{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2009-07-02","aktenzeichen":"V ZB 122/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZwVwV § 17 Abs. 3, § 21 Abs. 2 Honorare eines von dem Zwangsverwalter beauftragten Rechtsanwalts müs- sen im Vergütungsfestsetzungsverfahren wie Auslagen im Sinne von § 21 Abs. 2 Satz 1 ZwVwV abgerechnet werden. Daneben kann der Verwalter die Auslagenpauschale gemäß Satz 2 beanspruchen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nV ZB 122/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n2. Juli 2009 \n\nin dem Zwangsverwaltungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZwVwV § 17 Abs. 3, § 21 Abs. 2 \n\nHonorare eines von dem Zwangsverwalter beauftragten Rechtsanwalts müs-\n\nsen im Vergütungsfestsetzungsverfahren wie Auslagen im Sinne von § 21 \n\nAbs. 2 Satz 1 ZwVwV abgerechnet werden. Daneben kann der Verwalter die \n\nAuslagenpauschale gemäß Satz 2 beanspruchen. \n\nBGH, Beschluss vom 2. Juli 2009 - V ZB 122/08 - LG Kassel \n\nAG Kassel \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Juli 2009 durch den Vorsit-\n\nzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, \n\ndie Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Zwangsverwalters wird der Beschluss \n\nder 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 12. August 2008 \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt \n\n251.909,69 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nAnfang 2003 wurde die Zwangsverwaltung des im Eingang dieses Be-\n\nschlusses bezeichneten, mit einer vermieteten Altenpflegeeinrichtung bebauten \n\nGrundbesitzes angeordnet. Der Zwangsverwalter, ein Rechtsanwalt, ging we-\n\ngen Mietrückständen gerichtlich gegen den Mieter vor und bereitete den Ab-\n\nschluss eines Vertrages mit einem neuen Mieter vor. Hierzu nahm er die Hilfe \n\neines mit ihm in Sozietät verbundenen Rechtsanwalts in Anspruch. Im Mai 2004 \n\ngestattete ihm das Amtsgericht, zur Begleichung der hierdurch verursachten \n\nAnwaltskosten 112.243,92 € aus der Masse zu entnehmen. \n\n2 \n\nBis zur Aufhebung der Zwangsverwaltung Anfang 2007 rechnete der \n\nZwangsverwalter seine Vergütung nebst Auslagenpauschale jährlich ab, ohne \n\ndie Anwaltskosten zu erwähnen. Gegen die Festsetzung seiner Vergütung für \n\ndie Jahre 2006 und 2007 erhob die Gläubigerin sofortige Beschwerde und \n\nmachte geltend, die der Masse entnommenen Anwaltshonorare seien überhöht. \n\nDie Beschwerde wurde mit der Begründung zurückgewiesen, dass es hinsicht-\n\nlich dieser Kosten an einer anfechtbaren Festsetzung fehle. \n\n3 \n\nDaraufhin hat der Zwangsverwalter beantragt, Auslagen für bereits der \n\nMasse entnommene Rechtsanwaltskosten aus den Jahren 2003 bis 2007 in \n\nHöhe von insgesamt 250.865,69 € sowie Versicherungskosten aufgrund eines \n\nbesonderen Haftungsrisikos für das Jahr 2006 in Höhe von 1.044 € ergänzend \n\nfestzusetzen. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige \n\nBeschwerde der Gläubigerin ist die nachträgliche Festsetzung von Auslagen \n\nabgelehnt worden. Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechts-\n\nbeschwerde, deren Zurückweisung die Gläubigerin beantragt, erstrebt der \n\nZwangsverwalter die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. \n\nII. \n\n4 \n\nDas Beschwerdegericht meint, die Anwaltshonorare seien besondere \n\nKosten im Sinne von § 21 Abs. 2 ZwVwV, bei denen der Zwangsverwalter zwar \n\nwählen könne, ob er sie unter Inanspruchnahme der in der Vorschrift vorgese-\n\nhenen Pauschalierung oder im Wege des Einzelnachweises geltend mache. \n\nHabe er indes - wie hier - seine Wahl getroffen, sei ein Wechsel von der einen \n\nzur anderen Abrechnungsmethode für den jeweiligen Abrechnungszeitraum \n\nausgeschlossen. Einer nachträglichen Festsetzung stehe ferner entgegen, dass \n\ndie Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts über die Festsetzung der Aus-\n\nlagenpauschale in Rechtskraft erwachsen seien. Eine erneute Befassung mit \n\ndieser Frage scheide mithin aus. Das gelte auch für die nachträglich beantragte \n\nFestsetzung von Versicherungskosten. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nIII. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die ge-\n\nmäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und nach § 575 ZPO auch im \n\nÜbrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. \n\n1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, \n\ndass über die Kosten eines von dem Zwangsverwalter beauftragten Rechtsan-\n\nwalts im Rahmen der Vergütungsfestsetzung zu entscheiden ist. Das ist aller-\n\ndings nicht unumstritten. \n\naa) Ein Teil des Schrifttums sieht solche Kosten als Ausgaben der Ver-\n\nwaltung im Sinne des § 155 Abs. 1 ZVG an, die der Zwangsverwalter unmittel-\n\nbar aus der Masse entnehmen könne und deren Berechtigung im Rahmen der \n\nJahres- oder Schlussrechnung gerichtlich geprüft werde (so Haarmeyer \n\n/Wutzke/Förster/Hintzen, Zwangsverwaltung, 4. Aufl., § 17 ZwVwV Rdn. 22 u. \n\n26; Depré/Mayer, Die Praxis der Zwangsverwaltung, 4. Aufl., Rdn. 692a; Depré, \n\nZfIR 2005, 217, 219; Eickmann, ZIP 2004, 1736, 1740). \n\n8 \n\nNach anderer Ansicht erfolgt die Prüfung des Ansatzes von Kosten eines \n\nexternen Anwalts im Vergütungsfestsetzungsverfahren. Sie seien in Anwen-\n\ndung von § 21 Abs. 2 ZwVwV als besondere Auslagen des Verwalters festzu-\n\nsetzen, sofern die Beauftragung eines Anwalts erforderlich gewesen sei. An-\n\ndernfalls könne die Verwaltervergütung um den zu Unrecht aus der Masse ent-\n\nnommenen \n\nBetrag \n\ngekürzt \n\nwerden \n\n(so \n\nEngels \n\nin Dassler/ \n\nSchiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 152a Rdn. 26; Stö-\n\nber, ZVG, 19. Aufl., § 153 Rdn. 6.4; Keller, ZfIR 2005, 225, 234). \n\n9 \n\n10 \n\nbb) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. \n\nZwar lassen - anders als das Berufungsgericht offenbar meint - die in \n\n§ 21 Abs. 2 Satz 1 ZwVwV beispielhaft aufgeführten Kosten nicht den Schluss \n\nzu, dass Honorare von Rechtsanwälten, Steuerberatern und anderen durch den \n\nZwangsverwalter beauftragten Selbständigen mit besonderer Qualifikation Aus-\n\nlagen im Sinne dieser Vorschrift sind. Solche Vergütungen lassen sich insbe-\n\nsondere nicht unter die in der Vorschrift erwähnten Kosten der Einstellung von \n\nHilfskräften fassen. Hiermit sind nur Hilfskräfte gemeint, die der Verwalter zu \n\nunselbständigen Tätigkeiten unter seiner Verantwortung heranzieht (vgl. § 1 \n\nAbs. 3 Satz 4 ZwVwV). \n\n11 \n\nDie Notwendigkeit, Rechtsanwaltshonorare wie Auslagen zu behandeln, \n\nfolgt aber, wie das Vollstreckungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, aus \n\nder Regelung des § 17 Abs. 3 ZwVwV. Danach kann ein als Rechtsanwalt zu-\n\ngelassener Zwangsverwalter für Tätigkeiten, die