{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-07-02","aktenzeichen":"IX ZR 126/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 189, 190 Abs. 1, §§ 292, 304 Der Absonderungsberechtigte wird in der Wohlverhaltensphase eines Verbraucherin- solvenzverfahrens nur dann bei der Verteilung berücksichtigt, wenn er innerhalb von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung des Schlussverzeichnisses eine Erklärung gemäß § 190 Abs. 1 InsO abgegeben hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 126/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n2. Juli 2009 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nInsO §§ 189, 190 Abs. 1, §§ 292, 304 \n\nDer Absonderungsberechtigte wird in der Wohlverhaltensphase eines Verbraucherin-\n\nsolvenzverfahrens nur dann bei der Verteilung berücksichtigt, wenn er innerhalb von \n\nzwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung des Schlussverzeichnisses \n\neine Erklärung gemäß § 190 Abs. 1 InsO abgegeben hat. \n\nBGH, Urteil vom 2. Juli 2009 - IX ZR 126/08 - OLG Koblenz \n\n LG Koblenz \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 2. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter \n\nProf. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Koblenz vom 29. Mai 2008 wird auf Kosten des Beklagten \n\nmit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Klägerin sämtliche \n\nSchäden zu ersetzen sind, die ihr dadurch entstanden sind, dass \n\nder Beklagte innerhalb der Frist des § 189 Abs. 1 InsO keine Er-\n\nklärung gemäß § 190 InsO abgegeben hat. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nIm Zusammenhang mit der Aufnahme gemeinsamer Kredite traf die Klä-\n\ngerin am 1. Januar 1997 mit ihrem damaligen Lebensgefährten eine Vereinba-\n\nrung, wonach er sich verpflichtete, an die Klägerin monatlich 1.140 DM zu zah-\n\nlen, und sein pfändbares monatliches Einkommen an sie abtrat. Mit Beschluss \n\nvom 24. Juli 2003 eröffnete das Insolvenzgericht auf den mit dem Antrag auf \n\nRestschuldbefreiung verbundenen Eigenantrag des Lebensgefährten das \n\nVerbraucherinsolvenzverfahren. Gleichzeitig wurde ein Treuhänder bestellt. \n\n2 \n\nDie Klägerin meldete ihre Forderung in Höhe von 92.113,50 € im Insol-\n\nvenzverfahren an. Als der Treuhänder Nachweise verlangte, beauftragte die \n\nKlägerin den verklagten Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen \n\nim Insolvenzverfahren. Dieser übersandte dem Treuhänder die Vereinbarung \n\nvom 1. Januar 1997. Im Prüftermin vom 20. Oktober 2003, an dem der Beklagte \n\nnicht teilnahm, wurde die für die Klägerin angemeldete Forderung als vorläufig \n\nbestritten festgestellt. In der Sitzungsniederschrift wurde vermerkt, dass die \n\n\"Schlussunterlagen\" in etwa drei Monaten eingereicht würden. \n\n3 \n\nAm 16. Januar 2004 legte der Treuhänder dem Insolvenzgericht seinen \n\nSchlussbericht und das Schlussverzeichnis vor. Danach wurde die Forderung \n\nder Klägerin \"für den Ausfall\" festgestellt. Der Bericht und das Schlussverzeich-\n\nnis wurden am 22. Januar 2004 im Internet veröffentlicht. Mit Schreiben vom \n\n19. April 2004 erkundigte sich der Beklagte erstmals beim Treuhänder nach \n\ndem Stand des Verfahrens. Mit Beschluss vom 19. Juli 2004 wurde das Insol-\n\nvenzverfahren aufgehoben und die Restschuldbefreiung für den Schuldner an-\n\ngekündigt. \n\n4 \n\nDie Klägerin erhielt aus der Abtretung des Schuldners bis Juli 2005 Zah-\n\nlungen. Danach wurde sie von dem Treuhänder nicht mehr berücksichtigt, weil \n\nbinnen der Zweiwochenfrist des § 190 Abs. 1 in Verbindung mit § 189 InsO \n\nnicht nachgewiesen worden sei, dass und für welchen Betrag die Klägerin bei \n\nder abgesonderten Befriedigung ausgefallen sei. \n\n5 \n\nDie Klägerin macht geltend, bei ordnungsgemäßem Verhalten des Be-\n\nklagten hätte der Treuhänder aus dem Gehalt des Schuldners bis 2010 Beträge \n\nan sie ausgekehrt. Ihre auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Be-\n\nklagten gerichtete Klage hat das Landgericht für begründet erachtet. Die Beru-\n\nfung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht \n\nzugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag \n\nweiter. \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Beklagten sei anzulasten, \n\ndass er dem Treuhänder nicht innerhalb der auch für das Verbraucherinsol-\n\nvenzverfahren geltenden Ausschlussfrist des § 190 Abs. 1 InsO in Verbindung \n\nmit § 189 InsO nachgewiesen habe, in welcher Höhe die Klägerin mit ihrer For-\n\nderung ausgefallen sei. Zu Recht habe der Treuhänder nach Auslaufen der \n\nzweijährigen Frist des § 114 InsO weitere Zahlungen an die Klägerin abgelehnt. \n\nGläubiger mit der Berechtigung zur abgesonderten Befriedigung, wie die Kläge-\n\nrin, könnten bei der Verteilung in der Wohlverhaltensphase nur mit ihrem Ausfall \n\nberücksichtigt werden. Diesen fristgerecht nachzuweisen - erforderlichenfalls zu \n\nschätzen -, sei der Beklagte nach den Grundsätzen des sichersten Weges ver-\n\npflichtet gewesen. \n\n8 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. \n\nII. \n\n9 \n\n1. Der Beklagte hat schuldhaft seine anwaltlichen Pflichten verletzt, in-\n\ndem er die Ausschlussfrist des § 190 Abs. 1 in Verbindung mit § 189 InsO hat \n\nverstreichen lassen. \n\n10 \n\na) Diese Ausschlussfrist war im Interesse der Klägerin zu beachten, weil \n\ndiese nur bei fristgerechtem Nachweis des Ausfalls als Absonderungsberechtig-\n\nte erwarten konnte, nach dem Unwirksamwerden der Vorauszession (§ 114 \n\nAbs. 1 InsO) auf ihre Insolvenzforderung Zahlungen zu erhalten. \n\n11 \n\naa) Soweit sich - wie im vorliegenden Fall - Sicherungsabtretungen auf \n\neinen Zeitraum nach Ablauf der Zwei-Jahres-Frist des § 114 Abs. 1 InsO \n\nerstrecken, sind sie nach § 91 Abs. 1 InsO absolut unwirksam (vgl. BGHZ 167, \n\n363, 368 Rn. 12). Der Zessionar hat nur noch die Stellung als Insolvenzgläubi-\n\nger der Forderung, die der Abtretung zugrunde liegt (MünchKomm-InsO/Lö-\n\nwisch/Caspers, 2. Aufl. § 114 Rn. 24; Moll in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 114 \n\nRn. 22; HK-InsO/Linck, 5. Aufl. § 114 Rn. 10). \n\n12 \n\nbb) Als Insolvenzgläubiger wird der vormals Absonderungsberechtigte \n\nbei der Verteilung im Regelinsolvenzverfahren nur berücksichtigt, soweit er bei \n\nder abgesonderten Befriedigung ausgefallen ist (§ 52 Satz 2, § 190 Abs. 1 \n\nSatz 1 und 2 InsO). Der Nachweis des Ausfalls ist innerhalb der in § 189 Abs. 1 \n\nInsO - dort für die Berücksichtigung bestrittener Forderungen - vorgesehenen \n\nAusschlussfrist zu führen, also innerhalb von zwei Wochen nach der öffentli-\n\nchen Bekanntmachung des Schlussverzeichnisses. \n\n13 \n\nAllerdings steht der Ausfall zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig fest, \n\nwenn - wie im vorliegenden Fall - die Zwei-Jahres-Frist des § 114 Abs. 1 InsO \n\nnoch offen ist, das Absonderungsrecht also weiter bedient wird. \"Für welchen \n\nBetrag\" er bei der abgesonderten Befriedigung ausfallen wird, kann der Abson-\n\nderungsberechtigte nicht sicher beurteilen. Entgegen der Ansicht der Revison \n\nhat dies aber nicht zur Folge, dass der Absonderungsberechtigte überhaupt \n\nkeine Erklärung gemäß § 190 Abs. 1 InsO abgeben muss. Über deren Inhalt \n\nherrscht im Schrifttum Uneinigkeit. Die eine Auffassung geht dahin, der abson-\n\nderungsberechtigte Sicherungszessionar müsse schätzen, in welcher Höhe die \n\ngesicherte Forderung nach Auslaufen der Sicherungsabtretung (§ 114 Abs. 1 \n\nInsO) noch nicht getilgt sein werde (Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 292 \n\nRn. 9b; FK-InsO/Grote, 5. Aufl. § 292 Rn. 12; Grote ZInsO 1999, 31, 33; vgl. \n\nauch Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 190 Rn. 10). Nach anderer Meinung ist die \n\nQuotenermittlung auf der Grundlage der Forderungen vorzunehmen, die nach \n\nAuslaufen