschutz \neiner ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Ver-\nkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der \nWare sieht. \n\nb) Wird eine Formmarke nie isoliert, sondern nur zusammen mit weiteren Kenn-\nzeichen benutzt, sind die Angaben zur Marktposition, zu Umsätzen und Wer-\nbeankündigungen auf die Zeichenkombination bezogen und deshalb für die \nDurchsetzung der reinen Formmarke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG im Regel-\nfall nicht genügend aussagekräftig. \n\nc) An den Durchsetzungsgrad einer Formmarke i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG, \ndie eine von den typischen Merkmalen der Produkte dieser Warengattung \nabweichende Gestaltung aufweist, sind keine besonders hohen Anforderun-\ngen zu stellen. \n\nBGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - I ZB 88/07 - Bundespatentgericht \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 9. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und \n\ndie Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Be-\n\nschluss des 32. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundes-\n\npatentgerichts vom 9. Mai 2007 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung \n\nan das Bundespatentgericht zurückverwiesen. \n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf \n\n100.000 € festgesetzt. \n\nGründe:\n\n1 \n\nI. Für die Markeninhaberin ist seit dem 7. August 2001 aufgrund Ver-\n\nkehrsdurchsetzung die nachfolgend abgebildete farbige (hell- und dunkelbraun) \n\ndreidimensionale Marke Nr. 397 35 468 für die Ware \"Pralinen\" eingetragen: \n\n2 \n\nDie Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Lö-\n\nschung der Marke beantragt, weil diese nicht markenfähig sei und die Voraus-\n\nsetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und \n\nfreihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen. Die Markenabteilung des Deutschen \n\nPatent- und Markenamts hat den Löschungsantrag zurückgewiesen. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nAuf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht den \n\nBeschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben und die Lö-\n\nschung der Marke angeordnet (BPatG GRUR 2008, 420). \n\nHiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) \n\nRechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzu-\n\nweisen. \n\nII. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die angegriffene Marke \n\nsei nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG zu löschen, weil die absoluten \n\nSchutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG vorlägen und nicht \n\ndurch Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden \n\nseien. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\n6 \n\nDie angegriffene Marke sei allerdings nicht unter Verstoß gegen § 3 \n\nAbs. 2 MarkenG in das Register eingetragen worden. Die Pralinenform weise \n\nkeine technische Wirkung oder Funktion i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf. \n\nDie Wirkung der Pralinenform liege in einem ästhetisch-haptischen Empfinden \n\nund könne nicht dem Bereich der Technik zugeschrieben werden. Auch der \n\nAusschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei nicht gegeben. Der Praline \n\nwerde nicht durch die Form, sondern durch ihren Geschmack ein wesentlicher \n\nWert verliehen. Dieser hänge vor allem von der Rezeptur ab und nicht von der \n\nForm. \n\n7 \n\nDer angegriffenen Marke fehle jedoch gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG \n\njegliche Unterscheidungskraft. Es lasse sich nicht feststellen, dass der Verkehr \n\nbei Pralinen daran gewöhnt sei, mit der Form eine bestimmte Herkunftsvorstel-\n\nlung zu verbinden. Die Marke greife mit der Kugelform auf eine geometrische \n\nGrundform zurück. Die raspelige Oberfläche wandele die Grundform nur unwe-\n\nsentlich ab und lasse die streitige Form nur als eine weitere Variante in einem \n\nreichlich vorhandenen Formenschatz erscheinen. \n\n8 \n\n9 \n\nDie angegriffene Marke unterliege außerdem einem Freihaltebedürfnis \n\ni.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. In Anbetracht der Einfachheit der Form sei \n\nvon einem erheblichen Interesse der Allgemeinheit auszugehen, die streitige \n\nForm frei benutzen zu dürfen. \n\nDie angegriffene Marke habe nicht als durchgesetzte Marke eingetragen \n\nwerden dürfen. Es sei zwar davon auszugehen, dass die Markeninhaberin die \n\nPralinenform als Marke benutzt habe. Das im Eintragungsverfahren zur Ver-\n\nkehrsdurchsetzung vorgelegte Material sei aber nicht ausreichend gewesen. \n\nDas demoskopische Gutachten von Juli 1997 leide an Mängeln, die dazu führ-\n\nten, dass von einer ausreichenden Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen \n\nwerden könne. Die maßgeblichen Verkehrskreise seien nicht zutreffend be-\n\nstimmt worden. Es sei auf die Gesamtbevölkerung abzustellen; nur diejenigen \n\nVerkehrskreise seien außer Betracht zu lassen, die der in Rede stehenden Wa-\n\nre gänzlich desinteressiert gegenüberstünden. Die Mängel des demoskopi-\n\nschen Gutachtens gingen zu Lasten der Markeninhaberin, der die Beweislast \n\nfür die Verkehrsdurchsetzung obliege. Werde auf die Gesamtbevölkerung ab-\n\ngestellt, liege der maßgebliche Zuordnungsgrad bei 65,8%, der um eine Fehler-\n\ntoleranz von 3,8% zu kürzen sei; es verbleibe ein Zuordnungsgrad von 62%. \n\nBei dreidimensionalen Marken, die lediglich eine Grundform der Ware zum Ge-\n\ngenstand hätten oder nur unwesentlich darüber hinausgingen, sei eine nahezu \n\neinhellige Verkehrsdurchsetzung erforderlich. Diese werde mit einem Zuord-\n\nnungsgrad von 62% nicht erreicht. Auch die im Löschungsverfahren beige-\n\nbrachten Unterlagen zur Marktposition, zu Umsätzen und zu Werbeausgaben \n\nseien kein hinreichender Beleg zum Nachweis einer einhelligen Verkehrsdurch-\n\nsetzung. \n\n10 \n\nDie Schutzhindernisse seien auch nicht durch eine nachträgliche Ver-\n\nkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag \n\nüberwunden gewesen. Dem von der Markeninhaberin vorgelegten Gutachten \n\nvom Frühjahr 2005 sei ein Zuordnungsgrad von 71% zu entnehmen. Davon sei \n\neine Fehlertoleranz von 4% abzuziehen. Der maßgebliche Zuordnungsgrad von \n\n67% sei ebenfalls nicht ausreichend. \n\n11 \n\nIII. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Beurteilung, mit der das \n\nBundespatentgericht die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen \n\nFormmarke mangels Verkehrsdurchsetzung bejaht hat, hält der rechtlichen \n\nNachprüfung nicht stand. \n\n12 \n\n1. Das Bundespatentgericht ist - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zu-\n\ntreffend davon ausgegangen, dass das in Rede stehende Zeichen nach § 3 \n\nAbs. 1 MarkenG markenfähig ist. Dreidimensionale Gestaltungen, die die Form \n\neiner Ware darstellen, sind grundsätzlich abstrakt zur Unterscheidung von Wa-\n\nren und Dienstleistungen geeignet. Gegenteiliges ist vorliegend nicht ersichtlich \n\nund wird von den Beteiligten auch nicht geltend gemacht. \n\n13 \n\n2. Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerdeerwiderung darauf, der \n\nangegriffenen Marke stünde bereits das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 \n\nMarkenG entgegen. \n\n14 \n\na) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist ein Zeichen dem Markenschutz \n\nnicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die durch die \n\nArt der Ware selbst bedingt ist. Die Form darf also nicht ausschließlich aus \n\nMerkmalen bestehen, die für die Warenart wesensnotwendig sind, um ihren \n\nZweck zu erfüllen. Dies kann nur angenommen werden, wenn die Merkmale die \n\nGrundform der Warengattung ausmachen, für die Schutz beansprucht wird \n\n(BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 18/98, GRUR 2004, 506, 507 = WRP 2004, \n\n755 - Stabtaschenlampen II; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, \n\n510 Tz. 16 = WRP 2008, 791 - Milchschnitte). Davon kann bei der angegriffe-\n\nnen Marke, die eine Kugelform mit einer unregelmäßigen raspeligen Oberfläche \n\nkombiniert, nicht ausgegangen werden. \n\n15 \n\nDas Bundespatentgericht hat festgestellt, dass Pralinen in den verschie-\n\ndensten Formen angeboten werden, auch wenn die Kugelform vielfach anzu-\n\ntreffen ist. Eine Grundform hat sich danach für die Warengattung \"Pralinen\" \n\nnicht herausgebildet. Zudem zeichnet sich die Marke durch die unregelmäßige \n\nOberflächenstruktur der abgebildeten Praline aus, die sich von einer einfachen \n\nKugelform unterscheidet. \n\n16 \n\nb) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht der an-\n\ngegriffenen Marke auch nicht das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 \n\nMarkenG entgegen. Danach ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugäng-\n\nlich, das ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer techni-\n\nschen Wirkung erforderlich ist. Dies setzt voraus, dass die wesentlichen funkti-\n\nonellen Merkmale der Form einer Ware nur einer technischen Wirkung zuzu-\n\nschreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung auch durch ande-\n\nre Formen erzielt werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. \n\n2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 83 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. \n\n17.11.2005 - I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 Tz. 18 = WRP 2006, 900 - Rasierer \n\nmit drei Scherköpfen). Das Bundespatentgericht hat zutreffend festgestellt, dass \n\ndie wesentlichen Merkmale der beanspruchten Form - die Kugelform und die \n\nraspelige Oberfläche - eine ästhetische und eine haptische, jedoch keine tech-\n\nnische Wirkung erzeugen. \n\n17 \n\nOhne Erfolg macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend, der Aus-\n\nschlussgrund greife auch dann ein, wenn die Form technisch bedingt sei, um \n\neine Wirkung zu erzielen, die auch auf nichttechnischem Gebiet liegen könne. \n\nDie Wirkung der Praline der Markeninhaberin liege in dem Geschmackserleb-\n\nnis, das durch die äußere Form mit den Merkmalen der Kugelform und der ras-\n\npeligen Oberfläche mitbestimmt werde. Diese Merkmale seien deshalb funktio-\n\nnal. Würde die angegriffene Produktform nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG \n\nvom Markenschutz ausgeschlossen, würde der Wettbewerb dauerhaft daran \n\ngehindert, Produkte auf den Markt zu bringen, die das gleiche sensorische Er-\n\nlebnis im Mund auslösten. \n\n18 \n\nMit dieser Erwägung kann der Schutzausschließungsgrund des § 3 \n\nAbs. 2 Nr. 2 MarkenG indessen nicht begründet werden. Die fragliche Pralinen-\n\nform ist nicht deswegen technisch bedingt, weil sich aufgrund der Kugelform \n\nund der raspeligen Oberfläche eine bestimmte geschmackliche Wirkung erzie-\n\nlen lässt. Die Form mag damit zur Erreichung einer geschmacklichen, nicht \n\naber einer technischen Wirkung erforderlich sein (vgl. Hacker in Ströbele/\n\nHacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 3 Rdn. 98). Zutreffend hat das