ein nicht als Anwalt zugelasse-\n\nner Verwalter einem Rechtsanwalt übertragen hätte, nach Maßgabe des \n\nRechtsanwaltsvergütungsgesetzes abrechnen. Die Verwendung des Begriffs \n\n\"abrechnen\" und die systematische Stellung der Regelung innerhalb der Vor-\n\nschriften über die Zwangsverwaltervergütung machen deutlich, dass ein sol-\n\nches Honorar der Festsetzung gemäß § 22 ZwVwV bedarf. Hierdurch soll si-\n\nchergestellt werden, dass die Voraussetzungen einer zusätzlichen Vergütung \n\nnach § 17 Abs. 3 ZwVwV von dem Vollstreckungsgericht geprüft werden (vgl. \n\nStöber, aaO, § 153 Anm. 6.4; siehe auch BGH, Beschl. v. 5. November 2004, \n\nIXa ZB 202/03, WM 2005, 86, 87 f. u. Beschl. v. 25. August 2004, IXa ZB 32/03, \n\nNJW 2004, 3429 zu §§ 25, 27 Abs. 2 ZwVwV a.F.). Dies wäre nicht in demsel-\n\nben Maße gewährleistet, wenn die Entnahme aus der Masse aufgrund der \n\nRechnungslegung des Zwangsverwalters (§ 154 Satz 2 ZVG) lediglich auf ihre \n\nrechnerische und sachliche Richtigkeit überprüft und der Gläubiger darauf ver-\n\nwiesen würde, seine Einwendungen im Prozessweg gegen den Verwalter zu \n\nverfolgen (dazu Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 14 ZwVwV Rdn. 2; \n\nStöber, aaO, § 154 Rdn. 4.4; Depré/Mayer, aaO, Rdn. 621 f.). \n\n12 \n\nEine solche Überprüfung ist in gleicher Weise erforderlich, wenn der Ver-\n\nwalter zwar nicht die Sondervergütung nach § 17 Abs. 3 ZwVwV beansprucht, \n\ndurch die Beauftragung eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters aber diesel-\n\nben Kosten ausgelöst hat. Auch in diesem Fall muss die Masse davor geschützt \n\nwerden, dass dies in Bezug auf Tätigkeiten erfolgt, die bereits durch die Vergü-\n\ntung des Zwangsverwalters im Sinne von § 17 Abs. 1 ZwVwV abgegolten sind. \n\nEine Prüfung im Vergütungsfestsetzungsverfahren erleichtert zudem die Rück-\n\nführung zu Unrecht aus der Masse entnommener Beträge. War die Beauftra-\n\ngung eines externen Fachmanns nicht erforderlich oder dessen Abrechnung \n\nüberhöht, kann der zuviel entnommene Betrag von der Vergütung des Zwangs-\n\nverwalters abgezogen werden. \n\n13 \n\nDie Überprüfung der Honorare externer Rechtsanwälte im Vergütungs-\n\nfestsetzungsverfahren entspricht zudem der Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs zu der Vergütung des Insolvenzverwalters. Obwohl diesem durch § 4 \n\nAbs. 1 Satz 3 InsVV ausdrücklich gestattet wird, zur Erledigung besonderer \n\nAufgaben im Rahmen der Verwaltung für die Masse Dienst- oder Werkverträge \n\nabzuschließen und die angemessene Vergütung aus der Masse zu zahlen, wird \n\ndie Erforderlichkeit solcher Zahlungen im Vergütungsfestsetzungsverfahren ü-\n\nberprüft. Der Insolvenzverwalter muss im Rahmen seines Vergütungsfestset-\n\nzungsantrags aufführen, für welche Fachleute er Entgelt aus der Masse ent-\n\nnommen hat, und das Insolvenzgericht ist berechtigt und verpflichtet zu über-\n\nprüfen, ob deren Beauftragung gerechtfertigt war. Kommt es zu dem Ergebnis, \n\ndass die Einschaltung Externer nicht erforderlich war, kann es die festzuset-\n\nzende Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag kür-\n\nzen (BGH, Beschl. v. 11. November 2004, IX ZB 48/04, NJW 2005, 903). \n\n14 \n\nb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht einer nach-\n\nträglichen Festsetzung der Rechtsanwaltskosten nicht entgegen, dass sich der \n\nZwangsverwalter in seinen früheren