{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-07-08","aktenzeichen":"VIII ZR 314/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO §§ 138, 286 B, E Eine Beweiserhebung (hier: durch Zeugenvernehmung) ist nicht deshalb ent- behrlich, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen durch ein Privatgutachten belegt sind, dessen Richtigkeit der Gegner bestreitet, ohne die Unzulänglichkeit des Gutachtens substantiiert darzulegen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 314/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n8. Juli 2009 \nRing \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO §§ 138, 286 B, E \n\nEine Beweiserhebung (hier: durch Zeugenvernehmung) ist nicht deshalb ent-\n\nbehrlich, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen durch ein Privatgutachten \n\nbelegt sind, dessen Richtigkeit der Gegner bestreitet, ohne die Unzulänglichkeit \n\ndes Gutachtens substantiiert darzulegen. \n\nBGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07 - \n\nLG Oldenburg \n\nAG Delmenhorst \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen \n\nund Dr. Achilles, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Schneider \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil der 9. Zivilkammer des \n\nLandgerichts Oldenburg vom 29. November 2007 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die \n\nvon der Beklagten einseitig vorgenommen wurden. Die in D. woh-\n\nnenden Kläger bezogen als Tarifkunden Erdgas von der Beklagten, einem \n\nkommunalen Versorgungsunternehmen, das zum Zeitpunkt der streitigen \n\nPreiserhöhungen als einziges Unternehmen Privathaushalten im Stadtgebiet \n\nD. die leitungsgebundene Lieferung von Erdgas anbot. \n\n2 \n\nDie Beklagte erhöhte den Arbeitspreis für Erdgas im Heizgastarif zum \n\n1. Oktober 2004 von 3,18 Cent/kWh auf 3,58 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 \n\nauf 4,16 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,52 Cent/kWh (jeweils zuzüg-\n\nlich Mehrwertsteuer). Die Kläger widersprachen der Preiserhöhung. \n\n3 \n\nMit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die von \n\nder Beklagten im dem zwischen den Parteien geschlossenen Gaslieferungsver-\n\ntrag zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenomme-\n\nnen Erhöhungen des Arbeitspreises Erdgas unbillig und unwirksam seien. Die \n\nBeklagte hat Klageabweisung, hilfsweise die Bestimmung des zwischen den \n\nParteien geltenden Arbeitspreises Erdgas zum 1. Oktober 2004 und 1. Oktober \n\n2005 beantragt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und ausgeführt, \n\nmangels Darlegung der Preiskalkulation der Beklagten könne es auch deren \n\nHilfsantrag nicht entsprechen. Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung \n\nder Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung \n\ndes erstinstanzlichen Urteils. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-\n\nteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: \n\nDas Feststellungsbegehren der Kläger sei zulässig, aber unbegründet. \n\nDie von der Beklagten festgesetzten Gaspreise unterlägen in - zumindest ent-\n\nsprechender - Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeits-\n\nkontrolle, die stattfinde, wenn einer Vertragspartei ein Leistungsbestimmungs-\n\nrecht eingeräumt sei; ein solches Leistungsbestimmungsrecht ergebe sich aus \n\n§ 4 AVBGasV. Die streitigen Preiserhöhungen hätten noch unter den in den \n\nfraglichen Zeiträumen liegenden Bezugskostensteigerungen gelegen und hät-\n\nten sich im Preisvergleich mit anderen Gasversorgern im Bundesgebiet als \n\ndurchaus marktüblich erwiesen, so dass die erfolgten Erhöhungen im Entschei-\n\ndungsrahmen der Beklagten noch den Billigkeitsgrundsätzen des § 315 Abs. 3 \n\nBGB entsprochen hätten. \n\n7 \n\nIm Rahmen der Billigkeitsprüfung des § 315 Abs. 3 BGB sei anerkannt, \n\ndass jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkun-\n\nden im Grundsatz der Billigkeit entspreche. Vorliegend habe die Beklagte zu \n\nden Bezugskostensteigerungen, die den Preiserhöhungen zum 1. Oktober \n\n2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 