der Forderungsabtretung im Sinne des § 114 Abs. 1 InsO noch offen \n\nist (Uhlenbruck/Vallender, aaO § 292 Rn. 36). Auch nach der zuletzt genannten \n\nAuffassung kann aber die Erstellung des Schlussverzeichnisses nicht so lange \n\naufgeschoben werden, bis die Sicherungsabtretung ausgelaufen ist. Vielmehr \n\nist danach der gesamte zum Ende der Frist des § 189 InsO noch ausstehende \n\nBetrag als vorläufiger Ausfall anzugeben und das Schlussverzeichnis, genauer: \n\ndie auf den vormaligen Absonderungsberechtigten entfallende Quote, später zu \n\nberichtigen, wenn der endgültige Ausfall feststeht. Welcher Ansicht zu folgen \n\nist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Damit der Verwalter das Schluss-\n\nverzeichnis erstellen kann, muss der Absonderungsberechtigte ihm zumindest \n\n- rechtzeitig - die Informationen liefern, die der Verwalter zur wenigstens vorläu-\n\nfigen Bemessung der Quote benötigt. Das ergibt sich aus dem Zweck des § 190 \n\nInsO, die Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht durch Schwierigkeiten bei \n\nder Verwertung von Gegenständen, an denen Absonderungsrechte bestehen, \n\nzu verzögern (MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 190 Rn. 1). Entge-\n\ngen der Auffassung der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat \n\nverfügt der Treuhänder über diese Informationen schon deshalb nicht, weil die \n\nEinziehung der sicherungszedierten Forderung dem Gläubiger selbst obliegt. \n\n14 \n\ncc) Die Ausschlusswirkung besteht - entgegen der Auffassung der Revi-\n\nsion - auch im Verbraucherinsolvenzverfahren. Für dieses Verfahren gelten \n\nnach § 304 Abs. 1 Satz 1 InsO die allgemeinen Vorschriften, soweit im neunten \n\nTeil der Insolvenzordnung nichts anderes bestimmt ist. Dies ist nicht der Fall. \n\n15 \n\ndd) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Aus-\n\nschlusswirkung nach § 190 Abs. 1 in Verbindung mit § 189 InsO auch im Rest-\n\nschuldbefreiungsverfahren - also nach Eintritt in die Wohlverhaltensphase - gilt. \n\n16 \n\nNach § 292 Abs. 1 Satz 2 InsO hat der Treuhänder die Verteilung der \n\ndurch die Abtretung erlangten Bezüge des Schuldners aufgrund des Schluss-\n\nverzeichnisses vorzunehmen. Dieses bleibt somit auch in der Wohlverhaltens-\n\nphase maßgeblich. Ist eine Forderung nur für den Ausfall festgestellt und der \n\nAusfall nicht rechtzeitig nachgewiesen, darf der Treuhänder sie bei der jährli-\n\nchen Verteilung nicht berücksichtigen. \n\n17 \n\nEntgegen der Auffassung der Revision scheitert die Anwendbarkeit der \n\nAusschlussfrist in der Wohlverhaltensphase auch nicht an § 190 Abs. 3 InsO. \n\nDanach ist Absatz 1 dieser Vorschrift nicht anzuwenden, wenn nur der Insol-\n\nvenzverwalter zur Verwertung des Gegenstandes berechtigt ist, an dem das \n\nAbsonderungsrecht besteht. Der Treuhänder ist gemäß § 313 Abs. 3 InsO je-\n\ndoch nicht zur Verwertung von Gegenständen berechtigt, an denen Absonde-\n\nrungsrechte bestehen. \n\n18 \n\nee) Der Ansicht der Revision, der Beklagte habe nicht wissen können, \n\ndass die Forderung der Klägerin nur für den Ausfall festgestellt worden war, und \n\ndeswegen keine Kenntnis von dem Schlussverzeichnis nehmen müssen, ist \n\nnicht zu folgen. Nachdem der Beklagte selbst dem Treuhänder zum Nachweis \n\nder Forderung die Vereinbarung vorgelegt hatte, aus der sich das Bestehen \n\neiner Sicherungszession ergab, musste er damit rechnen, dass der Treuhänder \n\nein Absonderungsrecht der Klägerin anerkennen würde mit der Folge, dass \n\nfortan das Ausfallprinzip galt. \n\n19 \n\nDass § 190 InsO auch für das Restschuldbefreiungsverfahren entspre-\n\nchend anwendbar ist, ergibt sich aus der Systematik der maßgeblichen Verfah-\n\nrensvorschriften und wurde bereits zum Zeitpunkt der Beauftragung des Be-\n\nklagten auch im insolvenzrechtlichen Schrifttum vertreten (Grote ZInsO 1999, \n\n31, 34; Braun/Buck, InsO 1. Aufl. (2002) § 292 Rn. 7). Im