Bundespatent-\n\ngericht angenommen, dass - schon nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 \n\nMarkenG - nur solche Formgestaltungen vom Markenschutz ausgeschlossen \n\nsind, bei denen (auch) die von der Form erzeugte Wirkung technischer Natur \n\nist. \n\n19 \n\nc) Das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist ebenfalls \n\nnicht gegeben. Die angegriffene Marke besteht nicht ausschließlich aus einer \n\nForm, die der Marke einen wesentlichen Wert verleiht. Der Ausschlussgrund \n\ndes § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht dem Markenschutz einer ästhetisch wert-\n\nvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästheti-\n\nschen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb \n\nvon vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form \n\nneben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Her-\n\nkunftshinweises zukommen kann (BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, \n\nGRUR 2008, 71 Tz. 18 = WRP 2008, 107 - Fronthaube; Hacker in Ströbele/\n\nHacker aaO § 3 Rdn. 107; Koschtial, GRUR Int. 2004, 106, 111). Vorliegend \n\nbestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr bei der beanspruchten \n\nPralinenform gerade in der ästhetischen Formgebung die eigentliche handelba-\n\nre Ware sieht und andere Gesichtspunkte, wie zum Beispiel der Geschmack \n\nder fraglichen Praline, für den Wert der Ware nur eine völlig untergeordnete \n\nRolle spielen. Es kann deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen werden, \n\ndass die Merkmale der beanspruchten Warenform auch auf die betriebliche \n\nHerkunft hinweisen können. \n\n20 \n\nDie Form verleiht der Marke auch nicht deshalb einen wesentlichen Wert \n\ni.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, weil durch die in Rede stehende Pralinen-\n\nform ein Geschmack erzeugt wird, der sich nur durch diese und keine andere \n\nForm erzielen lässt. \n\n21 \n\nNach den Feststellungen des Bundespatentgerichts lässt sich der Dar-\n\nstellung der Pralinenform nur entnehmen, dass die Praline mit einer unter-\n\nschiedlich dicken Schokoladenschicht überzogen ist und ihre Oberfläche aus \n\nRaspeln von Kokos, Nuss oder sonstigen Bestandteilen besteht. Daraus hat \n\ndas Bundespatentgericht gefolgert, dass die geschützte Form keinen sicheren \n\nRückschluss auf den Geschmack einer entsprechend gestalteten Praline er-\n\nlaubt. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellun-\n\ngen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Ohne Erfolg hält die Rechtsbe-\n\nschwerde ihnen entgegen, dass durch die angegriffene Form ein bestimmtes \n\nGeschmackserlebnis erzeugt wird, das sich nur durch diese Form erzielen lässt. \n\nDamit setzt die Rechtsbeschwerde lediglich ihre eigene Würdigung des Sach-\n\nverhalts an die Stelle derjenigen des Tatrichters. \n\n22 \n\n3. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme \n\ndes Bundespatentgerichts, der angegriffenen Marke fehle für die Ware \"Prali-\n\nnen\" von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 \n\nMarkenG. \n\n23 \n\na) Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer \n\nMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-\n\nmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Un-\n\nternehmens gegenüber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unterneh-\n\nmen aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ur-\n\nsprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-\n\nwährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra-\n\ngungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass \n\njede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhinder-\n\nnis zu überwinden (BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; BGH, \n\nBeschl. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 1093 Tz. 13 = WRP 2008, 1428 \n\n- Marlene-Dietrich-Bildnis; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BT-\n\nDrucks. 12/6581, S. 70). Diesem großzügigen Maßstab steht ungeachtet der \n\nvom Bundespatentgericht geäußerten Zweifel nicht die Rechtsprechung des \n\nGerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entgegen, wonach sich die \n\nPrüfung nicht auf ein Mindestmaß beschränken darf, sondern streng und um-\n\nfassend sein muss (EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = \n\nGRUR 2003, 604 Tz. 59 - Libertel; Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004, \n\nI-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 123 - Postkantoor; Urt. v. 21.10.2004 - C-64/02, \n\nSlg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Tz. 45 - DAS PRINZIP DER BEQUEM-\n\nLICHKEIT). Dieses Erfordernis besagt nur, dass alle Gesichtspunkte umfas-\n\nsend zu würdigen sind und nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen darf \n\n(BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 Tz. 11 = WRP 2009, \n\n963 - My World; a.A. Ströbele, GRUR 2005, 93, 96 f.). Es bezieht sich entgegen \n\nder Auffassung des Bundespatentgerichts auf den Prüfungsumfang und nicht \n\nauf den Prüfungsmaßstab. \n\n24 \n\nb) Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterschei-\n\ndungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware \n\nbestehen. Bei ihnen sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine ande-\n\nren als diejenigen, die für die übrigen Markenkategorien gelten (vgl. EuGH, Urt. \n\nv. 22.6.2006 - C-24/05, Slg. 2006, I-5677 = GRUR Int. 2006, 842 Tz. 24 \n\n- Storck/HABM; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 