zu Grunde lägen, dezidiert vorgetra-\n\ngen und ihre Bezugskostensteigerungen durch Vorlage eines entsprechenden \n\nWirtschaftsprüfungsberichts unabhängiger Wirtschaftsprüfer nachgewiesen. Die \n\nBescheinigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über die Preisentwicklung in \n\nder Zeit vom 1. Januar 2004 bis 1. Oktober 2007 vermöge durchaus darzulegen \n\nund zu beweisen, dass eine entsprechende Bezugskostensteigerung stattge-\n\nfunden habe. Das Wirtschaftsprüfungsunternehmen habe klargestellt, auf der \n\nBasis welcher vorgelegten Verträge, insbesondere der Erdgaslieferverträge, \n\nund Buchungsbelege die Prüfung erfolgt sei. Warum diese Unterlagen nicht \n\naussagekräftig sein sollten beziehungsweise welche weiteren Unterlagen sie für \n\nerforderlich gehalten hätten, sei von den Klägern nicht substantiiert dargelegt \n\nworden. Das pauschale Bestreiten der ermittelten Ergebnisse sei in diesem Zu-\n\nsammenhang daher nicht beachtlich. Es bestehe keine Verpflichtung der Be-\n\nklagten, ihre gesamten betriebswirtschaftlichen Unterlagen, insbesondere die \n\nKalkulation des Gesamtpreises, offen zu legen. \n\n8 \n\nAus den vorgelegten Preisvergleichen zum 1. Januar 2005, 1. Januar \n\n2006 und 1. Januar 2007 ergebe sich für die Beklagte, dass sie im Vergleich \n\nzwischen rund 600 Gasversorgungsunternehmen im Bundesgebiet mit dem für \n\nsie ermittelten Gaspreisindex jeweils auch im Landesdurchschnitt im Mittelfeld \n\nder Anbieter angesiedelt sei. Insoweit habe die Beklagte durch die Vorlage die-\n\nser unbestrittenen Preisvergleiche zudem nachgewiesen, dass ihr Preis als \n\nmarktüblich anzusehen sei. Damit entspreche der von der Beklagten verlangte \n\nGaspreis dem regelmäßig für vergleichbare Leistungen auf dem Markt verlang-\n\nten Entgelt. Die verlangten Preiserhöhungen lägen also im Rahmen des Markt-\n\nüblichen. Auch unter diesem Gesichtspunkt bewege sich die Beklagte mit den \n\nvon ihr verlangten Erhöhungen im Rahmen des ihr durch § 315 BGB einge-\n\nräumten Entscheidungsspielraumes. \n\n9 \n\nAuch der Umstand, dass der von der Beklagten an ihre Lieferanten zu \n\nzahlende Gaspreis an den Preis für leichtes Heizöl gekoppelt sei, lasse die \n\nstreitigen Preiserhöhungen nicht als unbillig im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB \n\nerscheinen. Entspreche der einseitig bestimmte Preis - wie hier - für sich ge-\n\nnommen der Billigkeit, so könne die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der \n\ndie Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei \n\ngeltende Regelung des § 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die \n\nauf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtli-\n\nchen Kontrolle zu unterziehen. \n\n10 \n\nSchließlich seien die Preiserhöhungen nicht deshalb unbillig, weil etwa \n\ndie bereits vor der Preiserhöhung geforderten Tarife der Beklagten unbillig \n\nüberhöht gewesen wären. Voraussetzung für die Berücksichtigung auch des \n\nSockeltarifs bei der Entscheidung über die Billigkeit der Preiserhöhungen sei, \n\ndass es sich auch insoweit um Tarife handele, die von der Beklagten einseitig \n\nnach billigem Ermessen zu bestimmen gewesen seien. Eine Überprüfung auch \n\nder bis zum 1. Oktober 2004 geltenden Tarife komme somit nicht in Betracht, \n\nweil es sich um vereinbarte Preise gehandelt habe. \n\n11 \n\nAuch eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB scheide aus. Es \n\nfehle insoweit an einer Monopolstellung der Beklagten als Grundlage einer ent-\n\nsprechenden Anwendung des § 315 BGB. Zwar möge die Beklagte im Ein-\n\nzugsbereich von leitungsgebundener Versorgung mit Gas keinen unmittelbaren \n\nWettbewerber gehabt haben; sie habe aber - wie alle Gasversorgungsunter-\n\nnehmen - auf dem Wärmemarkt in einem Substitutionswettbewerb mit Anbie-\n\ntern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwär-\n\nme gestanden. \n\nII. \n\n12 \n\nDiese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punk-\n\nten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die von \n\nden Klägern geltend gemachte Unbilligkeit der streitigen Gaspreiserhöhungen \n\nnicht verneint