{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2009-07-08","aktenzeichen":"1 StR 150/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n1 StR 150/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n8. Juli 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Steuerhinterziehung u.a. \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2009 gemäß § 349 \n\nAbs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen: \n\n1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird \n\nauf Kosten des Angeklagten verworfen. \n\n2. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-\n\ngerichts Landshut vom 20. August 2008 wird \n\na) das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts \n\ngemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO vorläufig \n\neingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen 1 bis 632 \n\nder Urteilsgründe (Tatkomplex I) wegen Vorenthaltens \n\nund Veruntreuens von Arbeitsentgelt verurteilt worden ist. \n\nInsoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens \n\nund die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwen-\n\ndigen Auslagen; \n\nb) das genannte Urteil \n\naa) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der \n\nAngeklagte schuldig ist des Vorenthaltens und Ver-\n\nuntreuens von Arbeitsentgelt in 25 Fällen, der Steu-\n\nerhinterziehung in 25 Fällen und der veruntreuenden \n\nUnterschlagung, \n\nbb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maß-\n\ngabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtli-\n\nche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach \n\n§§ 460, 462 StPO zu treffen ist. \n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\n4. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt \n\ndem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zustän-\n\ndigen Gericht vorbehalten. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Verun-\n\ntreuens von Arbeitsentgelt in 657 Fällen, wegen Steuerhinterziehung in 25 Fäl-\n\nlen und wegen veruntreuender Unterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe \n\nvon einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner Revision macht der An-\n\ngeklagte ein Verfahrenshindernis geltend und rügt die Verletzung formellen und \n\nsachlichen Rechts. Im Zusammenhang mit der Begründung einer Verfahrens-\n\nrüge beantragt er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Revision des \n\nAngeklagten führt zu einer Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 \n\nStPO. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten aus den Gründen der An-\n\ntragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. April 2009 unbegründet im Sin-\n\nne von § 349 Abs. 2 StPO. \n\nI. \n\n2 \n\nDer Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Ergänzung \n\neiner Verfahrensrüge ist unzulässig, da bereits die formalen Voraussetzungen \n\nfür die sachliche Prüfung des Wiedereinsetzungsantrags gegen die Versäu-\n\nmung der Revisionsbegründungsfrist nicht gegeben sind. \n\nInsoweit kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend ein Ausnahmefall von \n\ndem Grundsatz gegeben ist, dass bei bereits formgerecht begründeter Revision \n\nWiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung oder Ergänzung der \n\nVerfahrensrüge nicht gewährt werden kann. \n\nDer Antrag ist jedenfalls deswegen unzulässig, weil er sich nicht dazu \n\nverhält, wann das Hindernis, das der fristgemäßen Begründung der Verfahrens-\n\nrüge entgegenstand, weggefallen ist. Dies gehört zumindest in den Fällen, in \n\ndenen - wie vorliegend - die Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO nach Ak-\n\ntenlage nicht offensichtlich ist, zur formgerechten Anbringung des Wiederein-\n\nsetzungsantrags (vgl. BGH NStZ 2006, 54, 55 m.w.N.). \n\nII. \n\nSoweit das Landgericht den Angeklagten im Tatkomplex I in 632 Fällen \n\nwegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt verurteilt hat, stellt \n\nder Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO ein. \n\n1. Zum Tatvorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsent-\n\ngelt in diesen Fällen hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes festge-\n\nstellt: \n\na) Der Angeklagte war Geschäftsführer von neun im Transportgewerbe \n\ntätigen Gesellschaften, die im Tatzeitraum insgesamt 195 Arbeitnehmer be-\n\nschäftigten. Zwischen Januar und September 2003 meldeten die Unternehmen \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nauf Veranlassung des Angeklagten bei den zuständigen Einzugsstellen geringe-\n\nre als tatsächlich geschuldete Bruttoentgelte, was dazu führte, dass die jeweils \n\nfälligen Sozialversicherungsbeiträge nicht in der tatsächlich geschuldeten Höhe \n\nfestgesetzt und in der Folge auch nicht von den vom Angeklagten geleiteten \n\nUnternehmen in vollem Umfang gezahlt wurden. Soweit über das gemeldete \n\nBruttoentgelt hinaus Gehaltszahlungen an die Arbeitnehmer erfolgten, wurden \n\ndiese dadurch verschleiert, dass sie in der Lohnbuchhaltung der Unternehmen \n\nals „Spesenzahlungen“ ausgewiesen wurden. Den Sozialversicherungsträgern \n\nentstand dadurch ein Schaden in Höhe von 124.202,10 Euro. \n\n8 \n\nb) Die Strafkammer konnte anhand der vorliegenden Lohnunterlagen \n\nund der sonstigen Beweismittel nicht zweifelsfrei feststellen, ob es sich bei allen \n\nTagen, für die „Spesen“ gezahlt wurden, um Arbeitstage handelte, die einen \n\nEntgeltanspruch der Arbeitnehmer begründeten und ob die Zahlung der Spesen \n\ndaher als Zahlung von Arbeitsentgelt anzusehen war. Denn auf Anweisung des \n\nAngeklagten „wurden Spesen bei berufsbedingter Abwesenheit von Fahrern \n\nbezahlt ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Arbeitstage im Ausland handelte \n\noder ob der betreffende Fahrer im Ausland einen oder mehrere freie Tage ver-\n\nbrachte“ (UA S. 14). Die Strafkammer hat daher das tatsächlich geschuldete \n\nund sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelt im Wege der Schätzung \n\nermittelt. Hierbei ging sie davon aus, dass es in der Hälfte der Fälle, in denen \n\nan Samstagen, Sonntagen und Feiertagen „Spesenzahlungen“ erfolgten, um \n\nArbeitstage handelte, an denen ein Gehaltsanspruch der Arbeitnehmer nach \n\nMaßgabe des jeweiligen Arbeitsvertrags entstanden war. In den anderen Fällen \n\nging die Strafkammer von arbeitsfreien Tagen aus. Auch die an diesen Tagen \n\ngeleisteten „Spesenzahlungen“, die indes nicht die Höhe des vertraglich ge-\n\nschuldeten Tagesbruttoentgeltes erreichten, stellen nach Auffassung des Land-\n\ngerichts sozialversicherungspflichtiges Entgelt dar, da diese nicht zusätzlich, \n\nsondern anstatt des Arbeitsentgelts gezahlt wurden. \n\n9 \n\n2. Bei dieser Sachlage tragen die getroffenen Feststellungen zwar den \n\nSchuldspruch in den Fällen 1 bis 632, nicht aber den Strafausspruch. Die Straf-\n\nkammer hat den Schuldumfang nicht zutreffend bestimmt. Sie hat Teile der \n\nZahlungen der vom Angeklagten geführten Unternehmen an die Arbeitnehmer \n\nauf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zu Unrecht als sozialversi-\n\ncherungspflichtiges Entgelt angesehen und daher in den einzelnen Fällen bei \n\nder Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu hohe Ar-\n\nbeitsentgelte zu Grunde gelegt. \n\n10 \n\na) Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass nach § 14 \n\nAbs. 1 SGB IV alle Einnahmen des Arbeitnehmers, die diesem in ursächlichem \n\nZusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen, Arbeitsentgelt und daher \n\nder Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde zu legen sind (vgl. \n\n§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; § 162 Nr. 1 SGB VI; § 82 Abs. 1 Satz 1 \n\nSGB VII; § 342 SGB III; § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i.V.m. § 226 Abs. 1 Satz 1 \n\nNr. 1 SGB V; BSGE 64, 110, 111 f.). Die Legaldefinition des § 14 Abs. 1 SGB \n\nIV wird jedoch durch § 1 Arbeitsentgeltverordnung (nachfolgend: ArEV), der zur \n\nTatzeit noch Anwendung fand, konkretisiert. Danach gilt, dass einmalige Ein-\n\nnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen, \n\ndie zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, nicht dem Arbeits-\n\nentgelt zuzurechnen sind, soweit sie lohnsteuerfrei sind und - was vorliegend \n\nnicht von Bedeutung ist - sich aus §§ 2, 3 ArEV nichts Abweichendes ergibt. \n\n11 \n\nb) Unabhängig von der lohnsteuerrechtlichen Einordnung der fraglichen \n\n„Spesenzahlungen“ verneint das Landgericht die Voraussetzungen des § 1 \n\nArEV in den Fällen, in denen die „Spesenzahlungen“ an arbeitsfreien Tagen \n\nerfolgten. Insoweit seien die Zahlungen nicht zusätzlich, sondern anstatt des \n\nGehaltes gezahlt worden, so dass bereits aus diesem Grund die Einschränkung \n\ndes § 1 ArEV nicht greife. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n12 \n\naa) Allerdings ist der Ausgangspunkt des Landgerichts rechtlich nicht zu \n\nbeanstanden. Ausgehend von Sinn und Zweck des § 14 Abs. 1 SGB IV, soll es \n\nnicht zur Disposition der Parteien eines Arbeitsverhältnisses stehen, welcher \n\nTeil der Zahlungen des Arbeitgebers der Beitragspflicht unterliegt. Vielmehr sol-\n\nlen diejenigen Zahlungen, die als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleis-\n\ntung anzusehen sind, der Bemessung der Sozialversicherungsbeiträge zu \n\nGrunde liegen. Die als Ausnahme vorgesehene Beitragsbefreiung, die die Vor-\n\nschriften der ArEV im Wesentlichen aus betriebswirtschaftlichen Gründen vor-\n\nsieht (vgl. Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, \n\n55. Ergänzungslieferung 2007 SGB IV § 14 Rdn. 71), kann daher nicht dann \n\ngewährt werden, wenn das Erfordernis der zusätzlichen Gewährung des § 1 \n\nArEV lediglich in formeller Hinsicht erfüllt ist, tatsächlich aber die Zulagen oder \n\nZuschüsse i.S.v. § 1 ArEV sich als umgewandeltes geschuldetes Arbeitsentgelt \n\ndarstellen (vgl. auch Bayerisches Landessozialgericht, Urt. vom 15. April 2008 - \n\nL 5 KR 68/07; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urt. vom 4. März 2009 - \n\nL 9 KR 157/03). \n\n13 \n\nbb) Die Kammer hat aber nicht festgestellt, dass die „Spesenzahlungen“ \n\nan den arbeitsfreien Tagen als Gegenleistung für die erbrachten Arbeiten, z.B. \n\nim Wege der Anrechnung auf das tatsächlich geschuldete Entgelt, erfolgten. \n\nEine solche Annahme liegt angesichts der anderweitigen Feststellung, dass \n\nnach Anweisung des Angeklagten Spesen bei berufsbedingter Abwesenheit von \n\nFahrern ohne Rücksicht darauf gezahlt wurden, ob es sich um Arbeitstage im \n\nAusland handelte oder ob der betreffende Fahrer im Ausland einen oder mehre-\n\nre freie Tage verbrachte, auch nicht nahe. \n\n14 \n\nc) Demnach wurden die Spesen an den Samstagen, Sonntagen und Fei-\n\nertagen, bei denen es sich um arbeitsfreie Tage handelte, zusätzlich i.S.v. § 1 \n\nArEV geleistet. Da es sich bei diesen Zulagen zudem um nach § 3 Nr. 16 EStG \n\nsteuerfreie Einnahmen handelte, bestand für diesen Teil der Zahlungen keine \n\nSozialversicherungspflicht. Demgegenüber entstand an den Samstagen, Sonn-\n\ntagen und Feiertagen, bei denen es sich nach den Feststellungen um Ar-\n\nbeitstage handelte, ein Entgeltanspruch der Arbeitnehmer, welcher der Bei-\n\ntragspflicht unterlag. Auf der Grundlage der Schätzungen und Berechnungen \n\ndes Landgerichts reduziert sich der Betrag der jeweils vorenthaltenen Sozial-\n\nversicherungsbeiträge daher um etwa 25 %. \n\n15 \n\n4. Angesichts des demnach verringerten Schuldumfangs fallen die Ein-\n\nzelstrafen, die aufgrund erneuter Verhandlungen für die Taten 1 bis 632 zu er-\n\nwarten wären, neben den Einzelstrafen, die für die weiteren Taten des Ange-\n\nklagten verhängt wurden, nicht ins Gewicht. Der Senat stellt daher aus verfah-\n\nrensökonomischen Gründen auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfah-\n\nren hinsichtlich der Taten 1 bis 632 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2 \n\ni.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO vorläufig ein. Der damit einhergehende Wegfall der \n\nEinzelstrafen zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. \n\n16 \n\nDer Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1b \n\nSatz 1 StPO zu entscheiden. Damit ist die neue Gesamtstrafe im Beschlussver-\n\nfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zu bilden, in dem auch eine Entscheidung ü-\n\nber die Pflicht zur Tragung der Kosten der Revision des Beschwerdeführers zu \n\ntreffen ist. \n\nNack Wahl Hebenstreit \n\n Jäger Sander","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-08/1-str-150-09","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":3},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 226","ref_norm":"226","n":2},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 342","ref_norm":"342","n":1},{"jurabk":"SGB 7","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"SGB 6","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"SGB 11","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-08/1-str-150-09","retrieved":"2026-07-10 19:39:55.674713+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-07-08/1-str-150-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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