23 - Fronthaube). Wie bei jeder ande-\n\nren Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellen-\n\nden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen \n\nfür die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Eine dreidimen-\n\nsionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird allerdings vom \n\nVerkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmli-\n\nche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Er-\n\nscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schlie-\n\nßen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf \n\ndie betriebliche Herkunft (vgl. EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02, Slg. 2004, \n\nI-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz. 30 - Maglite; EuGH GRUR Int. 2006, 842 \n\nTz. 25 - Storck/HABM). \n\n25 \n\nc) Dementsprechend geht der Senat in seiner Rechtsprechung bei drei-\n\ndimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des \n\nbeschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, dass solchen Mar-\n\nken die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Die \n\ndreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Waren-\n\nverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer \n\nHerkunft nach zu individualisieren (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster; \n\nBGH GRUR 2008, 71 Tz. 24 - Fronthaube). Bei dreidimensionalen Marken ist \n\ndanach regelmäßig zu prüfen, ob die Form lediglich einen im Vordergrund ste-\n\nhenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert. Geht die Form darüber hin-\n\naus und zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Merkmale aus, so ist \n\nzu prüfen, ob der Verkehr in ihnen nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder \n\nsie als Hinweis auf die Herkunft der Waren versteht. Dabei ist zu berücksichti-\n\ngen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Her-\n\nkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form keiner konkreten anderen Funk-\n\ntion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch \n\nansprechendes Produkt zu schaffen (BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster). \n\nHierfür kann es eine Rolle spielen, ob der Verkehr bei der in Rede stehenden \n\nWarenart daran gewöhnt ist, dass die Warenform auf die Herkunft hindeutet \n\n(vgl. BGH, Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329, 330 = WRP \n\n2004, 492 - Käse in Blütenform I). \n\n26 \n\nd) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass Pralinen in den ver-\n\nschiedensten Formen angeboten werden. Es könne nicht festgestellt werden, \n\ndass der Verkehr auf diesem Warengebiet daran gewöhnt sei, mit der Form der \n\nWare eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden. Der Gesamteindruck \n\nder in Rede stehenden Marke werde zum einen durch die Kugelform und zum \n\nanderen durch die raspelige Oberfläche bestimmt. Mit der Kugelform greife die \n\nMarke eine geometrische Grundform auf, die bei Pralinen vielfach eingesetzt \n\nwerde. Die Oberflächengestaltung bilde eine naheliegende Variante der Kugel-\n\nform, die vom Verkehr nicht als herkunftshinweisendes Merkmal aufgefasst \n\nwerde. Der Verkehr schreibe die raspelige Oberfläche vielmehr allein dem Um-\n\nstand zu, dass sich unter dem Schokoladenüberzug Nuss- oder Mandelsplitter \n\nbefänden. Vergleichbare Oberflächenformen seien aus benachbarten Waren-\n\ngebieten allgemein bekannt. \n\n27 \n\ne) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ohne Erfolg \n\nmacht die Rechtsbeschwerde geltend, im Lebensmittelbereich liege es nahe, in \n\neiner bestimmten Form eines Lebensmittels einen Herkunftshinweis zu sehen. \n\nMit diesen Ausführungen setzt die Rechtsbeschwerde nur ihre eigene Beurtei-\n\nlung an die Stelle der gegenteiligen Feststellung des Bundespatentgerichts, das \n\nfür die Warenart Pralinen eine Gewöhnung des Verkehrs an die Verwendung \n\nder Warenform als Herkunftshinweis verneint hat (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. \n\n3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 416 = WRP 2005, 610 - Russisches \n\nSchaumgebäck; BGHZ 171, 89 Tz. 27 - Pralinenform). Dasselbe gilt für die Rü-\n\nge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe nicht berücksichtigt, \n\ndass die Kombination der Kugelform mit der raspeligen Oberfläche auf dem \n\nfraglichen Warengebiet einzigartig sei. Nach den Feststellungen des Bundespa-\n\ntentgerichts ist die Oberflächengestaltung aufgrund der Zutaten der Praline na-\n\nheliegend und wird deshalb vom Verkehr nur als Variante der bekannten \n\nGrundform angesehen. Varianten handelsüblicher Formen werden jedoch \n\n- auch auf dem Süßwarensektor - in der Regel nicht als Herkunftshinweis auf-\n\ngefasst (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 29 f. - Storck/HABM). \n\n28 \n\nDas Bundespatentgericht hat - entgegen der Auffassung der Rechtsbe-\n\nschwerde - auch keinen zu strengen Prüfungsmaßstab angewandt. Es ist von \n\nder Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aus-\n\ngegangen, wonach einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, nur dann \n\nUnterscheidungskraft zukommt, wenn sie erheblich von der Norm oder Bran-\n\nchenüblichkeit abweicht (vgl. EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-173/04, Slg. 2006, \n\nI-551 = GRUR 2006, 233 Tz. 31 - Standbeutel; EuGH GRUR Int. 2006, 842 \n\nTz. 26 - Storck/HABM). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist je-\n\ndoch nur gemeint, dass die Besonderheiten, die die beanspruchte Form gegen-\n\nüber üblichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als \n\nHerkunftshinweis verstanden zu werden (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche \n\nBoxster; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 24 - Fronthaube; Bergmann, GRUR 2006, \n\n793, 794). Zusätzliche Kriterien hat auch das Bundespatentgericht nicht aufge-\n\nstellt. Es ist vielmehr zu dem aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden \n\nSchluss gelangt, dass sich die angegriffene Marke in den reichlich vorhandenen \n\nFormenschatz auf diesem Warengebiet eingliedert und keinen individualisieren-\n\nden Gehalt aufweist. \n\n29 \n\n4. Zu Recht hat das Bundespatentgericht auch die Voraussetzungen des \n\nEintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Nach dieser \n\nVorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die zur Bezeich-\n\nnung der Art oder Beschaffenheit der Waren dienen können. Da sich die in Re-\n\nde stehende Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware wiederzugeben, \n\nhandelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, \n\nund zwar deren äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestal-\n\ntungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet \n\nwerden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemein-\n\nheit (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 505 = \n\nWRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 3.4.2008 - I ZB 46/05, GRUR 2008, \n\n1000 Tz. 16 = WRP 2008, 1432 - Käse in Blütenform II). Es besteht die Gefahr, \n\ndass Anmelder, die zunächst keine eigene Benutzungsabsicht verfolgen müs-\n\nsen, eine Vielzahl von Gestaltungsvarianten monopolisieren und so die Gestal-\n\ntungsfreiheit auf einem Warengebiet erheblich einschränken (BGHZ 166, 65 \n\nTz. 21 - Porsche Boxster). \n\n30 \n\nDas Bundespatentgericht hat angenommen, dass für die angegriffene \n\nForm ein Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung besteht, weil sie nur \n\nwenig über die - für Pralinen naheliegende - Form der Kugel hinausgeht. Diese \n\nim Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Feststellung ist aus \n\nRechtsgründen nicht zu beanstanden. \n\n31 \n\n5. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen \n\nwendet, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen einer Verkehrs-\n\ndurchsetzung der in Rede stehenden Pralinenform i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG \n\nim Zeitpunkt der Eintragung verneint hat. \n\n32 \n\na) Das Bundespatentgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegan-\n\ngen, dass die Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung der Prali-\n\nnenform erfüllt sind. \n\n33 \n\naa) Eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzlich \n\neine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und \n\ndamit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraus. Die Tatsache, \n\ndass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen \n\nherrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke be-\n\nruhen, also einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Ver-\n\nkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unterneh-\n\nmen stammend identifizieren (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 64 - Philips/\n\nRemington; BGH, Beschl. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Tz. 18 = \n\nWRP 2009, 815 - POST II). Bei einer dreidimensionalen Marke ist zu berück-\n\nsichtigen, dass die Bekanntheit eines Produkts in der Gestalt der Marke nicht \n\nnotwendig auch bedeutet, dass die Produktaufmachung in gleichem Umfang als \n\nHerkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGHZ 171, 89 Tz. 36 - Pralinenform). \n\n34 \n\nbb) Gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, die angegriffene \n\nPralinenform sei als Marke benutzt worden, wendet sich die Rechtsbeschwer-\n\ndeerwiderung ohne Erfolg. Aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der \n\nVerkehrskreise das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen \n\nzuordnet, kann grundsätzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als Her-\n\nkunftshinweis geschlossen werden (BGH GRUR 2008, 510 Tz. 25 - Milch-\n\nschnitte). Hiervon ist nach dem von der Markeninhaberin im Eintragungsverfah-\n\nren und im Löschungsverfahren vorgelegten Verkehrsgutachten der GfK Markt-\n\nforschung von Juli 1997 auszugehen. Aus dem Umstand, dass mehr als 50% \n\nder Befragten das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen \n\nzuordneten, ergibt sich, dass die Produktform dem überwiegenden Teil des \n\nPublikums nicht nur bekannt war, sondern von diesen Verkehrskreisen auch als \n\nHerkunftshinweis aufgefasst wurde. \n\n35 \n\nDiesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Praline, deren Gestal-\n\ntung Gegenstand der angegriffenen Marke ist, verpackt vertrieben wird. Die \n\nMarke ist dadurch zwar für den Verkehr zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung \n\nnicht wahrnehmbar. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Eine Marke kann auch \n\ndann herkunftshinweisend und damit markenmäßig benutzt werden, wenn sie \n\nerst im Stadium des Verbrauchs der Ware wahrgenommen wird (vgl. EuGH, \n\nUrt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 57 \n\n- Arsenal Football Club; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 71 - Storck/HABM; \n\nBGHZ 171, 89 Tz. 25 - Pralinenform). \n\n36 \n\nb) Das Bundespatentgericht hat angenommen, bei dreidimensionalen \n\nMarken, die lediglich die Grundform einer Ware zum Gegenstand haben oder \n\n- wie hier - nicht wesentlich über die Grundform hinausgingen, komme eine \n\nVerkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad als \n\n50% in Betracht. Es sei eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit erforder-\n\nlich. Insoweit könne nichts anderes gelten als für glatt beschreibende Angaben. \n\nEine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit sei durch die von der Markeninha-\n\nberin vorgelegten Verkehrsgutachten von Juli 1997 und vom Frühjahr 2005 \n\nnicht nachgewiesen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung \n\nnicht stand. \n\n37 \n\naa) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings dagegen, \n\ndass das Bundespatentgericht bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung \n\nmaßgeblich auf die Verkehrsgutachten abgestellt hat und den weiteren von der \n\nMarkeninhaberin vorgelegten Unterlagen keine entscheidungserhebliche Be-\n\ndeutung beigemessen hat. \n\n38 \n\n(1) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr i.S. \n\nvon § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der \n\nGesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung \n\nerlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unterneh-\n\nmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren ande-\n\nrer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, \n\nSlg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Windsurfing Chiemsee; BGH, \n\nBeschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 \n\n- LOTTO). Die Verkehrsbefragung ist nach der Rechtsprechung des Gerichts-\n\nhofs der Europäischen Gemeinschaften nur eines von mehreren möglichen Mit-\n\nteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung. Daneben können auch der von \n\nder Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung \n\nund die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unterneh-\n\nmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und \n\nvon anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (EuGH GRUR 1999, 723 \n\nTz. 51 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05, GRUR \n\n2008, 710 Tz. 28 = WRP 2008, 1087 - VISAGE). Wenn die Beurteilung der Ver-\n\nkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten aufwirft, verbietet es das Ge-\n\nmeinschaftsrecht jedoch nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke \n\ndurch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen (EuGH GRUR 1999, 723 \n\nTz. 53 - Windsurfing Chiemsee). \n\n39 \n\n(2) Solche Schwierigkeiten sind insbesondere gegeben, wenn der Mar-\n\nkenschutz für ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, son-\n\ndern nur in Kombination mit anderen Gestaltungsmerkmalen benutzt worden ist. \n\nIn einem solchen Fall lassen die Umstände, die - wie Umsätze, Marktanteile \n\nund Werbeaufwendungen - sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung hinweisen \n\nkönnen, regelmäßig nur darauf schließen, dass die konkrete, durch mehrere \n\nMerkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt ist (vgl. BGH GRUR 2008, \n\n710 Tz. 29 - VISAGE). So verhält es sich im Streitfall. Nach den Feststellungen \n\ndes Bundespatentgerichts wurde die in Rede stehende Formmarke nie isoliert, \n\nsondern nur im Zusammenhang mit weiteren Kennzeichen wie den Wortzei-\n\nchen \"ROCHER\" und \"FERRERO\" benutzt. Die vorgelegten Beweismittel zur \n\nMarktposition, zu den Umsätzen und zu den Werbeausgaben sind deshalb für \n\ndie Durchsetzung der in Rede stehenden Formmarke nicht genügend aussage-\n\nkräftig. \n\n40 \n\nbb) Die Rechtsbeschwerde rügt jedoch mit Erfolg, das Bundespatentge-\n\nricht habe für die Eintragungsfähigkeit der in Rede stehenden Marke einen zu \n\nhohen Durchsetzungsgrad für erforderlich gehalten. \n\n41 \n\n(1) Für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungs-\n\ngrads ist nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. Entscheidend ist, dass \n\nein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur \n\nals beschreibende oder übliche Angabe, sondern zumindest auch als Her-\n\nkunftshinweis ansieht. Deshalb kann - sofern nicht besondere Umstände eine \n\nabweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme \n\neiner Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden (BGH, \n\nBeschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 \n\n- REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO; GRUR 2008, \n\n710 Tz. 26 - VISAGE). Die Anforderungen sind umso höher, je weniger sich das \n\nbetreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis \n\neignet (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Urt. v. \n\n25.10.2007 - I ZR 18/05, GRUR 2008, 505 Tz. 28 = WRP 2008, 797 - TUC-\n\nSalzcracker; Fezer, WRP 2005, 1, 18; Ströbele, GRUR 2008, 569, 570). Han-\n\ndelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen \n\nihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit \n\neine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad \n\nin Betracht (vgl. BGH GRUR 2009, 669 Tz. 25 - POST II). Der Senat hat in ein-\n\nzelnen Fällen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchset-\n\nzung für notwendig erachtet (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR \n\n2006, 760 Tz. 24 - LOTTO). Entsprechend hohe Anforderungen sollen - nach \n\nteilweise im Schrifttum vertretener Ansicht - auch bei dreidimensionalen Marken \n\ngelten, die nur übliche