werden. \n\n13 \n\n1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig gehalten. \n\nInsbesondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung \n\nder Unwirksamkeit der Gaspreiserhöhungen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leis-\n\ntungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das \n\nRechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer \n\nLeistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10). \n\n14 \n\n2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die streitigen Erhöhungen der Gas-\n\ntarife einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterzogen. Die Vor-\n\nschrift findet Anwendung, denn mit den einseitig vorgenommenen Tariferhö-\n\nhungen auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über Allgemei-\n\nne Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV vom \n\n21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die auf den Streitfall noch anzuwenden ist, hat \n\ndie Beklagte von einem ihr zustehenden Leistungsbestimmungsrecht im Sinne \n\nvon § 315 Abs. 1 BGB Gebrauch gemacht (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 13, 17; Se-\n\nnatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, NJW 2009, 502, zur Veröf-\n\nfentlichung in BGHZ 178, 362 vorgesehen, Tz. 26). \n\n15 \n\na) Zutreffend hat das Berufungsgericht nur die von der Beklagten zum \n\n1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Tarifer-\n\nhöhungen, denen die Kläger widersprochen hatten, einer Billigkeitskontrolle \n\nunterzogen. Entgegen der Auffassung der Revision erfasst die Billigkeitskontrol-\n\nle im Streitfall nicht den gesamten von der Beklagten in Rechnung gestellten \n\nGastarif einschließlich des Preissockels, der durch die Tarife gebildet wird, die \n\nvor dem 1. Oktober 2004 gegolten haben. Eine Preiserhöhung kann zwar auch \n\ndeshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des \n\nGasversorgers unbillig überhöht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise \n\nbis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht ein-\n\nseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind \n\n(BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 15). \n\nUm solche - vereinbarte - Preise handelt es sich im Verhältnis zwischen den \n\nParteien bei den bis zum 30. September 2004 geltenden Tarifen. \n\n16 \n\nVertraglich vereinbart haben die Parteien hier zunächst den bei Ab-\n\nschluss des Gasversorgungsvertrages von der Beklagten geforderten Preis, \n\nauch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten für \n\ndie leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte. Soweit die Beklagte in \n\nder Folgezeit gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV einseitig Preiserhöhungen \n\nvorgenommen hat, haben die Kläger die auf diesen Tarifen basierenden Jah-\n\nresrechnungen unbeanstandet hingenommen. Indem sie weiterhin Gas bezo-\n\ngen haben, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger \n\nPreiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist entgegen der Auffassung \n\nder Revision auch über die von der Beklagten vor dem 1. Oktober 2004 gefor-\n\nderten - gegenüber dem bei Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif er-\n\nhöhten - Preise konkludent eine vertragliche Einigung der Parteien zustande \n\ngekommen (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 36; Senatsurteil vom 19. November 2008, \n\naaO, Tz. 16). \n\n17 \n\nb) Für eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss \n\noder später vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB \n\nwegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum. Allerdings stand den \n\nKlägern nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsge-\n\nricht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, im maßgeblichen \n\nZeitraum ein anderer Gasanbieter nicht zur Verfügung. Die Beklagte war des-\n\nhalb auf dem für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich und räumlich relevan-\n\nten Gasversorgungsmarkt marktbeherrschend (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 12; \n\nBGHZ 151, 274, 282). Gleichwohl ist eine