Hinblick hierauf muss-\n\nte sich für den Beklagten der Gedanke aufdrängen, dass für das Anmeldever-\n\nfahren die Ausschlussfrist des § 189 InsO zu beachten ist. Daher war der Be-\n\nklagte bei ordnungsgemäßer Wahrnehmung der Interessen der Klägerin ver-\n\npflichtet, den weiteren Fortgang des Verfahrens zeitnah zu beobachten. Dies \n\ngalt insbesondere für den in der Sitzungsniederschrift des Prüftermins vom \n\n20. Oktober 2003 genannten Zeitpunkt \"in etwa drei Monaten\". Tatsächlich \n\nwurden der maßgebliche Bericht und das Schlussverzeichnis am 22. Januar \n\n2004 im Internet gemäß § 9 InsO öffentlich bekannt gemacht. \n\n20 \n\nb) Das Verhalten des Beklagten war schuldhaft. Dafür spricht sein objek-\n\ntiv fehlerhaftes Verhalten (vgl. BGHZ 129, 386, 399; BGH, Urt. v. 20. Juni 1996 \n\n- IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1835; v. 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM \n\n2005, 999; v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 37/04, WM 2007, 564, 566 Rn. 20). Er \n\nträgt die Darlegungs- und Beweislast, dass er die Pflichtverletzung nicht zu ver-\n\ntreten hat (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369 \n\n370, Rn. 16). Ein entsprechender Nachweis ist nicht erbracht. \n\n21 \n\n2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Pflicht-\n\nverletzung des Beklagten zu einem Schaden der Klägerin geführt hat. Der Be-\n\nklagte hatte zwar das Bestehen von Zahlungsansprüchen der Klägerin gegen \n\nihren Lebensgefährten unter Beweisantritt bestritten; entgegen der Ansicht der \n\nRevision war dieser Vortrag jedoch unerheblich. Dass der Treuhänder den an-\n\ngemeldeten Anspruch als zur abgesonderten Befriedigung berechtigend aner-\n\nkannt hatte und der Klägerin somit hierauf nach Auslaufen der Frist des § 114 \n\nAbs. 1 InsO die Quote zugefallen wäre, wenn der Beklagte den Ausfall fristge-\n\nrecht nachgewiesen hätte, war freilich nicht ausschlaggebend. Denn der Verlust \n\neiner tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf welche der Betroffene nach \n\nder Rechtsordnung keinen Anspruch hatte, bedeutet keinen Schaden im norma-\n\ntiven Sinne (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34; 145, 256, 262; BGH, Urt. v. \n\n23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419, 422 Rn. 37). Indessen hatte \n\nbereits das Landgericht in der Vereinbarung vom 1. Januar 1997 ein deklarato-\n\nrisches Schuldanerkenntnis des Lebensgefährten der Klägerin gesehen. Damit \n\nwar ein nur möglicherweise bestehendes Schuldverhältnis zwischen ihm und \n\nder Klägerin als tatsächlich bestehend bestätigt worden. Der Lebensgefährte \n\nhätte gegenüber der Klägerin nicht mehr einwenden können, er schulde ihr \n\nnichts (vgl. Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB 2. Aufl. § 781 Rn. 10 f). Dieser Sicht \n\nhat \n\nsich \n\ndas \n\nBerufungsgericht \n\nerkennbar \n\nangeschlossen. \n\nStand der Klägerin aber ein durchsetzbarer Anspruch gegen ihren Lebensge-\n\nfährten zu, wurde sie durch die Pflichtverletzung des Beklagten geschädigt. \n\nGanter \n\nGehrlein \n\nVill \n\nFischer \n\nGrupp \n\nVorinstanzen: \n\nLG Koblenz, Entscheidung vom 24.01.2007 - 15 O 561/05 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 29.05.2008 - 2 U 210/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-02/ix-zr-126-08","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 189","ref_norm":"189","n":8},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":7},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 190","ref_norm":"190","n":7},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 292","ref_norm":"292","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-02/ix-zr-126-08","retrieved":"2026-07-10 19:44:01.528445+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-07-02/ix-zr-126-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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