Warenformen darstellen (vgl. Ströbele, GRUR 2008, 569, \n\n570). \n\n42 \n\n(2) Bei der in Rede stehenden Formmarke bestehen keine Anhaltspunkte \n\ndafür, dass ein 60% deutlich übersteigender oder gar ein nahezu einhelliger \n\nDurchsetzungsgrad zur Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG \n\nerforderlich sein könnte. \n\n43 \n\nBei einer Formmarke, die von einer Grundform der Warengattung abwei-\n\nchende Merkmale aufweist, besteht in der Regel kein Anlass, besonders hohe \n\nAnforderungen an den Durchsetzungsgrad zu stellen (vgl. BGH GRUR 2008, \n\n510 Tz. 24 - Milchschnitte). Eine durch besondere Merkmale von einer Grund-\n\nform der Warengattung abweichende Warenform ist nicht in gleicher Weise als \n\nHerkunftshinweis ungeeignet wie eine glatt beschreibende Wortangabe. \n\n44 \n\nNach den Feststellungen des Bundespatentgerichts beschränkt sich die \n\nin Rede stehende Formmarke nicht ausschließlich auf die für Pralinen typische \n\nKugelform, sondern weist eine besondere, wenn auch naheliegende Oberflä-\n\nchengestaltung auf. Sie stellt eine Variante der Kugelform dar, die ihrerseits nur \n\neine von vielen bei Pralinen denkbaren Formgestaltungen ist. Eine deutliche \n\nSteigerung des zur Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG erfor-\n\nderlichen Durchsetzungsgrades ist vorliegend daher nicht notwendig. \n\n45 \n\n(3) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe reichte selbst der vom Bun-\n\ndespatentgericht ermittelte gesicherte Zuordnungsgrad von 62% für den Zeit-\n\npunkt der Eintragung aus. \n\n46 \n\nFür die Feststellung des Durchsetzungsgrades ist auf die Gesamtbevöl-\n\nkerung abzustellen, weil sich das Angebot von Waren des Massenkonsums, zu \n\ndenen Pralinen gehören, an sie richtet und sie daher den maßgeblichen Ver-\n\nkehrskreis bildet (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Ob hiervon die-\n\njenigen Teile der Befragten herauszurechnen sind, die keinerlei Bezug zu Prali-\n\nnen haben, kann offenbleiben. Die auf die Gesamtbevölkerung bezogenen Wer-\n\nte zum Durchsetzungsgrad der angegriffenen Marke, die sich auf der Grundlage \n\ndes GfK-Gutachtens von Juli 1997 ergeben, reichen entgegen der Annahme \n\ndes Bundespatentgerichts für eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen \n\nMarke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG aus. \n\n47 \n\n(4) Nicht frei von Rechtsfehlern ist bereits der Ausgangspunkt der Über-\n\nlegungen des Bundespatentgerichts, die Markeninhaberin habe im Löschungs-\n\nverfahren den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu führen; Mängel der im \n\nEintragungsverfahren vorgelegten Beweismittel gingen deshalb zu Lasten der \n\nMarkeninhaberin. \n\n48 \n\nDie Feststellungslast für das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernis-\n\nses zum Eintragungszeitpunkt nach § 50 Abs. 1 MarkenG trifft den Antragsteller \n\ndes Löschungsverfahrens. Es kommt nicht darauf an, ob die Eintragung fehler-\n\nhaft erfolgt ist, sondern ob das Schutzhindernis tatsächlich vorlag (vgl. BGHZ \n\n42, 151, 160 - Rippenstreckmetall II; BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II). \n\nLässt sich im Nachhinein nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit aufklären, \n\nob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestand, gehen verbleibende \n\nZweifel zu Lasten des Antragstellers des Löschungsverfahrens (BGH GRUR \n\n2009, 669 Tz. 31 - POST II, m.w.N.). Daran ändern auch die Überlegungen des \n\nBundespatentgerichts nichts, die es aus seiner Sicht als unbillig erscheinen las-\n\nsen, die Feststellungslast dem Antragsteller des Löschungsverfahrens aufzu-\n\nbürden. Die aus dem Zeitablauf resultierenden Schwierigkeiten, die Vorausset-\n\nzungen der Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zu beurteilen, tref-\n\nfen die Beteiligten des Löschungsverfahrens gleichermaßen. Der Antragsteller \n\nhat es jedoch - anders als der Markeninhaber - in der Hand, den Löschungsan-\n\ntrag zeitnah nach der Eintragung der Marke zu stellen. Allerdings dürfen dem \n\nAntragsteller keine nahezu unüberwindbaren Beweisanforderungen auferlegt \n\nwerden. Ihm können daher Beweiserleichterungen zugute kommen. Auch kann \n\ndas Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über \n\nden Löschungsantrag unter Umständen Rückschlüsse auf das Fehlen einer \n\nVerkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zulassen (BGH GRUR 2009, \n\n669 Tz. 31 - POST II). \n\n49 \n\n(5) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass das GfK-Gutachten \n\nvon Juli 1997 an Mängeln leidet, die dazu führen, dass von einer ausreichenden \n\nVerkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen werden kann. Das von der Marken-\n\ninhaberin im Eintragungsverfahren vorgelegte Gutachten von Juli 1997 ging von \n\neinem Bekanntheitsgrad von 90,3%, einem Kennzeichnungsgrad von 83,8% \n\nund einem Zuordnungsgrad von 74,3% der an Pralinen interessierten Verkehrs-\n\nkreise aus. Nach Ansicht des Bundespatentgerichts können dagegen - unter \n\nBerücksichtigung von Mängeln des Gutachtens - nur ein Bekanntheitsgrad von \n\n72,9%, ein Kennzeichnungsgrad von 66,5% und ein Zuordnungsgrad von 62% \n\nals gesichert angenommen werden. \n\n50 \n\nIm Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht wegen me-\n\nthodischer Mängel von dem GfK-Gutachten aus dem Juli 1997 Abzüge vorge-\n\nnommen. Es hat zu Recht angenommen, dass bei Waren des Massenkonsums, \n\nzu denen Pralinen gehören, grundsätzlich