entsprechende Anwendung des \n\n§ 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift entwickelten \"Monopolrechtsprechung\" \n\n(vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 33 m.w.N.) nicht gerechtfertigt. Einer umfassenden \n\ngerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversor-\n\ngungsunternehmens in analoger Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB steht ent-\n\ngegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatli-\n\nche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei \n\nder gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Tariffestsetzung fände für das be-\n\ntroffene Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der \n\nTarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil \n\nzu bestimmen wäre (dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 19. November 2008, \n\naaO, Tz. 17 - 23). \n\n18 \n\n3. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB im \n\nkonkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob \n\ndas Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen \n\nGrenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem \n\nZweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat \n\nund ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm \n\nden Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ \n\n172, 315, Tz. 20; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 28). Im Streit-\n\nfall ist bereits die Feststellung der für die Ermessensausübung erheblichen Tat-\n\nsachen durch das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt (vgl. dazu \n\nSenatsurteil vom 16. Oktober 1991 - VIII ZR 140/90, WM 1992, 32, unter II 1 b \n\ncc) - von Rechtsfehlern beeinflusst. \n\n19 \n\na) Das Berufungsgericht hat allerdings die Darlegungs- und Beweislast \n\ndafür, dass die streitigen Preiserhöhungen der Billigkeit entsprechen, zutreffend \n\nder Beklagten als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung gemäß \n\n§ 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (Senatsurteil vom \n\n19. November 2008, aaO, Tz. 28 m.w.N.). \n\n20 \n\nMit Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Billig-\n\nkeit bei einer bloßen Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten, wie sie die \n\nBeklagte hier geltend macht, grundsätzlich zu bejahen ist (BGHZ 172, 315, \n\nTz. 21 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 30). Die Beklagte hat \n\ndazu behauptet, die Steigerungen ihrer eigenen Bezugskosten nicht in vollem \n\nUmfang an ihre Kunden weitergegeben zu haben. Sie sei aufgrund einer lang-\n\njährigen Bezugsverpflichtung an die Vorlieferantin s. AG gebunden; der an \n\ndie Vorlieferantin zu zahlende Gaspreis sei an die Preisentwicklung des Ölprei-\n\nses gekoppelt. Aufgrund dessen sei ihr Bezugspreis wie folgt gestiegen (jeweils \n\nbezogen auf den Bezugspreis vom 1. Januar 2004): Am 1. April 2004 um 0,06 \n\nCent/kWh, am 1. Oktober 2004 um 0,14 Cent/kWh, am 1. Januar 2005 um 0,41 \n\nCent/kWh, am 1. April 2005 um 0,71 Cent/kWh, am 1. Juli 2005 um 0,79 \n\nCent/kWh, am 1. Oktober 2005 um 0,90 Cent/kWh und am 1. Januar 2006 um \n\n1,33 Cent/kWh. Demgegenüber habe sie den Tarifpreis in diesem Zeitraum (be-\n\nzogen auf den Preis vom 1. Januar 2004; ohne Berücksichtigung einer zum \n\n1. April 2004 erfolgten Preissenkung um 0,1 Cent/kWh) nur am 1. Oktober 2004 \n\num 0,30 Cent/kWh, am 1. Oktober 2005 um 0,85 Cent/kWh und am 1. Januar \n\n2006 um 1,24 Cent/kWh erhöht. Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die Be-\n\nklagte eine Bestätigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt. \n\n21 \n\naa) Damit hat die Beklagte den Anforderungen an die schlüssige Darle-\n\ngung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von § 315 \n\nBGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserhöhung genügt. Entgegen der \n\nAuffassung der Revision bedurfte es nicht der Offenlegung sämtlicher Unterla-\n\ngen, insbesondere der Kalkulation des Gesamtpreises. Auch auf die absolute \n\nHöhe der von dem Energieversorgungsunternehmen mit seinem Vorlieferanten \n\nvereinbarten und von ihm gezahlten Bezugspreise kommt es für das