Festsetzungsanträgen für die Geltendma-\n\nchung der Auslagenpauschale gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 ZwVwV entschieden \n\nhat. \n\n15 \n\nRichtig ist zwar, dass der Zwangsverwalter wählen muss, ob er die er-\n\nstattungsfähigen Auslagen im Wege des Einzelnachweises (§ 21 Abs. 2 Satz 1 \n\nZwVwV) oder als Pauschale (§ 21 Abs. 2 Satz 2 ZwVwV) geltend macht; eine \n\nKombination beider Abrechnungsarten ist - entgegen einer im Schrifttum vertre-\n\ntenen Auffassung (Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 21 ZwVwV \n\nRdn. 9 u. 12 a.E.; Haarmeyer, ZInsO 2004, 18, 24) - unzulässig. \n\n16 \n\nDie durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten \n\nsind indessen mit der Pauschale nicht abgegolten. Sie werden in entsprechen-\n\nder Anwendung von § 17 Abs. 3, 21 Abs. 2 Satz 1 ZwVwV zwar wie Auslagen \n\nbehandelt, können aber neben der Auslagenpauschale geltend gemacht wer-\n\nden (so zutreffend Depré/Mayer, aaO, Rdn. 692). Auch insoweit kann es näm-\n\nlich keinen Unterschied machen, ob eine Tätigkeit, die ein nicht als Rechtsan-\n\nwalt zugelassener Verwalter einem Rechtsanwalt übertragen hätte, von dem \n\nVerwalter in seiner Eigenschaft als Anwalt oder von einem durch ihn beauftrag-\n\nten Dritten erbracht wird. Führt der Verwalter die Tätigkeit selbst aus, kann er \n\n- weil es sich bei dem ihm nach § 17 Abs. 3 ZwVwV zustehenden Honorar um \n\neine gesonderte Vergütung handelt - die ihm entstandenen Auslagen nach § 21 \n\nAbs. 2 Satz 2 ZwVwV durch Inanspruchnahme der Pauschale abrechnen. Das \n\nmuss ihm in gleicher Weise möglich sein, wenn er stattdessen einen Dritten mit \n\nder Anwaltstätigkeit beauftragt. Handelte es sich bei den Kosten eines von ihm \n\nbeauftragten Anwalts aber um Auslagen im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 \n\nZwVwV, wäre der Verwalter angesichts der Begrenzung der Pauschale auf ei-\n\nnen Betrag von monatlich 40 € faktisch immer zu einer Einzelabrechnung seiner \n\nAuslagen gezwungen. Das führte nicht nur zu einem sachlich nicht gerechtfer-\n\ntigten Nachteil gegenüber dem nach § 17 Abs. 3 ZwVwV verfahrenden Anwalt, \n\nsondern liefe auch dem Zweck der Pauschale zuwider, eine vereinfachte Ab-\n\nrechnung der Auslagen zu ermöglichen. \n\n17 \n\nc) Der nachträglichen Festsetzung der Rechtsanwaltskosten steht auch \n\nnicht entgegen, dass die Vergütung des Zwangsverwalters unter Ansatz der \n\nAuslagenpauschale rechtskräftig festgesetzt worden ist. \n\n18 \n\nDer Festsetzungsbeschluss, für den § 104 Abs. 1 ZPO entsprechend gilt \n\n(Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 22 ZwVwV Rdn. 1), erwächst zwar \n\nin Rechtskraft im Sinne von § 322 ZPO. Die materielle Rechtskraft erfasst aber \n\nnicht den Gesamtbetrag, sondern nur die einzelnen zugesprochenen oder ab-\n\nerkannten Posten (vgl. MünchKomm-ZPO/Giebel, 3. Aufl., § 104 Rdn. 127 f.; \n\nZöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 104 Rdn. 21 \"Rechtskraft\" sowie Haarmeyer \n\n/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 22 ZwVwV Rdn. 2). Der Nachfestsetzung zu-\n\ngänglich sind daher Positionen, die einen selbständigen kostenrechtlichen \n\nStreitgegenstand bilden und über die noch nicht entschieden worden ist (vgl. \n\nSenat, Beschl. v. 16. Januar 2003, V ZB 51/02, NJW 2003, 1462), etwa weil sie \n\nin einem vorangegangenen Antrag versehentlich nicht enthalten waren (vgl. \n\nBVerfG Rpfleger 1995, 476). So liegt es hier. Da die Rechtsanwaltskosten nicht \n\nGegenstand der früheren Vergütungsanträge waren und durch die Auslagen-\n\npauschale, wie dargelegt, nicht abgegolten werden, gibt es bislang keine ge-\n\nrichtliche Entscheidung, in der diese Kosten zu- oder aberkannt worden sind. \n\n19 \n\n2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die Annahme des Beschwerdegerichts, \n\ndie rechtskräftige Festsetzung der Vergütung nebst Auslagenpauschale stehe \n\nder beantragten Festsetzung der Kosten einer Höherversicherung gemäß § 21 \n\nAbs. 3 Satz 2 ZwVwV entgegen. Da die Kosten einer Höherversicherung stets \n\nneben der Auslagenpauschale geltend gemacht werden können (Böttcher, \n\nZVG, 4. Aufl. § 152a Rdn. 14; Engels in Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels \n\n/Rellermeyer, aaO, § 152a Rdn. 122; Stöber, aaO, § 152a Rdn. 9; \n\nDepré/Mayer, aaO, Rdn. 684), waren sie nicht Gegenstand der bisherigen \n\nFestsetzungen und werden somit nicht von deren Rechtskraft erfasst. \n\nIV. \n\n20 \n\nDer angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zur erneuten \n\nEntscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 \n\nSatz 1 ZPO). Neben den sachlichen Voraussetzungen der für die Höherversi-\n\ncherung geltend gemachten Kosten wird das Beschwerdegericht nunmehr die \n\nErstattungsfähigkeit der Anwaltshonorare (vgl. § 17 Abs. 3 ZwVwV, § 121 \n\nAbs. 2 ZPO sowie BGHZ 139, 309, 312 ff. u. BGH, Beschl. v. 11. November \n\n2004, IX ZB 48/04, NJW 2005, 903) sowie die Einwendungen der Gläubigerin \n\ngegen deren Angemessenheit zu prüfen haben. Vorsorglich weist der Senat \n\ndarauf hin, dass es dem Zwangsverwalter freistand, Tätigkeiten im Sinne des \n\n§ 17 Abs. 3 ZwVwV, die er gegen besondere Vergütung selbst hätte überneh-\n\nmen können, an ihm nahe stehende Personen, insbesondere an einen Sozius, \n\nzu übertragen (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2004, IX ZB 48/04, aaO \n\nS. 904; Beschl. v. 5. Juli 2007, IX ZB 305/04, ZIP 2007, 1958, 1959 zu § 4 \n\nAbs. 1 Satz 3 u. § 5 InsVV). \n\nKrüger \n\nLemke \n\nSchmidt-Räntsch \n\nStresemann \n\nRoth \n\nVorinstanzen: \n\nAG Kassel, Entscheidung vom 30.01.2008 - 640 L 4/03 - \n\nLG Kassel, Entscheidung vom 12.08.2008 - 3 T 120/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-02/v-zb-122-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZwVwV","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":11},{"jurabk":"ZwVwV","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":9},{"jurabk":"ZwVwV","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":3},{"jurabk":"InsVV","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 322","ref_norm":"322","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 575","ref_norm":"575","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":1},{"jurabk":"ZVG","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"ZVG","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"ZwVwV","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZwVwV","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"InsVV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-02/v-zb-122-08","retrieved":"2026-07-10 19:41:07.784551+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-07-02/v-zb-122-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"V. 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