auf die Gesamtbevölkerung abzustel-\n\nlen ist (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Es hat deshalb die Ergeb-\n\nnisse des Gutachtens zugrunde gelegt, die sich auf die Gesamtzahl der befrag-\n\nten Personen beziehen und ist davon ausgegangen, dass 72,9% aller Befragten \n\ndie gezeigte Praline kennen. \n\n51 \n\nEbenfalls keinen Bedenken begegnet, dass das Bundespatentgericht für \n\ndie Beurteilung der Frage, welcher Anteil der Befragten in der Marke einen Her-\n\nkunftshinweis sieht, nur diejenigen Befragten berücksichtigt hat, die zuvor die \n\nFrage, ob sie das abgebildete Produkt kennen, mit \"ja\" beantwortet haben (vgl. \n\nStröbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 439 a.E.; Pflüger, Mitt. 2007, 259, \n\n262). Der Anteil derjenigen Befragten, die - obgleich sie zu dem angesproche-\n\nnen Verkehrskreis zählen - die Pralinenform gar nicht kennen, muss vollständig \n\ndem Anteil der Befragten zugerechnet werden, die den Herkunftshinweis ver-\n\nneint haben. Denn wer das fragliche Produkt nicht kennt und gleichwohl auf die \n\nFrage nach der Herkunft antwortet, es stamme aus einem bestimmten Unter-\n\nnehmen, hat entweder geraten oder ist von einer originären Unterscheidungs-\n\nkraft ausgegangen. In beiden Fällen sprechen die Antworten nicht für einen hö-\n\nheren Durchsetzungsgrad. \n\n52 \n\nDas Bundespatentgericht ist danach bezogen auf die Gesamtheit der Be-\n\nfragten zutreffend von einem Prozentwert von 66,5% ausgegangen, der die in \n\nRede stehende Produktform einem bestimmten Unternehmen zuordnet. \n\n53 \n\nAusgehend von diesem Wert hat das Bundespatentgericht diejenigen \n\nBefragten herausgerechnet und in Abzug gebracht, die das Zeichen, dessen \n\nVerkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen ausdrücklich benannten \n\nUnternehmen zuordnen, weil dieser Anteil der Befragten bei der Beurteilung der \n\nVerkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unterneh-\n\nmens außer Betracht zu bleiben hat (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, \n\nGRUR 2007, 1066 Tz. 36 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; Büscher in Büscher/\n\nDittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 \n\nMarkenG Rdn. 214). \n\n54 \n\nOb die weiteren Abzüge, die das Bundespatentgericht im Hinblick auf \n\nMehrfachnennungen vorgenommen hat und gegen die sich die Rechtsbe-\n\nschwerde wendet, ganz oder teilweise berechtigt sind, braucht vorliegend nicht \n\nentschieden zu werden. Zu Lasten der Markeninhaberin und zugunsten der An-\n\ntragstellerin kann es bei diesen Abzügen verbleiben, weil auch in diesem Fall \n\nvom Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG auszuge-\n\nhen ist. Von dem danach auf der Grundlage des GfK-Gutachtens von Juli 1997 \n\nmit 65,8% ermittelten Durchsetzungsgrad hat das Bundespatentgericht einen \n\nAbzug für Fehlertoleranzen vorgenommen. Ausgehend von einer 95%igen \n\nWahrscheinlichkeit und der Stichprobe von 1.248 Befragten hat es unter Heran-\n\nziehung einer Tabelle für den Durchsetzungsgrad eine Fehlertoleranz von 3,8% \n\nermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der Durchsetzungsgrad mit 95%iger Wahr-\n\nscheinlichkeit zwischen 62% und 69,6%. Wegen dieser Fehlertoleranz hat das \n\nBundespatentgericht seiner Beurteilung den unteren Wert von 62% zugrunde \n\ngelegt. \n\n55 \n\nGegen den Abzug von Fehlertoleranzen in der genannten Höhe wendet \n\nsich die Rechtsbeschwerde mit der Begründung, der ermittelte Wert ohne Ab-\n\nzug der Fehlertoleranz sei der wahrscheinlichste Wert, während der nach Ab-\n\nzug der vollen Fehlertoleranz von 3,8% errechnete untere Wert nur eine Wahr-\n\nscheinlichkeit von 10% aufweise. \n\n56 \n\nDie Frage, ob die Fehlertoleranz durch Abzüge zu berücksichtigen ist, \n\nbraucht vorliegend ebenfalls nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Be-\n\nrücksichtigung verbleibt ein Durchsetzungsgrad von mindestens 62%. Dieser \n\nWert reicht für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 \n\nMarkenG aus (hierzu Abschnitt III 5 b bb (3)). \n\n57 \n\n6. Auch das für die Marke bestehende Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 \n\nNr. 2 MarkenG ist durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG \n\nüberwunden. Hierzu gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. \n\n58 \n\n7. Da die Löschungsvoraussetzungen bereits im Eintragungszeitpunkt \n\nnicht vorlagen, kommt es auf die weitere Frage, ob die Schutzhindernisse nach \n\n§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über \n\nden Löschungsantrag gegeben waren (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG), nicht \n\nmehr an. \n\n59 \n\nIV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sa-\n\nche zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-\n\nricht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG). \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nKirchhoff \n\nVorinstanz: \n\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 09.05.2007 - 32 W(pat) 156/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-09/i-zb-88-07","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":17},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":14},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-09/i-zb-88-07","retrieved":"2026-07-10 19:42:30.960412+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-07-09/i-zb-88-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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