Vorliegen \n\neiner Bezugskostensteigerung in einem bestimmten Zeitraum und für die sich \n\ndaran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit einer Preiserhöhung gegenüber \n\ndem Abnehmer nach § 315 BGB nicht unmittelbar an. Ob die Preisänderungs-\n\nklausel im Vorlieferantenverhältnis richtig angewandt, das heißt, die Bezugskos-\n\ntensteigerung danach zutreffend berechnet wurde, ist keine Rechtsfrage, für \n\nderen Beantwortung der Tatrichter die Ausgangspreise kennen und die Preis-\n\nänderungsklausel selbst auslegen und anwenden müsste, sondern eine tat-\n\nsächliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme klären kann (vgl. Se-\n\nnatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 36). \n\n22 \n\nDie Beklagte hat auch in zulässiger Weise (vgl. Senatsurteil vom 19. No-\n\nvember 2008, aaO, Tz. 37 f.) Beweis für die dargelegte Bezugskostensteige-\n\nrungen durch die Benennung eines ihrer Mitarbeiter sowie des Wirtschaftsprü-\n\nfers, der die genannte Bestätigung unterzeichnet hat, als Zeugen angetreten. \n\nAllerdings vermag die Wirtschaftsprüferbestätigung als solche, anders als das \n\nBerufungsgericht meint, die Bezugskostensteigerungen nicht zu beweisen. Die \n\nBestätigung ist einem Privatgutachten vergleichbar, bei dem es sich um Partei-\n\nvortrag, nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO handelt. Die Be-\n\nzugnahme des Gerichts auf eine als Parteivortrag zu behandelnde Bestätigung \n\nzu bestrittenen Tatsachen kann nicht dessen eigene Überzeugungsbildung \n\ndurch Erhebung der angebotenen Beweise (hier: Vernehmung der von der Be-\n\nklagten benannten Zeugen) ersetzen (vgl. auch BVerfGE 91, 176, 181 ff.; \n\nBGHZ 116, 47, 58). \n\n23 \n\nbb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger, \n\nwie die Revision mit Recht geltend macht, den Vortrag der Beklagten zu den \n\nBezugskostensteigerungen einschließlich des Inhalts der Bestätigung der Wirt-\n\nschaftsprüfungsgesellschaft in prozessual ausreichender Weise bestritten. Eine \n\nPartei darf sich über Tatsachen, die - wie hier die Entwicklung der Bezugskos-\n\nten der Beklagten für die Kläger - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrneh-\n\nmung gewesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Sie ist \n\ngrundsätzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich näher \n\nzu ihnen äußern zu können. Eine so genannte sekundäre Behauptungslast, bei \n\nder die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Ge-\n\nschehensablaufs steht und es deshalb dem Prozessgegner ausnahmsweise \n\nzumutbar ist, sich die benötigten Informationen zu verschaffen, kommt im Streit-\n\nfall von vornherein nicht in Betracht, weil die primär darlegungsbelastete Be-\n\nklagte die maßgeblichen Tatsachen aus eigener Anschauung kennt (vgl. Se-\n\nnatsurteil vom 20. September 2006 - VIII ZR 127/04, juris, Tz. 14 m.w.N.). Die \n\nKläger mussten daher nicht weiter substantiiert darlegen, warum die in der Be- \n\nstätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft benannten Unterlagen nicht aus-\n\nsagekräftig sein sollen und welche weiteren Unterlagen sie für erforderlich hiel-\n\nten. Die Klage hätte mithin nicht ohne Beweisaufnahme über die von der Be-\n\nklagten behaupteten Bezugskostensteigerungen abgewiesen werden dürfen. \n\n24 \n\nb) Mit Recht beanstandet die Revision ferner die Würdigung des Beru-\n\nfungsgerichts, die Beklagte bewege sich mit den von ihr verlangten Erhöhungen \n\nim Rahmen des ihr durch § 315 BGB eingeräumten Ermessensspielraums, weil \n\ndie Preiserhöhungen im Rahmen des Marktüblichen lägen. Dabei kann offen \n\nbleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserhöhung nach § 315 \n\nBGB auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Versorgungs-\n\nunternehmen erfolgen kann. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigne-\n\nten Vergleichspreisen. \n\n25 \n\nEin Marktpreis auf dem regionalen Gasversorgungsmarkt, den die Be-\n\nklagte bedient, scheidet als Vergleichsmaßstab von vornherein aus, weil die \n\nBeklagte in dem hier maßgeblichen Zeitraum die alleinige Anbieterin leitungs-\n\ngebundener Versorgung mit Erdgas war. Auch eine Beurteilung der Billigkeit \n\nder Preiserhöhung der Beklagten unter Heranziehung des Vergleichsmarktkon-\n\nzeptes im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB kommt nicht in Betracht. \n\nUnerheblich ist insoweit, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts im Vergleich zwischen rund 600 Gasversorgungsunternehmen im \n\nBundesgebiet mit dem für sie ermittelten Gaspreisindex - jeweils auch im Lan-\n\ndesdurchschnitt - im Mittelfeld der Anbieter angesiedelt ist. Denn es fehlt an \n\nFeststellungen dazu, inwiefern die in den Vergleich einbezogenen Versor-\n\ngungsunternehmen mit der Beklagten und insbesondere die Räume, in denen \n\ndiese ihre Leistungen anbieten, mit dem von der Beklagten versorgten Gebiet \n\nvergleichbar sind (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 48 - 51). \n\n26 \n\nc) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings ausgeführt, dass die \n\nnur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der \n\ndieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB \n\nnicht herangezogen werden kann, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe \n\nder Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen \n\n(BGHZ 172, 315, Tz. 27). \n\n27 \n\nDas schließt indessen nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe solcher \n\nKostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen ist, die \n\nder Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unterneh-\n\nmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung \n\naus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Das Recht zur Preiser-\n\nhöhung nach § 4 AVBGasV kann nicht dazu dienen, dass das Energieversor-\n\ngungsunternehmen zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere Beschaf-\n\nfungsalternativen zu prüfen, und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten Preis-\n\nanpassungsklauseln und Preissteigerungen akzeptiert, die über das hinausge-\n\nhen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferan-\n\ntenverhältnis erforderlich ist (Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 43 \n\nm.w.N.). \n\n28 \n\nDafür, dass es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Be-\n\nzugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne \"unnötige\" Kosten handelt, \n\nergeben sich aber keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Wenn sich die Beklag-\n\nte, wie sie vorträgt, als kommunales Gasversorgungsunternehmen mit geringer \n\nNachfragemacht der - branchenüblichen - Ölpreisbindung nicht entziehen konn-\n\nte, scheidet die Möglichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung \n\nals günstigere Beschaffungsalternative aus, sofern eine solche nach den \n\nMarktgegebenheiten überhaupt besteht. Ob die Ölpreisbindung in dem Vorliefe-\n\nrantenverhältnis korrekt umgesetzt worden ist, die Beklagte die von ihr geltende \n\ngemachte Preiserhöhung durch den Vorlieferanten nach den Bezugsverträgen \n\nalso tatsächlich schuldete, wird im Rahmen der Beweisaufnahme über die von \n\nder Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung zu klären sein (vgl. Senats-\n\nurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 44). \n\nIII. \n\n29 \n\nNach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es \n\nist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen \n\nzur Erhöhung des Bezugspreises für die Beklagte und gegebenenfalls zur Ent-\n\nwicklung ihrer sonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur \n\nneuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-\n\nweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat \n\nauf Folgendes hin: \n\n30 \n\n1. Es ist offen, ob die von der Beklagten angebotene Beweisführung aus-\n\nreichen wird, um die Überzeugung des Tatrichters von einer Bezugskostenstei-\n\ngerung in dem von der Beklagten behaupteten Umfang zu begründen (§ 286 \n\nZPO). Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits - beispielsweise aufgrund \n\neines von der Beklagten angebotenen Sachverständigenbeweises - darauf an-\n\nkommen, macht die Revision allerdings ohne Erfolg geltend, die Beklagte müs-\n\nse im Rechtsstreit uneingeschränkt ihre gesamte Kalkulation offen legen. Das \n\nhängt vielmehr davon ab, bezüglich welcher Daten im Einzelnen ein geschütz-\n\ntes Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung gegenüber dem Gericht, \n\neinem Sachverständigen, den Klägern oder der Öffentlichkeit besteht und inwie-\n\nfern für die Beweisführung - auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der \n\nbeantragten Zeugenvernehmung - gerade solche geschützten Daten einem \n\nSachverständigen zugänglich gemacht werden müssten. Dafür bedarf es gege-\n\nbenenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags der Beklagten, bei Offenle-\n\ngung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte. \n\n31 \n\nUnterstellt, die Beklagte müsste im Rahmen der Beweiserhebung Daten \n\noffen legen, an denen sie ein geschütztes Geheimhaltungsinteresse hat, be-\n\ndürfte es sodann einer Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschut-\n\nzes und dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, die auf einen \n\nweitestgehenden Ausgleich gerichtet sein muss. Dabei ist zunächst eine Inan-\n\nspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlich-\n\nkeit und der - strafbewehrten (§ 353d Nr. 2 StGB) - Verpflichtung der Prozess-\n\nbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 \n\nSatz 1 GVG in Betracht zu ziehen (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, \n\naaO, Tz. 47 m.w.N.). \n\n32 \n\nEntgegen der Auffassung der Revision lässt sich dem nicht entgegenhal-\n\nten, die Beklagte sei nicht grundrechtsfähig, weil sie zu 100 Prozent der Stadt \n\nD. gehöre. Selbst wenn die Beklagte sich nicht auf die Grundrechte \n\naus Art. 12 und 14 GG berufen könnte (vgl. dazu BVerfG, NJW 1990, 1783 \n\nm.w.N.), bedeutete das nicht, dass ihr Interesse an der Geheimhaltung von Be-\n\ntriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Sinne des § 172 Nr. 2 GVG von vorn-\n\nherein außer Betracht zu bleiben hätte. Denn das vorstehend dargestellte Ge-\n\nbot der Abwägung und des Ausgleichs zwischen dem Gebot effektiven Rechts-\n\nschutzes und dem Geheimnisschutz erfasst das rechtliche Interesse am Schutz \n\nvon Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unabhängig davon, ob dieses auch \n\nverfassungsrechtlich abgesichert ist (vgl. BVerwGE 90, 96, 101 zur Berücksich-\n\ntigung der Belange einer Gemeinde als Grundstückseigentümerin in der abfall-\n\nrechtlichen Planfeststellung). \n\n33 \n\nEine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann al-\n\nlerdings unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in \n\nanderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; Senatsurteil \n\nvom 19. November 2008, aaO, Tz. 39). Auf diesen Gesichtspunkt sind die Par-\n\nteien bisher nicht eingegangen. \n\n34 \n\n2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die \n\nPreiserhöhungen nicht der Billigkeit entsprechen, ist der Hilfsantrag der Beklag-\n\nten auf Bestimmung des zwischen den Parteien geltenden Arbeitspreises Erd-\n\ngas zum 1. Oktober 2004 und 1. Oktober 2005 zu berücksichtigen. \n\n35 \n\nEine gegebenenfalls dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs vorbehal-\n\ntene Stellungnahme zu der von den Klägern aufgeworfenen Frage eines etwai-\n\ngen Preismissbrauchs der Beklagten (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB) ist im gegenwär-\n\ntigen Verfahrensstadium nicht veranlasst. \n\nBall \n\nDr. Frellesen \n\nDr. Achilles \n\nDr. Hessel \n\nDr. Schneider \n\nVorinstanzen: \n\nAG Delmenhorst, Entscheidung vom 04.08.2006 - 4A C 4063/06 (IV) - \n\nLG Oldenburg, Entscheidung vom 29.11.2007 - 9 S 574/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-08/viii-zr-314-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":21},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 353d","ref_norm":"353d","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-08/viii-zr-314-07","retrieved":"2026-07-10 19:41:33.007479+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-07-08/viii-zr-314-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VIII. 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